證券公司托管的法律問題探析

論文摘要
托管是處置問題證券公司最常用的行政處置方式，但由于我國的法律法規(guī)對托管的規(guī)定過于粗略，法律關系不明確，實際的操作性不強。本文從托管的概念入手，點明了本文研究的托管是一種行政托管，接著對托管的目的進行了歸納，又對實踐中托管的三種模式：同業(yè)托管、資產管理公司托管和證券投資者保護基金有限公司托管的利弊進行分析，得出證券投資者保護基金有限公司為托管人最合適，完成對托管這種法律行為的概述。在此基礎上從托管的法律依據(jù)、法理基礎、法律特征、法律性質以及托管當事人的法律責任層層深入，系統(tǒng)地分析了與托管有關的法律問題，得出托管是不同于行政授權和行政委托的一種行政行為，托管人是行政主體，托管人承擔的法律責任應當是行政責任。為了進一步的分析托管，本文又從托管的國際比較，論述我國托管中的不足及需要改進的方面。第四部分本文論述托管與問題證券公司其他行政處置方式的關系，希望在實踐中對托管問題證券公司有所幫助。最后，在全文分析的基礎上提出了自己的一點建議——盡快地完善與托管有關的法律法規(guī)和正確的處理托管過程中行政權和司法權之間的關系。
關鍵詞證券公司；托管；托管人
一、問題的提出
1987年，我國第一家證券公司——深圳特區(qū)證券公司經中國人民銀行批準成立，證券公司的數(shù)量隨著我國的證券市場的快速發(fā)展而迅速增加，從1998年到2002年，證券公司的家數(shù)分別是84家，87家，94家，102家，125家。即使2001年以來我國的證券市場一直處于熊市，2004年6月30日我國證券公司仍達到130家。然而2005年隨著我國GDP高速增長，慢慢的熊市卻延續(xù)了四年多，國務院有關部門和證監(jiān)會終于坐不住了——上市公司股權分置改革如火如荼的進行；證券公司也大刀闊斧的進行改革了，曾經是我國證券市場三駕馬車之一的南方證券等20多家證券公司被關閉，另一架馬車華夏證券的末日也指日可待，隨著創(chuàng)新試點類和規(guī)范類證券公司的推出，外資參股、上市證券公司的涌現(xiàn)，我國的證券公司也正在向標準化、規(guī)范化的現(xiàn)代金融機構加速轉變。
證券公司在我國是新生事物，在當前的資本市場上，證券公司的活力是整個金融市場活力的關鍵和基礎，但是由于我國法律法規(guī)不健全，證券公司違法操作嚴重，許多證券公司積累了巨大風險，如何處理這些高風險的證券公司，增強人們的投資信心，提高市場的融資能力，成為證監(jiān)會首先考慮的問題。但關于處置這些高風險的證券公司的現(xiàn)行相關的法律規(guī)定過于粗略，缺乏系統(tǒng)性和可操作性，基礎法律關系的性質在法律法規(guī)中界定不明確，如何處置這些高風險的證券公司是非常棘手的問題，因此，本文就證券公司處置過程中最常用的行政處置方式——托管從法律的角度進行分析論述。
二、文獻綜述
問題證券公司的托管近兩年頻繁發(fā)生，但理論界對問題證券公司托管方面的研究很少，并且比較零散，主要有清華大學法學院課題組的“證券公司退出的法律機制”，方加春的《金融托管經典案例研究》，孫國茂的“技術上已破產券商不同處置模式比較”和蔡云紅的“證券營業(yè)部托管的若干問題與對策研究”四篇文獻。“證券公司退出的法律機制”研究的內容比較多，包括證券公司停業(yè)整頓制度研究、責令關閉證券公司制度研究、證券公司破產的特殊問題和投資者保護基金制度研究等幾個問題，由于研究的問題比較多，托管是其中的一小部分，僅簡要介紹了美國的托管制度以及對我國證券公司的托管做了簡要的分析，對本文把握托管在整個問題證券公司行政處置的地位以及和其他行政處置方式相區(qū)分有一定的借鑒意義?！督鹑谕泄芙浀浒咐芯俊肥且槐緦崉战滩模嗟氖菍崉罩袑V東國際信托投資公司證券營業(yè)部托管程序的敘述，理論方面闡述了托管的法律基礎，本人認為比較牽強。“技術上已破產券商不同處置模式比較”從法理基礎，被處置券商法律地位、參與方責任和最終的處置接管幾個方面比較接管、行政托管和公司重整的三種處置模式的不同，有一定的借鑒意義?！白C券營業(yè)部托管的若干問題與對策研究”，此文從證券營業(yè)部托管的法理分析、托管制度的國際比較、我國證券營業(yè)部托管實踐中的主要問題和若干建議四個方面系統(tǒng)的介紹了托管中存在的問題及對策，本文的文章結構和許多內容直接來源于此文；有些是受此文的啟發(fā)，如對托管當事人之間法律關系的分析，但本文不同意“證券營業(yè)部托管的若干問題與對策研究”中把托管明確為委托合同法律關系，由于托管和委托合同之間的差別太大，本文并沒有特意比較。雖然“證券營業(yè)部托管的若干問題與對策研究”，系統(tǒng)地介紹托管制度，但由于篇幅的限制（不多于10000 字），并且不是完全從法律方面分析托管制度，因此分析的不夠透徹。
三、研究目的和方法
我國證券公司一個接一個被托管，而與托管有關的法律法規(guī)過于粗略，在實踐中沒有系統(tǒng)完善的法律法規(guī)供應用，因此本文的研究目的就是依托管的實踐為基礎，對實踐中出現(xiàn)的問題從法理上分析闡釋，以期建立完善的證券公司托管法律法規(guī)體系，使證券公司的托管在法律上有法可依，增強證券公司托管在法律上可預期性和確定性。
本文運用的研究方法主要有兩種：比較分析和理論聯(lián)系實際。本文在論述托管的法理基礎時比較了托管與代理的異同、托管與信托的異同，得出了托管的法理基礎更接近于信托。在論述委托人與托管人之間的關系時，本文比較了托管與行政授權、托管與行政委托的異同，得出托管是不同于行政授權，也不同于行政委托的行政行為。另外，本文也比較了我國證券公司托管與美國證券公司的托管，托管與接管、停業(yè)整頓和撤銷。本文也運用了理論聯(lián)系實際的方法分析了我國證券公司的目的、托管模式以及接管的不足等。
