論軟法律研究的理論與學術價值

「摘要」

　　北京大學軟法研究中心的成立也許意味著原生態(tài)法學研究的發(fā)生和起步，對尋找我國法制/法治建設的本土資源將起到積極的促進作用。軟法律研究極大地拓展了理論法學研究的領域，促進了現(xiàn)實法律命題向哲學的提問，將法學研究的理論領域從原來的應然和實然的二分逐步轉為應然、實然與必然的三分，同時導致法學學科體系的縱向演變。軟法律是個天然優(yōu)美和科學的法學術語。對軟法律的研究和解答有賴東西方視野的交錯和方法的綜合，并引發(fā)法學學科研究方法論的回歸、豐富與發(fā)展。

　　「關鍵詞」軟法研究中心；軟法律；原生態(tài)法學；理論價值

　　對于中國理論法學研究來說，2005年12月8日可能是一個比較重要的日子，由羅豪才教授和姜明安教授主持的北京大學法學院軟法研究中心在這一天成立，這也許將成為中國法學學術研究的一個轉折點或者里程碑，因為它意味著中國原生態(tài)法學研究的發(fā)生和起步。

　　一、 什么是中國原生態(tài)法學研究？

　　所謂中國的原生態(tài)法學研究（Study of Pro-ecological Law），大體上是指那種從實際的中國現(xiàn)代法制/法治實踐活動中生長起來的法學論說活動及其學術成果，它的基本學術使命是在描述性的視野里尋找中國法制/法治建設的本土資源，發(fā)現(xiàn)法律問題并查找實際的法律命題，在實證的場域內進行學術反思和互辯，剝離出我國社會現(xiàn)存法律現(xiàn)象的背后之理，形成關于社會共識的學術假設，并以這些假設指導中國的法制/法治實踐，最終為建設社會主義法治國家指明出路。

　　原生態(tài)法學研究應該具備的要素有：首先，研究者較少甚至基本可以沒有受到除正規(guī)漢語法學教材之外的西方法學家學術思想的影響和熏陶，他/她的法制/法治價值觀念可能是西方化的，但是他/她的學術價值追求卻完全是中國化的；其次，研究者的研究對象或者說研究課題都是來自真正的法律生活的，往往關注社會熱點問題；第三；研究者具有強烈的“中國問題”意識，有類似于美國法學家弗里德曼（Lawrence M. Friedman）那樣敏銳的法律現(xiàn)象洞察力，經(jīng)常習慣站在法律或者法學的立場上對社會現(xiàn)象進行提問，并把這種提問內化為學術研究和寫作的動力；第四，研究者的研究方法是中國式樣的，這一點是核心，他/她往往按照中國人的傳統(tǒng)思維方式研究、考慮、討論和表達自己的學術思想，雖然他/她也注重學習和研究西方的法學理論，但是從來不盲從和迷信，而是“中學為體、西學為用”的；第五，研究者往往比較注重對實際存在的法律問題進行各種角度的整體評判分析，或者直接進行類似于西方自然科學中最有意思的“思想實驗”，將自己本人也當作自己學術研究的對象，比如：他/她經(jīng)常會問自己：“假如我是他/她/它/他們/她們/它們，我會怎么樣？”第六，研究者比較喜歡搜集一手資料或者“灰色文獻”①，在文獻綜述和分析的基礎上形成原創(chuàng)性較強的結論和對策建議；第七，研究者本人或者有從事法律實際工作的經(jīng)歷，象一個有臨床經(jīng)驗的醫(yī)學教授一樣；或者雖然沒有實際工作經(jīng)驗，但是卻具有強烈注重社會實踐的學術態(tài)度。最后，原生態(tài)法學研究的學術隊伍構成是：主體是經(jīng)常參與社會法制/法治實踐活動的或者對實踐有興趣的法學專業(yè)研究人員，輔助者是對理論研究感興趣的法學專業(yè)學生，外圍研究者可能來自非專業(yè)的法學愛好者，甚至來自其他社會科學研究領域。