第一章托管的概述
一、托管的概念
托管是指托管人接受委托人的委托，按照法律的規(guī)定和雙方協(xié)議，對托管對象進行管理的行為?！督鹕皆~霸》（2005年版）解釋為：“[deposit;trustship]由聯(lián)合國委托一個或幾個會員國在其監(jiān)督下管理還未獲得自治權的地區(qū)?！爆F(xiàn)實中的托管有兩種情況：委托托管和行政托管，兩者的區(qū)別在于委托人不同，委托托管的委托人為被托管企業(yè)的債權人組織或清算組織；行政托管的委托人是行政主體，本文所說的委托人指證監(jiān)會，本文所論述的托管是行政托管，是指證監(jiān)會指定受托管人對證券公司經營管理的行政行為。托管的當事人有三方，即委托人，托管人和被托管人。委托人是證監(jiān)會，托管人是其他證券公司、資產管理公司或證券投資者保護基金有限公司等，被委托人是證券公司。證券公司的托管是證券公司退出市場的重要程序，也是證券公司退出市場過程中最關鍵最復雜的環(huán)節(jié)，因此處理好證券公司的托管工作，對我國證券公司的整合有著極其重要的意義。由于證券公司的托管主要作用是為了維持證券公司的證券業(yè)務類，特別是經紀業(yè)務的正常營業(yè)，許多文獻把證券公司的托管稱為證券營業(yè)部的托管，本文所述的證券公司托管與證券營業(yè)部托管為同一含義。
二、托管的目的
（一）托管的目的之一——恢復證券公司的正常經營
證券公司不是普通的公司，證券公司從事證券業(yè)務，與投資者關系密切。一家證券公司的營業(yè)部往往有上萬名投資者開戶，一家證券公司往往涉及幾萬、十幾萬、甚至幾十萬股民或債民。另外，證券公司也是流通股的重要持有者，所以如果問題的證券公司都選擇關閉，會影響社會穩(wěn)定，引起股市的動蕩。因此，證券公司有風險需要托管時，首要選擇的方案是控制證券公司的金融風險，恢復證券公司的正常經營。
(二)接管的目的之二——維持證券公司證券類業(yè)務的正常營業(yè)
由于以前證券監(jiān)管法律制度在諸多方面存在缺失，證券公司在利益驅動下往往肆無忌憚地挪用或占用客戶交易結算資金，擅自發(fā)行柜臺債，積累了大量金融風險，這些問題處置不好，容易發(fā)生擠兌現(xiàn)象，引發(fā)系統(tǒng)風險。因此，現(xiàn)在我國證券公司的托管的目的和美國銀行托管的目的有某些相似之處，控制和化解社會風險，避免發(fā)生擠兌現(xiàn)象，使證券公司平穩(wěn)的進入解散或破產程序。當一些問題證券公司違法嚴重，風險很高時，不得不關閉或破產時，證監(jiān)會指定托管人托管問題證券公司，清算組同時進入問題證券公司，開始清算。這是托管人主要為了維持證券業(yè)務的正常交易，控制金融風險，同時協(xié)助清算組清算問題證券公司，保護債權人的利益。在中國目前的托管，目的之二顯然比目的之一更重要，監(jiān)管機關的主要目的也是目的之二。
（三）托管的本質目的——保護債權人的利益、控制金融風險、維護社會的安定。
托管的目的不管是為了恢復證券公司的正常經營，還是維持證券公司證券類業(yè)務的正常營業(yè)，順利的進入清算關閉或破產程序，其本質的目的都是保護債權人的利益，控制金融風險，維護社會的安定。證監(jiān)會作為法律授權的準行政主體，一般不會干涉私法所調節(jié)的內容，只有這種行為關系到公共的利益時，證監(jiān)會作為準行政主體才參與其中。當一些問題證券公司違規(guī)違法，積累大量的風險時，證監(jiān)會為了防止金融風險的爆發(fā)，保護投資者的利益，增強投資者的信心，證監(jiān)會指定托管人托管問題證券公司正是為了維護社會的安定和和社會公眾的利益。
三、托管的模式
（一）同業(yè)托管
同業(yè)具體可分為由新設證券公司托管和老證券公司托管兩種。在新證券公司托管中，新的出資者解決問題證券公司個人賬戶窟窿，接管其證券營業(yè)部，獲得證券牌照。太平洋證券公司托管云南證券便是新成立證券公司托管的實例。而老證券公司托管往往不承擔問題證券公司的債務，民族證券公司托管鞍山證券公司，東北證券公司托管新華證券公司就屬于這種情況，實踐中，這種模式也占了絕大部分。優(yōu)質的老證券公司作為問題證券公司的托管人固然可以利用老證券公司的經驗經營問題證券公司，但是老證券公司為保證完成問題證券公司證券營業(yè)部的托管工作，需要抽取大量的人力，甚至物力和財力，有可能對托管人自身經營造成一定的損害；并且老證券公司是盈利的經濟實體，不是承擔公共職能的組織，不能保持應有的中立性，可能對問題證券公司的客戶，人才以及商業(yè)秘密有所圖謀，因此不宜作為問題證券公司的托管人。
（二）資產管理公司托管
對于希望剝離重組的問題證券公司，證監(jiān)會委托資產管理公司。如2004年7月，中國華融資產管理公司托管恒信證券公司、德恒證券公司等，中國東方資產管理公司托管閔發(fā)證券公司，信達資產管理公司托管漢唐證券公司。資產管理公司是為了處理銀行的不良資產而設立的，缺乏證券專業(yè)知識；并且資產管理公司也是盈利實體不能保持應有的中立性，因此也不宜作為托管人。
(三）證券投資者保護基金有限公司托管
2006年初，證券投資者保護基金有限公司托管中關村證券公司，科技證券公司，有消息稱中關村證券公司，科技證券公司和已經被關閉的廣東證券公司三家的證券業(yè)務打算剝離后重新組合成一家新證券公司。證券投資者保護基金有限公司是為保護投資者的利益而設立的，問題證券公司托管時，凈資產一般為負數(shù)，股東的利益蕩然無存，托管的主要目的就是保護債權人的利益，由證券投資者保護基金有限公司作為托管人可以迅速使其了解問題證券公司的經營情況，如果問題證券公司不能恢復正常的經營，又可以節(jié)約時間，在最短的時間內償還投資者的財產，因此是最合適的（但是證券投資者保護基金有限公司不得把托管的證券公司出售給與自己有利益關系的證券公司，例如上述傳言中的新證券公司）。
第二章托管的法理分析
一、托管的法律依據(jù)
（一）《證券法》的規(guī)定
2006 年1月1日之前，即新的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）生效之前，并沒有關于證券公司托管方面的法律法規(guī)，因此，2006年1月1日之前證監(jiān)會對問題證券公司的強制托管的行政行為并沒有法律依據(jù)。新的《證券法》第153規(guī)定：“證券公司違法經營或者出現(xiàn)重大風險，嚴重危害證券市場秩序、損害投資者利益的，國務院證券監(jiān)督管理機構可以對該證券公司采取責令停業(yè)整頓、指定其他機構托管、接管或者撤銷等監(jiān)管措施?！薄５?54條規(guī)定：“在證券公司被責令停業(yè)整頓、被依法指定托管、接管或者清算期間，或者出現(xiàn)重大風險時，經國務院證券監(jiān)督管理機構批準，可以對該證券公司直接負責的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責任人員采取以下措施：（一）通知出境管理機關依法阻止其出境；（二）申請司法機關禁止其轉移、轉讓或者以其他方式處分財產，或者在財產上設定其他權利?！?。
（二）其他法規(guī)的規(guī)定
新的《證券法》生效之前，在實踐中證監(jiān)會比照《金融機構撤銷條例》第12條：“清算期間，清算組可以將清算事務委托中國人民銀行指定的金融機構（以下簡稱托管機構）辦理。托管機構不承擔被撤銷的金融機構債務，不墊付資金，不負責被撤銷的金融機構人員安置。托管費用列入被撤銷的金融機構清算費用。”，第37條規(guī)定：“托管機構不履行托管職責，造成被撤銷的金融機構財產損失的，應當依法承擔民事責任，并對其負有責任的主管人員和其他直接責任人員依法給予紀律處分。”，關于托管的簡略的規(guī)定進行指定托管證券公司。但《金融機構撤銷條例》并不適用于證券公司，根據(jù)第2條規(guī)定：“中國人民銀行撤銷金融機構，依照本條例執(zhí)行。本條例所稱撤銷，是指中國人民銀行對經其批準設立的具有法人資格的金融機構依法采取行政強制措施，終止其經營活動，并予以解散?！保督鹑跈C構撤銷條例》僅僅適用于中國人民銀行批準設立的金融機構，而根據(jù)《證券法》第122條“設立證券公司，必須經國務院證券監(jiān)督管理機構審查批準。未經國務院證券監(jiān)督管理機構批準，任何單位和個人不得經營證券業(yè)務?！?，證券公司的設立必須經證監(jiān)會的批準；另外，根據(jù)《金融機構撤銷條例》第12條的規(guī)定，此條例規(guī)定的托管僅僅在金融機構清算期間適用，不能滿足證券公司為了恢復經營能力而進行托管的要求?！蹲C券公司監(jiān)督管理條例》（草案）對托管也有規(guī)定，但和《金融機構撤銷條例》的規(guī)定如出一轍，沒有實際的可操作性。
二、托管的法理基礎
（一）托管與信托的關系
1、信托的法律特征
有人認為，托管的法律關系適用于信托和代理的規(guī)定，本文不敢茍同。信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定的目的進行管理或處分的行為。信托具有以下特征：
（1）信托財產所有權與利益相分離
受托人擁有信托財產的所有權，受益人享有信托財產的受益權，一旦財產的所有權與受益權都歸于同一個人所有，就不存在信托了。信托財產所有權與利益相分離，權利主體與利益主體相分離，正是信托制度與其它類似財產管理制度的根本區(qū)別之所在，是信托制度的基石，體現(xiàn)了信托的本質。
（2）信托財產的獨立性
信托財產的獨立性是指信托一旦有效設立，信托財產即從信托人、受托人和受益人的固有財產中分離出來而成為一項獨立的財產，就信托人而言，其一旦將財產交付信托，即喪失對該財產的所有權，從而使信托財產完全獨立于信托人的固有財產。就受托人而言，其雖因信托的設立而取得信托財產的所有權，但其不能因為行使信托財產的所有權而從中取得信托利益，因此，其所承受的信托財產必須獨立于其固有財產。就受益人而言，其不享有信托財產所有權，僅僅享有信托財產的受益權。信托財產的獨立性是實現(xiàn)信托財產所有權和受益權相分離的基礎。信托財產的獨立性體現(xiàn)為以下兩點：（1）信托財產的非繼承性。即受托人死亡或依法解散、撤銷、被宣告破產時，信托財產不列入其遺產或清算財產；委托人死亡或依法解散、撤銷、被宣告破產時，除非委托人是唯一受益人，否則不列入委托人的遺產或清算財產。（2）信托財產的非強制性。委托人或受托人非因信托而產生的對外的債務不能如期歸還，債權人申請強制執(zhí)行時，非因法定原因不得強制執(zhí)行信托財產。 2、托管與信托的區(qū)別
雖然信托和托管都是基于委托人對托管人（或受托人）的信任而建立的關系，但是托管和信托的有以下區(qū)別：（1）當事人的地位不同。托管中，有三方當事人，委托人和托管人與被托管之間的地位不平等；信托中委托人，受托人和受益人之間的地位是平等的。（2）涉及財產的所有權人不同。托管人是以托管工作組名義進行委托工作，托管人對被托管人的財產不享有處分權。信托中，受托人以自己的名義對信托財產行使管理和處分權。（3）托管中的委托是行政權力的委托，而信托中的委托是財產的委托。
（二）托管和代理的關系
1、代理的法律特征