　　二、 軟法律研究意味著中國原生態(tài)法學研究的起步

　　對于許多法學研究者而言，對軟法律的研究是理論法學研究中一片新的領域，軟法律這一學術概念或者范疇也顯的非常新鮮。但是，在現(xiàn)實的法律實踐中，軟法律現(xiàn)象不僅是大量存在的，而且是經(jīng)常發(fā)生的，它幾乎每天都會闖進法學研究者的視野之中。例如：在許多城市里，我們都可以看到站在斑馬線旁拿著小紅旗指揮交通的普通市民，這些市民不是警察，那么，是誰給了他 /她執(zhí)法的權力？他/她向車輛和行人發(fā)出指令的支撐規(guī)則究竟是什么？消費者協(xié)會發(fā)布消費警示公告，受到警告的商家不能就此向法院提起訴訟，那么這警示公告是不是法律？執(zhí)政黨和國務院聯(lián)合發(fā)布的重要決定是被國家認可的，并立刻被國家現(xiàn)實的強制力保障著執(zhí)行了，那不是法律嗎？甚至，有些城市的市民只要拍到交通違章的照片，就可以去政府換取金錢，政府拿著照片處罰司機，執(zhí)法效率極高卻執(zhí)法成本極低，以至于有市民專門以此為業(yè)。那么，究竟是誰在辦案子？另外，我們所加入的各種國際公約、大量的國際條約、國際商業(yè)慣例是不是被國家認可的國內軟法律呢？

　　上述的軟法律現(xiàn)象，不僅在中國存在著，在西方發(fā)達國家也是普遍存在的，在歐盟的法律體系中存在這大量的軟法律，有些國家甚至有民間組織審理刑事案件并將判決交付政府執(zhí)行的事例，例如，美國的聯(lián)邦公平交易委員會就擁有這樣的權力。另據(jù)有關報道，截至2001年7月底，美國私營監(jiān)獄共容納了28.5 萬囚犯，占美國全部監(jiān)獄所容納囚犯比例的5%. [1]

　　“隨著公共治理的興起、全球化的加快和區(qū)域經(jīng)濟一體化的推進，軟法的勃勃生機逐漸呈現(xiàn)，圍繞著軟法主題開展的研究正在逐步興起。2004年于意大利羅馬召開了軟法與硬法關系的國際研討會，之后在斯坦福也召開了類似的會議。美國對管制改革的研究開展得較早，對軟性手段報以更多關注，瑞典斯德哥爾摩大學的研究中心設立專門課題支持研究軟法，日本文部省‘21 世紀杰出研究基地’項目也支持軟法研究，2002年在東京大學設立了軟法研究項目，并取得了初步成果。” [2] 筆者自2004年開始關注和研究“中國的軟法律問題”，并于2005年9月完成國內首篇系統(tǒng)探討軟法律問題的學術論文《軟法律論綱》。2005年12月8 日，北京大學法學院成立軟法研究中心，羅豪才教授在這次會議上，正式提出“軟法”作為中國法學研究的范疇性概念，獲得了三十多位法學、政治學、公共與政府管理學著名學者的注目，并引發(fā)了熱烈的討論。隨后，又先后舉行了數(shù)次學術探討和研究活動。比如，在羅豪才教授主持下，僅2005年12月，北京大學軟法研究中心就舉行了兩次小規(guī)模的研討活動。12月24日，“行政指導與軟法研究———以泉州工商行政指導實踐為研究樣本”研討會在中國人民大學舉行，羅豪才教授、姜明安教授、韓大元教授，莫于川教授等數(shù)十位法學界著名專家學者出席了研討會。以上研究活動的開展，標志著軟法律研究已經(jīng)構成了中國理論法學研究的新領域。

　　雖然軟法律現(xiàn)象是東西方共有的社會制度形態(tài)，但是惟獨我們中國比西方國家特別多而且種類浩瀚繁雜，現(xiàn)在看來，單純使用生長在西方的法學學術立場、方法和觀點去分析和解釋這些軟法律現(xiàn)象已經(jīng)是不可能的了。當中國理論法學關注的目光從文本意義的法律轉向社會軟法律現(xiàn)象的時候，將必然同時意味著中國原生態(tài)法學研究的起步。中國問題中國方法，本來就是原生態(tài)法學的進路和出路。中國問題西方方法，往往只有進路卻沒有出路。因為，如同沒有軟法律的中國社會是不可思議的社會一樣，沒有原生態(tài)法學出現(xiàn)的中國法學界，是不可能為中國法制/法治實踐提供合格的法學產(chǎn)品的，軟法律現(xiàn)象的原生態(tài)屬性，必然呼喚和要求原生態(tài)的法學理論的產(chǎn)生和出現(xiàn)。

　　三、 軟法律研究的理論與學術價值

　　筆者認為，軟法律研究的理論與學術價值，既有積極的方面，也可能有消極方面。其中積極方面遠大于消極方面，大致如下：

　?。ㄒ唬┰谲浄傻难芯窟^程中，法學理論研究者不再游離于自身的生活經(jīng)驗之外，他/她必須把法律現(xiàn)象放置在自己的日常生活甚至“身體里”進行學術思考，這將大大提升其學術研究的自主性和獨立性，這是導致法學學術進步和提高研究水平的重要前提。

　?。ǘ┰谲浄傻难芯窟^程中，在法哲學方面，將有大量的軟法律現(xiàn)實問題向哲學提問。法學研究者在提問和獲得回答中提升了自己的哲學素養(yǎng)，可能導致中國法哲學理論因為要滿足軟法律研究的需要而開始繁榮起來。甚至不排除通過訴請哲學詮釋而產(chǎn)生本土法哲學的可能性 ——例如一分為三或者合二為一。中國哲學注重整體性思維、強調和諧共處的優(yōu)勢，將在軟法律研究領域得到一個寬廣的展示舞臺。

　?。ㄈ浄傻难芯靠赡軐е禄A理論法域的擴展，這是比較激動人心的。在筆者的《軟法律論綱》一文中，我寫道：

　　“西方法學對法的應然性和實然性劃分是一種學界普遍適用的和重要的劃分方法。一般來說，所謂應然法，是指 ”應當如此的法律“，也就是存在于人們腦海中的理想狀態(tài)下的法律，應然法的語義所指往往是道德和倫理規(guī)范；而所謂實然法，是指”實際上如此的法律“。實然法的語義所指就是國家制定法。這種應然法和實然法的兩分法，都是建立在對法律這種現(xiàn)象的靜態(tài)觀察的角度上的。但是，如果我們站在對中國社會現(xiàn)實的認真觀察和分析的角度上，我們就可以發(fā)現(xiàn)，如果將靜態(tài)意義上的實然法放置到社會環(huán)境的實驗室中觀察，我們就會發(fā)現(xiàn)，即便是實然法，它的語義所指向的對象依然會發(fā)生較大的變化。造成這種變化的原因，在根本上是因為中國法律所躍入的語境和西方法律所躍入的語境有文化上的本質差異。在中國，法律所躍入的語境是一個復雜的巨系統(tǒng)，該巨系統(tǒng)有三個重要的大系統(tǒng)，分別是：被中國社會主流意識形態(tài)所承認的西方文化；自中國現(xiàn)代無產(chǎn)階級暴力革命中所產(chǎn)生的政治專制文化；從古代一直延續(xù)到今天的民間傳統(tǒng)文化。這樣一來，為了適應中國語境下這三個不同的大系統(tǒng)，中國的法律為實現(xiàn)其邏輯上的自洽，也就自然而然地區(qū)分出來三個不同的法域。第一個法域依然是應然法域，也就是道德與倫理領域。而實然法域被中國的政治社會和市民社會與農(nóng)民階級所切割，從實際上形成了國家制定法和民間習慣法兩個領域，前者主要是實然的，而后者卻是必然的。如此，我將中國社會中的法律領域區(qū)分為三個理論領域：應然法，實然法，必然法。實然法雖然是客觀存在的，但往往卻是人們主觀設計和理想化的產(chǎn)品，打著深刻的階級意志的烙印，而必然法則是一種”實際上如此行動的法律“，它的部分內容和實然法重迭，但是也有相當多的部分游離于實然法之外而具有特殊的又必然的民族文化痕跡。軟法律就是深深地隱藏和盤踞在實然法與必然法的中間，而不是存在于應然法的理論領域中的，這是由硬法律和現(xiàn)實社會之間的互相沖撞和彼此妥協(xié)的內在規(guī)律所決定的，或者從實質上講，軟法律就是存在于硬法律和民間法之間的一種折衷機制。” [3]