民法中的代理，是指在代理的權限內，代理人是被代理人的名義與第三人為民事法律行為所產生的法律后果直接歸屬于被代理人的行為。民法中的代理有以下法律特征：
（1）代理人是在代理權限范圍內實施代理行為
代理人在進行民事活動時，應該按照被代理人和代理人之間的協(xié)議內容實施代理行為。
（2）代理人以被代理人的名義進行代理行為
代理人在從事民事法律行為時以被代理人的名義，這把代理與行紀活動區(qū)分開來。
（3）被代理人對代理人的代理行為承擔民事責任
代理是被代理人經由代理人進行的民事法律行為，是為了設定本人自己的民事權利和民事義務。所以，代理人與第三人進行的一切民事法律行為所產生的民事權利義務直接歸屬于被代理人。
2、托管與代理的區(qū)別
因此，從托管和代理概念和特征的探討，我們不難得出托管和代理有以下區(qū)別（1）行為人實施行為的名義不同。托管人是以托管工作組的名義實施行為，代理人以被代理人的名義實施民事行為。（2）當事人之間的地位不同。托管中當事人之間的地位不平等，代理中當事人之間的地位平等。（3）委托人不同。托管中委托人是擁有行政權的證監(jiān)會，代理中的被代理人沒有行政權。4、財產的所有者不同。托管中，托管財產屬于被托管人；代理中的財產屬于被代理人。
（三）小結
以上只是從形式上分析了托管與信托、托管與代理之間的相同和不同之處，很難看出托管的法理基礎到底是信托還是代理。本人認為考察制度法理基礎，應該從設計這一制度的目的出發(fā)，托管的直接目的是：1、恢復證券公司的正常經營；2、維持證券公司證券類業(yè)務的正常營業(yè)，順利的進入清算關閉或破產程序。托管的本質目的是控制金融風險，維護社會的安定，保護債權人的利益。
信托目的是指委托人通過信托行為所要達到的目的，信托目的由委托人提出并在信托契約中寫明。信托目的具有確定性和不確定性，不確定性是說不同種類的信托具體目的是不同的，如有的為了保全財產，有的為了使財產獲得最大增值，有的則是為了社會公共利益，確定性是說任何信托的目的都是為了受益人的利益。
代理的目的是擴張主體的自治能力，具體表現(xiàn)為以下兩個方面：1、民事能力之擴張：借助代理人的能力，民事主體不僅可以延長其手足，而且可以延伸其意志。雖然民事主體具有相同的民事權利能力和行為能力，并以此實現(xiàn)自己設定、變更、解除某種民事權利義務關系的意思表示，然而在實際生活中，每個人在運用自己的民事能力上卻各有不同。當某一民事主體希望在同一時間完成不同空間或不同領域的交易活動時，其意思表示只有通過代理人而為之，通過代理人所進行的代理行為，作為被代理人的民事主體才能夠與多個相對人同時建立法律關系，最大限度的實現(xiàn)其民事能力的擴張和延伸。2、民事能力之補充：民事能力之補充主要體現(xiàn)在法定代理制度之中。民法上的民事能力制度規(guī)定，未成年人和精神病人為無行為能力人或限制行為能力人，他們不能正確而充分的表達自己的意思，他們的民事權利將因意思能力的欠缺而不能充分實現(xiàn)。
由于托管目的本質上是為了債權人、客戶以及社會公眾的利益，因此托管的
目的更接近于信托目的，許多人把托管認為是信托范疇的延伸和發(fā)展是有道理的，但是我們因該注意到托管是行政行為，應該同時受到行政法的調節(jié)，這在后面有論述。

三、托管的法律特征
托管的法律關系涉及委托人，托管人和被托管人三方當事人，根據(jù)托管在實踐中運作情況，其法律特征可概括為：
（一）托管人對被托管人的財產不享有所有權
被托管人的財產獨立于委托人和托管人的財產，仍屬于被托管人所有，而被委托人管理機構對其財產行使經營管理權和所有權時受到限制。問題證券公司被托管后，其董事會和高級管理人員暫時不能行使他們的職務，而有托管組代理行使；托管組長代理行使問題證券公司法定代表人的職務；但是問題證券公司的財產仍屬于公司所有，托管人只能維持問題證券公司的正常營業(yè)。托管人在行使經營管理權時，應當依照誠實信用的原則，盡到善良人的管理義務。
（二）托管人對被托管人的財產享有管理權
托管人雖然為了被托管人的利益行使管理權，但是托管人的經營管理權是有限的，托管人經營管理權限一般不得超過問題證券公司的董事會和高級管理人員行使的范圍，不得處分問題證券公司的財產。
（三）托管人以托管組的名義對證券公司行使經營管理權。
托管人在行使經營管理權時，不是以證監(jiān)會的名義，也不是以自己的名義，而是以托管組的名義，這一特征是托管區(qū)別于代理、信托、行政委托的重要特征。
（四）托管人在委托授權的范圍內行使經營管理權。
托管人在經營管理問題證券公司時，應該按照法律法規(guī)或證監(jiān)會和托管人之間協(xié)議所規(guī)定的權限行使經營管理權。托管人在法定和約定的經營管理權外的經營管理行為給被托管人造成損失的應該承擔責任。
（五）托管人對自己的違法或違約行為承擔法律責任。
《金融機構撤銷條例》第37條規(guī)定：“托管機構不履行托管責任，造成被撤銷的金融機構財產損失的，應當依法承擔民事責任，并對其負有責任的主管人員和其他責任人員依法給予紀律處分?！彪m然《金融機構撤銷條例》不適用于證券公司的退出，在問題證券公司退出的實踐中也是由托管人承擔責任。
四、托管的法律性質
（一）證監(jiān)會的法律地位
根據(jù)《國務院關于機構設置的通知》（國發(fā)[1998]5號）的規(guī)定，中國證監(jiān)會統(tǒng)一行使原先國務院證券委和中國證監(jiān)會共同行使的證券市場監(jiān)督權。1998年9月，國務院批準的《中國證券監(jiān)督管理委員會職能配置、內設機構和人員編制規(guī)定.》(即“三定方案”)和《國務院關于機構設置的通知》（國發(fā)[2003]8號）和《最高人民檢察院對〈關于中國證監(jiān)會主體認定的請示〉的答復函》（２０００年４月３０日　高檢發(fā)法字〔２０００〕７號）進一步明確：中國證券監(jiān)督管理委員會為國務院直屬事業(yè)單位，是全國證券期貨市場的主管部門。在中華人民共和國的政府網站（http://www.gov.cn/gjjg/2005-08/01/content_18608.htm）上，也把證監(jiān)會和銀監(jiān)會、保監(jiān)會等14個單位列為國務院直屬事業(yè)單位。