　　如果這一假設被學界逐漸接受和認可，那么，法學研究的舞臺上，主要的角色扮演人就從兩人增加到了三人——如同索?？死账箤ΠＫ箮炝_斯演出方式的改革。②

（四）有可能導致法學學科體系的縱向演變。當下的法學研究，其內部學科體系基本上是以部門法為依據(jù)而橫向排列的。但是，大體上自郭道暉先生解說“社會法”開始，③晚近以來，法學界眾多學者致力于民間法或者稱習慣法的研究，一時蔚為壯觀，逐漸形成了從國家制定法下延到民間法/習慣法的縱向研究格局。但是，嚴重的問題在于：從學科發(fā)展來看，上面的制定法研究和下面的習慣法/民間法研究是脫節(jié)的、不溝連的、甚至是尖銳矛盾沖突的，這種二元研究格局如果持續(xù)下去，可能導致法學研究內部的分裂。如果軟法律研究板塊沖進兩者之間，就可能消解兩者的矛盾沖突，起碼是可以緩解。因為無論上面的制定法研究者還是下面的習慣法/民間法研究者，都可以大體接受持中庸之道而來的軟法律研究者的。這樣一來，原來的兩大板塊縱隊就變成了三大板塊縱隊，就可能極大地推動法學研究朝著更加注重法律實效方向的縱深挺進，由此形成中國法學研究的橫向格局與縱向格局和諧并存的局面。

　　（五）吸引其他社會科學領域的學者進入法學研究領域。許多學者認為：軟法律研究領域的開辟，將吸引哲學、政治學、社會學、管理學、經(jīng)濟學乃至語言學方面的學者的加入，使法學研究的隊伍膨脹和壯大許多。筆者認為，不僅僅如此，還會吸引許多“民間法學家”④進入軟法律研究的領域，這將為法學學術研究提供大量的一手資料或者新觀點與新線索。

　　（六）推動現(xiàn)實主義和實證主義法學理論研究的發(fā)展。中國當下的法學研究，政治詮釋的色彩濃厚、教義研究的色彩濃厚、經(jīng)濟分析的色彩濃厚、為評職稱獲取功名而寫作的色彩濃厚、甚至“根本不想讓你讀懂”的色彩也很濃厚，惟獨現(xiàn)實主義研究和實證主義研究黯然失色。當書房里的學者轉向軟法律研究的時候，他/她就再也無法考慮“在一個針尖上究竟可以容納幾個天使在跳舞？”的問題了，純粹的規(guī)范主義或者概念游戲式的研究已經(jīng)走進死胡同，法學理論研究者必須走出自我封閉的書齋，走到活生生的法律實踐中，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)象，提出問題，方能建立假設，開展學術研究的。惟獨建立在現(xiàn)實主義哲學和實證主義方法之上的法學研究進路，才可能生產(chǎn)出有可能流傳久遠的和有社會價值的法學產(chǎn)品來的。

　?。ㄆ撸┸浄墒潜话l(fā)現(xiàn)的新術語。任何法學研究的生命力都來自發(fā)現(xiàn)和不斷創(chuàng)新，但是，長期尾隨在西方法學后面的中國法學研究，隨著社會的飛速發(fā)展和劇烈轉型而逐漸落后于實踐了。要趕上時代的步伐，就必須發(fā)現(xiàn)新問題、新概念和新命題。就以軟法律這個新概念來說吧，我們究竟是否可以使用這樣一個術語，在有關學者中是存在不同看法的，比如，有的學者就建議使用“軟規(guī)則”等概念代替這一理論范疇。除此以外，我可以想象到的其他術語還有“社會規(guī)則”、“柔性規(guī)范”甚至“柔性法律”等等。