證監(jiān)會一方面行使對證券市場的監(jiān)督管理權，另一方面在性質上又屬于事業(yè)單位編制；雖名為委員會，又不實行合議制；在監(jiān)管權的內容上，既包括典型行政權性質的審批權，核準權以及行政處罰權，也包括類似立法權的規(guī)章、規(guī)則制定權，準司法權的凍結、查封、檢查權，復議權。按照行政法理論及相關立法，行政職權的取得包括三種方式：一是職權型行政主體是根據(jù)憲法和有關組織法的明確規(guī)定取得行政職權；二是授權性行政主體根據(jù)憲法和組織法以外的法律、法規(guī)（不包括規(guī)章）的授權取得行政職權；三是行政機關委托授權的組織依據(jù)行政的授權在委托職權的范圍內管理某些行政事務。其中，職權性行政主體和授權性行政主體都具有行政主體資格。而委托組織在實施管理活動是只能以有關行政機關的名義來進行，其活動的法律后果由委托的行政機構來承擔，因而不具有行政主體資格。顯然，證監(jiān)會行政職權的取得不屬于第一種基于憲法和有關組織法的授權。根據(jù)《證券法》第7條的規(guī)定，證監(jiān)會依法對全國的證券市場實行統(tǒng)一監(jiān)督管理?！蹲C券法》第235條規(guī)定：“當事人對證券監(jiān)督管理機構或者國務院授權的部門的處罰決定不服的，可以依法申請行政復議，或者依法直接向人民法院提起訴訟?！?，并沒有規(guī)定向哪一個機關提起復議?！吨腥A人民共和國行政復議法》第14條規(guī)定：“對國務院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請行政復議。對行政復議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務院申請裁決，國務院依照本法的規(guī)定作出最終裁決?！倍C監(jiān)會不是國務院的組成部門，從應然上說，證監(jiān)會沒有復議權?！吨袊C券監(jiān)督管理委員會行政復議辦法》第1條規(guī)定：“為了保護公民、法人或其他組織的合法權益，保障證券監(jiān)督管理機構依法行使監(jiān)管職權，根據(jù)《中華人民共和國證券法》(以下簡稱《證券法》)、《中華人民共和國行政復議法》(以下簡稱《行政復議法》)等法律及其他有關規(guī)定，制定本辦法?！钡?條規(guī)定：“公民、法人或其他組織認為中國證券監(jiān)督管理委員會(以下簡稱中國證監(jiān)會)及其派出機構、授權組織的具體行政行為侵犯其合法權益，依法向行政復議機關申請行政復議，行政復議機關受理行政復議申請，作出行政復議決定，適用本辦法?！?
第3條規(guī)定：“本辦法所稱行政復議機關是中國證監(jiān)會。中國證監(jiān)會依法受理行政復議申請，對被申請行政復議的具體行政行為進行審查并作出決定。”把證監(jiān)會作為國家機關，享有復議權，這與證監(jiān)會是國務院的直屬事業(yè)單位不相符合。另外《中國證券監(jiān)督管理委員會行政復議辦法》僅僅是部門規(guī)章，授予證監(jiān)會復議權，也比較牽強。由于我國證監(jiān)會的這種特殊性，對于其監(jiān)管權的職能、性質的認識，便容易產生分歧和誤解。筆者認為，盡管存在這種特殊性，證監(jiān)會的監(jiān)管權仍然屬于國家行政權的范疇；證監(jiān)會所依法開展的證券監(jiān)管活動是依法行政的重要組成部分。
首先，證券市場主體的活動及由此而形成的相互關系具有極大的市場經濟的特征。在我國社會主義市場經濟條件下，證券市場監(jiān)管架構的設計，勢必要與這種特征相適應。證監(jiān)會的設置，正是充分考慮這一需要的結果，由此也形成了證監(jiān)會雖不屬于國務院行政機關序列，但卻被法律間接賦予行使行政監(jiān)管職責的特殊法律形態(tài)。
其次，證監(jiān)會雖然在名義上是事業(yè)單位，不屬于國務院的組成部門，其工作人員也不列入公務員序列，但從國家法律、法規(guī)和國務院三定方案所賦予的職責和權利來看，它具有政府部門所具有的典型特征，是一個實實在在的國家行政權力機關，是我國《立法法》所稱的“具有行政管理職能”的行政執(zhí)法機構。
最后，法律、法規(guī)所要求的大量與市場經濟利益相關的規(guī)則制定、審批、核準、資格認定、業(yè)務許可，直至對違規(guī)違法行為的調查、處罰等權利，一應俱全，其行政權的性質得以充分顯示，這也將證監(jiān)會推倒了行政執(zhí)法的前臺；同時也合乎邏輯地將證監(jiān)會放到了行政訴訟被告的位置上。綜上，依法行政是證監(jiān)會行使證券監(jiān)管權時所無法回避的現(xiàn)實課題。
（二）證監(jiān)會和證券公司之間托管的法律關系
有上文分析，證監(jiān)會雖然是國務院直屬事業(yè)單位，卻行使著國家機關的權力。《證券法》153條把托管定性為監(jiān)管措施。監(jiān)管，就是監(jiān)督管理，如我國2003年就制定了《中華人民共和國銀行監(jiān)督管理法》，證券法第十章178、179和180條專門規(guī)定了證監(jiān)會的監(jiān)督管理權。措施就是針對某種情況所采取的辦法，就證券法上而言，就是證券公司違法經營或出現(xiàn)重大風險，嚴重危害證券市場秩序、損害投資者利益，證監(jiān)會在這種情況下所采取的辦法。證監(jiān)會對問題證券公司采取的指定托管的措施，是單方面的、強制性行為，可見托管是證監(jiān)會行使監(jiān)督管理權的一種方式，是具體行政行為。