　　法學概念，尤其是法學理論核心概念的確立，在科學研究范式中具有關鍵的作用，它往往是學術思維之網(wǎng)上的綱領性紐結，是其他相關概念和命題的原點。筆者以為，雖然上面的幾個名詞都或多或少地體現(xiàn)了軟法律現(xiàn)象的內涵和外延，但是，只有使用“軟法”或者“軟法律”這樣的術語，才能夠充分反映和體現(xiàn)與這一名詞相對應的法學研究領域的涵蓋性、抽象性與普及性的。我的理由主要有四：首先，軟法律一詞存在明確的學術對應概念，它向上對應硬法律概念，向下對應民間法/習慣法概念，向外對應潛規(guī)則概念，向內對應法律淵源概念，法學研究者是可以直接看出軟法律在各種概念之間的獨有“座位”的，這種對應關系使得軟法律研究中的分類性思維更加縝密、細致、嚴謹和科學了，也使得學術上特有的區(qū)分技術得到了深入的運用。其次，這一術語本來就是土生土長的，或者說，它本來就是屬于漢語語境的，是被發(fā)現(xiàn)的而不是學者生造的，如果我們在互聯(lián)網(wǎng)上搜索一下這個名詞，就會發(fā)現(xiàn)它已經(jīng)存在于中國社會語境之中了。并且，更重要的是，因為現(xiàn)實語境中的詞義和學者所理解的詞義是大體兼容的，因此在展示和傳播研究成果的時候，這一術語的使用不會引起公眾的誤解，不至于出現(xiàn)那種“法人”一詞長期被公眾誤解的尷尬局面。換一句話說，對于這個術語，社會輿論和公眾在自己的經(jīng)驗范圍內特別容易理解和搞懂，因此，從傳播學角度來看，這個術語相對其他術語來說，是一個最優(yōu)傳播符號。第三，更加重要的是，被該術語所包含和所發(fā)散的信息表明，軟法律就是法律！作為一個能指符號，它的所指是非常清晰和明確的：軟法律不是其他任何不附加國家含義和強制力含義的社會規(guī)范。所以，它是個完整的和純粹的法學術語，而其他的名詞，從所包含和發(fā)散的信息來看，或者是容易發(fā)生信息混淆的，或者是信息邊緣殘缺的，或者是容易在傳播中導致含義衰減或者散射的，因此，我認為：其他名詞不可取。最后，就英文方面的詞源而言，軟法律在英文當中被稱為soft law，作為與hard law的對稱性概念而存在，其英文含義和信息也基本與漢語含義和信息重迭。這樣一來，在國際法學交流和學術對話的場合，也是很容易被外國同行聽懂和理解的。所以，這個概念是天然優(yōu)美和科學的——也是一個罕見的“學術好詞”！

　　以上是積極的理論價值，那么，消極的價值在哪里呢？首先，軟法律的研究，對上下兩個板塊的研究領域，無論在價值論、還是本體論，都是既吸收又批判的，吸收固然可喜，批判則有可能打亂其他兩個板塊的陣腳，導致學科的紊亂和理論爭鳴上的“烽煙四起”。其次，法學研究精英學者多年來（差不多有100年了）已經(jīng)習慣于追隨西方學術思想譜系開展研究，突然的轉換可能導致大家的不適應，尤其是重讀文化的能力遺忘，可能使得研究能力減弱。同時，原有的學術成果要接受新學術板塊的度量和觀察，也可能對已有成果造成沖擊。

　　四、學科研究方法論的回歸、豐富與發(fā)展

　　軟法律研究的基本學術立場方法是現(xiàn)實的和中庸的，它注重查找和描述那種社會學意義上的“中間的多數(shù)”法律現(xiàn)象，這就決定了這種研究必須使用多種研究方法和分析工具。