從證監(jiān)會和證券公司這兩方說的，托管的性質為具體行政行為，證監(jiān)會是行政主體，證券公司是行政相對人，證監(jiān)會和證券公司之間是行政的隸屬關系，這很容易理解，但是具體行政行為有許多類別，到底屬于哪一類呢？就托管的性質有四種說法：1、屬于行政處罰；2、屬于行政強制；3、一部分屬于行政處罰，一部分屬于行政強制；4、屬于行政監(jiān)督行為。行政監(jiān)督是指行政主體以法定職權，對行政相對方遵守法律、法規(guī)、規(guī)章，執(zhí)行行政命令、決定的情況進行檢查、了解、監(jiān)督的行政行為。行政監(jiān)督方法有：檢查、審查、調查、檢驗、鑒定、勘驗等，行政監(jiān)督行為并沒有限制行政相對人的權利。而《證券法》，或限制，或終止了行政相對人的權利，因此本人認為《證券法》第153條規(guī)定的行政措施不應該屬于行政監(jiān)督行為。行政強制是指行政主體為了保障行政管理的順利進行，通過依法采取強制手段迫使拒不履行行政義務的相對人履行義務或達到與履行義務相同的狀態(tài)；或者出于維護社會秩序或保護公民人身健康、安全的需要，對相對人的人身或財產采取緊急型、即時性強制措施的具體行政行為的總稱。行政強制的對象是拒不履行行政法義務的行政相對方，或對社會秩序及他人人身健康和安全可能構成危害或處在某種危險狀態(tài)下的行政相對方。行政強制的目的有三個：1、保障法定義務的徹底履行；2、維護正常的社會秩序；3、保護公民的人身和財產安全，《證券法》153條指定托管的兩個條件：1、證券公司違法經營；2、證券公司出現(xiàn)重大風險。證券公司因出現(xiàn)重大風險而被指定托管，符合行政強制的目的——維護正常的社會秩序，保障社會的安全，屬于行政強制。行政處罰是指行政主體依照法定權限和程序對違反行政法規(guī)范尚未構成犯罪的相對方給予行政制裁的具體行政行為，而證券公司因違法違規(guī)經營而被指定托管，是行政主體對行政相對人的制裁，則應屬于行政處罰。
（三）證監(jiān)會和托管人之間法律關系
1、托管與行政授權之比較
托管人可以接受證監(jiān)會的指定托管，也可以不接受，證監(jiān)會的指定托管在托管人接受之前沒有發(fā)生效力，具體行政行為的主要特征是單方意志性和強制性，而托管在證監(jiān)會和托管人之間不具有單方意志性和強制性，因此，證監(jiān)會和托管人之間的托管行為不是具體行政行為。本人認為既然托管是證監(jiān)會的監(jiān)督管理權的實施方式，是一種行政行為，那么現(xiàn)在需要解決的問題是托管怎樣從證監(jiān)會的手中轉移到托管人的手中，一般認為有兩種方式：行政授權和行政委托。關于行政授權和行政委托在法律法規(guī)中沒有明確的規(guī)定，理論界也有爭論。
行政授權是指法律、法規(guī)將某項或某一方面的行政職權的一部分或全部，通過法定方式授予某個組織的法律行為。行政授權有以下特征：
（1）行政授權必須有法律法規(guī)的明文授權規(guī)定為依據(jù)
行政授權是某一原來沒有行政主體資格的組織取得行政主體資格，或者是其原有行政主體的職權范圍擴大，職權內容增加。只有法律法規(guī)才能賦予某一社會組織以某項法律上的權力。
（2）行政授權必須符合法定形式
法律對行政授權條件和程序的設定嚴于對行政委托條件和程序的設定。一般來說，行政授權必須有法律、法規(guī)的明文許可，而且事后必須公告授權關系。行政授權的方式有兩種：第一、法律法規(guī)直接授予某組織行政職權?！蹲C券法》第7條第1款規(guī)定：“國務院證券監(jiān)督管理機構依法對全國證券市場實行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理?！钡诙?、法律、法規(guī)規(guī)定由特定的行政主體授予職權?！蹲C券法》第7條第2款規(guī)定：“國務院證券監(jiān)督管理機構根據(jù)需要可以設定派出機構，按照授權履行監(jiān)督管理職責。
（3）行政授權使被授權的組織取得所授予行政職權的主體資格
行政主體是指享有國家行政權，能以自己的名義行使行政權，并能獨立承擔因此而產生的相應法律責任的組織。也就是說，行政主體可以以自己的名義行使職權，以自己的名義參加起訴，應訴，參加行政復議，以自己的名義承擔法律責任等。
通過以上分析，可以得出托管和行政授權的相同點是：第一、被授權人和托管人都以自己的名義行使權力（托管中，托管組是由托管人員工組成，托管組的權利和義務與托管人的相同，依托管組的名義行使是為了區(qū)別托管人自己的業(yè)務。）第二、因委托而產生的法律后果由托管人自己承擔。不同點是：行政授權中的被授權人有法律的明確的授權，托管中，法律沒有明確規(guī)定托管人是誰，完全由委托人自己決定。
2、托管與行政委托之比較
行政委托是指行政主體為了實現(xiàn)行政管理的目標，在自身不能親自行使所執(zhí)掌的部分行政職權的情況下，依法將該部分行政職權委托給符合條件的組織或個人，并由行政主體直接承擔相應的法律后果的一種法律制度或法律行為。行政委托有以下特征：
（1）行政委托的委托人必須是行政主體
非行政主體不具備行政委托的職權基礎，不可能成為行政委托的委托人。行政主體只能把自身執(zhí)掌的部分職權委托給被委托人，法律法規(guī)明文規(guī)定委托范圍的依法委托，法律法規(guī)沒有規(guī)定的依據(jù)當事人之間的合意進行。
（2）行政委托依法進行
行政委托的“依法”不如行政授權那樣嚴格，即在某些行政事項范圍內，應當有法律關于委托的明確規(guī)定，如稅收、行政許可等；在另外一些行政事項范圍內，只要不違背法律精神和法律目的，即可實施行政委托，如物價、衛(wèi)生等方面的監(jiān)督、檢查行為。
（3）行政委托必須經被委托人同意是一種雙方合意行為
被委托人是一定的組織或個人，該組織或個人不執(zhí)掌被委托的職權。被委托人行使行政職權可以獲得相應的利益，還可享有一定的行政優(yōu)先權，因而被委托人普遍樂于接受。但被委托人拒絕時，行政主體不能強制對方接受。
（4）被委托人必須以委托人名義行使職權，由此產生的法律效果直接歸屬委托人，但委托人和被委托人之間不發(fā)生職權及職責的轉移。
托管與委托授權的相同點是：1、委托人和托管人之間、委托人和受托人之間的委托，是基于當事人之間的合意。2、兩者都存在委托人對受托者（或托管人）的監(jiān)督和指導關系。不同點是1、行政委托中的受托人以委托人的名義行使職權，托管中托管人以托管組的名義行使職權。2、行政委托中，因委托而產生的法律后果由委托人承擔；托管中，因托管而產生的法律后果由托管人承擔。
（三）小結
通過比較可以得出，托管及不同于人們一般所說的行政授權，也不同于行政委托。而是一種獨立的行政行為，那么托管中證監(jiān)會部分職權是否轉給了托管人呢？根據(jù)行政法學上的權力和責任相一致原則，托管人應該擁有與托管有關的職權，托管人是行政主體，對被托管人承擔行政責任。
上文中我對托管這一具體行政行為的性質分析得出托管屬于行政強制行為或行政處罰，但是《行政處罰法》第18條第1款規(guī)定“行政機關依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權限內委托符合本法第十九條規(guī)定條件的組織實施行政處罰。行政機關不得委托其他組織或者個人實施行政處罰?！?9條規(guī)定：“受委托組織必須符合以下條件：“（一）依法成立的管理公共事務的事業(yè)組織；（二）具有熟悉有關法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務的工作人員；（三）對違法行為需要進行技術檢查或者技術鑒定的，應當有條件組織進行相應的技術檢查或者技術鑒定?！薄?
而托管中的托管人一般是優(yōu)質的證券公司，資產管理公司，證券投資者保護基金有限責任公司等，除證券投資者保護基金有限責任公司外其它托管人不符合19條第一款的規(guī)定，因此證監(jiān)會和托管人之間托管的合法性受到質疑。
證監(jiān)會委托優(yōu)質的證券公司（或者資產管理公司，證券投資者保護公司等）托管問題證券公司的時間一般不長，少則幾個月，多則兩三年，而一般的行政主體的行使行政職權的時間一般沒有時間進限制。由于托管人的行政職權具有很強的時效性，當托管結束后，原托管人是否可以作為行政訴訟的被告呢？如果托管人超越證監(jiān)會的委托授權行使職權，由有誰承擔責任？
五、托管當事人的責任
（一）委托人的責任
委托人即證監(jiān)會的法律責任分為：證監(jiān)會對托管人的法律責任和證監(jiān)會對被托管人的法律責任。委托人對托管人的法律責任，屬于行政責任。由于當事人之間的法律責任沒有法律的規(guī)定，當證監(jiān)會和托管人之間發(fā)生法律糾紛時，證監(jiān)會和托管人之間的法律糾紛如何處理？在上文中我已經分析了證監(jiān)會和托管人之間托管的法律關系雖屬于行政行為，但不屬于具體行政行為，而《中華人民共和國行政訴訟法》第2條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。”，依據(jù)本條規(guī)定，托管中的托管人是不能依據(jù)行政訴訟法起訴證監(jiān)會的。但是1999年《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第1款把行政訴訟法的受理案件的范圍從具體行政行為擴大到行政行為：“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，屬于人民法院行政訴訟的受理范圍。”雖然《中華人民共和國行政訴訟法》第12條和《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第2款規(guī)定了不屬于行政訴訟的受理范圍行政行為，但是托管并不在排除之列，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，優(yōu)先適用《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，因此，在托管過程中，證監(jiān)會侵犯托管人權利時，托管人可以起訴證監(jiān)會。但是，證監(jiān)會和托管人之間的關系不是具體行政行為，因此當證監(jiān)會侵犯托管人的權利時，托管人不能提起行政復議。
證監(jiān)會對被委托人的法律責任是行政責任，被托管人認為證監(jiān)會濫用職權，玩忽職守，或者其它故意或者過失而侵犯被托管的權利時，被托管人可以提起行政復議或者提起行政起訴。
（二）被托管人的法律責任
被托管人的法律責任分為被托管人對證監(jiān)會的法律責任和對托管人的法律責任，被托管人對證監(jiān)會的法律責任是行政責任，被托管不履行義務時，證監(jiān)會可以強制執(zhí)行或申請法院強制執(zhí)行。在托管過程中被托管人不履行義務時，托管人在授權的范圍內可以強制執(zhí)行，也可以申請法院強制執(zhí)行。