　　首先，是傳統(tǒng)的法哲學工具。包括馬克思主義哲學在內的法哲學，是分析和回答社會中法律問題的主導性工具，法哲學強調對現(xiàn)象和經(jīng)驗的發(fā)現(xiàn)與歸納，從中抽象出人類共識，建立假設，然后在假設的基礎上進行分析和回答。目前中國的法學研究，法哲學方法使用不多，甚至邊緣化，這是不正常的。如果說，西方社會因為其后現(xiàn)代的漸顯，而導致哈貝馬斯所說的“教義哲學的失效”，那么，中國的法治活動，雖然理論話語基本來自西方，但是社會價值觀念卻是中西結合的，法律制度也是混合與雜蕪的（比如軟法律的存在就是一例），不象西方法律制度那樣基本清晰和分明，所以，盡管傳統(tǒng)的哲學在西方的學術研究中可能“失效”，但是在中國卻是恰好需要，尤其是中國社會哲學的中庸、和諧、包容性特色更是有助于尋找法治建設中的社會共識，因此對軟法律研究是有效的。

　　其次，法哲學方法不但不排斥其他研究方法，而且會導致以往研究方法的復興與回歸。在上個世紀八十年代的中期，中國的社會科學研究，在實踐是檢驗真理的唯一標準的口號激勵下，“解放思想、開動腦筋”，引進了許多行之有效的西方社會科學研究方法，比如系統(tǒng)論、信息論、控制論、協(xié)同論、突變論、耗散結構理論等等，導致了各種學科研究的繁榮局面。但是，遺憾的是，改革開放以來，尤其是建設社會主義市場經(jīng)濟以來，因為忙于法制建設，法學理論和學術研究僅僅局限在解釋法律技術和普及法律知識層面，“只管蓋房，不管設計”，這直接導致了我國目前法學研究的先天不足。現(xiàn)在，軟法律研究領域的發(fā)生，恰恰可以使得過去行之有效的研究方法得到回歸和復興。因為軟法律背后之理的剝離，是需要這些實用性較強的工具的。

　　第三，新興研究工具也能夠得到充分的使用和發(fā)展。例如法經(jīng)濟學的成本效益方法可以用來解答軟法律的“低成本高效益”，博弈論方法用來分析軟法律與其他規(guī)則的策略性互動，語境論、權利本位學說、文化研究方法、規(guī)范主義思路、數(shù)學方法、統(tǒng)計分析方法、個案分析方法、拓撲學等等，都可以構成軟法律的研究工具，這將極大地豐富法學研究的領域。

　　總之，正如大多數(shù)與會學者所說的：軟法律研究領域的提出，極大地拓展了中國法學研究的領域，使大家感到耳目一新。我可以預計，隨著這方面研究的逐漸展開，軟法律研究不僅將漸次顯現(xiàn)它獨有的學術價值，也將逐步體現(xiàn)出它對構建中國和諧社會的重大社會價值。

　　「注釋」

　　作者簡介：梁劍兵，男，45歲，法學學士，北京大學法學院國內訪問學者，遼寧師范大學法理學教研室副教授，主要研究方向：法理學、法律思想史。

　?、?指未正式出版或發(fā)表的各種合法文獻，例如會議論文、法院案卷、工作總結、歷史文檔等等。

　?、?索?？死账购桶Ｋ箮炝_斯都是公元前五世紀左右古希臘的著名劇作家。

　?、?根據(jù)郭先生在有關會議上的發(fā)言，未經(jīng)我考證。

　?、?西南政法大學付子堂教授在2005年10月舉行的“中國法學的反思與前瞻學術論壇”（吉林大學理論法學研究中心，吉林，長春）的會議發(fā)言和書面論文中首倡此概念。

　　「參考文獻」

　　[1] 文一。 美國私營監(jiān)獄生意火爆[N]. 國際金融報，2002-03-01（05）。

　　[2] 羅豪才。公域之治中的軟法[N]. 法制日報，2005-12-15（09）。

　　[3] 梁劍兵。軟法律論綱