（三）托管人的責任
托管人的法律責任分為托管人對證監(jiān)會的法律責任和托管人對被托管人的法律責任。托管人不履行規(guī)定的義務時，證監(jiān)會可以依法制裁委托人，追究托管人的行政責任。托管人侵害被托管人的權益時，被托管人可以提起復議或者行政訴訟

第三章托管制度的國際比較
本部分從托管人的確定，托管人的作用以及托管人的法律地位和美國的托管制度進行比較分析找出我國在托管中的不足，并提出一些參考建議。
一、托管人的選擇
美國的證券公司若經營失敗或者無力履行對客戶的義務風險時，并且該證券公司符合下列條件之一時，證券投資者保護公司（SecuritiesInvestorProtectionCorporation）可以向有管轄權的法院申請客戶保護令：資不抵債，或者將無法履行到期債務；是未決程序的對象，且接管人、信托人或清算人已被指定；違反1934年《證券交易法》或者任何自律組織規(guī)則中有關財務責任或客戶擔保的規(guī)定；無法進行遵守財物責任或擔保規(guī)則所必需的計算。法院在收到證券投資者保護公司的申請后，如果債務人同意，或者法院證實債務人滿足上述四個條件之一，那么法院必須發(fā)出客戶保護令。如果法院發(fā)出客戶保護令，那么它必須按照證券投資者保護公司的指示，立刻指定債務人的托管人。只有同債務人沒有利害關系的人才可以擔任托管人根據(jù)美國的《證券投資者保護法》的規(guī)定，下列情形均被視為同債務人有利害關系：是債務人的債權人（包括客戶）、股東或合伙人；現(xiàn)在或曾經是債務人或上述承銷商的董事、合伙人、管理人員、雇員或代理律師；其他表明該人同債務人或承銷商有關系，或者同任何類別的債權人（包括客戶）或股東具有重大相反的利益。
我國的托管人在前面已有論述主要是其他證券公司、資產管理公司以及投資者保護基金公司，并且我國托管人的是有證監(jiān)會來指定，對托管人的任職資格，選擇托管人的程序等都沒有規(guī)定，完全依靠證監(jiān)會的行政裁量權進行，美國的問題證券公司的退出主要依靠市場和司法手段，而我國主要依靠行政手段。因此，我國證券公司托管人的選擇上應建立完善的程序，避免托管人與被托管人有利害關系，另外對于托管組的成員組成資格上不妨做一些規(guī)定，如托管組成員5-7人，托管組中至少有1名律師和1名金融分析師，并且所有托管組成員至少從事與證券有關的工作5年以上，以保證托管的質量。
二、托管人的職責
我國托管人的職責是維持證券營業(yè)部的正常經營，協(xié)助清算組進行清產核資。具體而言，主要包括以下幾個方面1、協(xié)助查清證券公司工作人員的違法違規(guī)行為；2、控制并處置被托管證券營業(yè)部的交易風險及群體時間風險；3、全面負責被托管證券營業(yè)部的正常交易和客戶交易結算資金的數(shù)額；4、及時向證監(jiān)會及當?shù)氐淖C監(jiān)局和其他相關部門報告在履行上述職務過程中的重要情況，有關數(shù)據(jù)以及需要協(xié)調的事項等。
行政委托的“依法”不如行政授權那樣嚴格，即在某些行政事項范圍內，應當有法律關于委托的明確規(guī)定，如稅收、行政許可等；在另外一些行政事項范圍內，只要不違背法律精神和法律目的，即可實施行政委托，如物價、衛(wèi)生等方面的監(jiān)督、檢查行為。
（3）行政委托必須經被委托人同意是一種雙方合意行為
被委托人是一定的組織或個人，該組織或個人不執(zhí)掌被委托的職權。被委托人行使行政職權可以獲得相應的利益，還可享有一定的行政優(yōu)先權，因而被委托人普遍樂于接受。但被委托人拒絕時，行政主體不能強制對方接受。
（4）被委托人必須以委托人名義行使職權，由此產生的法律效果直接歸屬委托人，但委托人和被委托人之間不發(fā)生職權及職責的轉移。
托管與委托授權的相同點是：1、委托人和托管人之間、委托人和受托人之間的委托，是基于當事人之間的合意。2、兩者都存在委托人對受托者（或托管人）的監(jiān)督和指導關系。不同點是1、行政委托中的受托人以委托人的名義行使職權，托管中托管人以托管組的名義行使職權。2、行政委托中，因委托而產生的法律后果由委托人承擔；托管中，因托管而產生的法律后果由托管人承擔。
（三）小結
通過比較可以得出，托管及不同于人們一般所說的行政授權，也不同于行政委托。而是一種獨立的行政行為，那么托管中證監(jiān)會部分職權是否轉給了托管人呢？根據(jù)行政法學上的權力和責任相一致原則，托管人應該擁有與托管有關的職權，托管人是行政主體，對被托管人承擔行政責任。
上文中我對托管這一具體行政行為的性質分析得出托管屬于行政強制行為或行政處罰，但是《行政處罰法》第18條第1款規(guī)定“行政機關依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權限內委托符合本法第十九條規(guī)定條件的組織實施行政處罰。行政機關不得委托其他組織或者個人實施行政處罰。”19條規(guī)定：“受委托組織必須符合以下條件：“（一）依法成立的管理公共事務的事業(yè)組織；（二）具有熟悉有關法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務的工作人員；（三）對違法行為需要進行技術檢查或者技術鑒定的，應當有條件組織進行相應的技術檢查或者技術鑒定?！薄?
而托管中的托管人一般是優(yōu)質的證券公司，資產管理公司，證券投資者保護基金有限責任公司等，除證券投資者保護基金有限責任公司外其它托管人不符合19條第一款的規(guī)定，因此證監(jiān)會和托管人之間托管的合法性受到質疑。
證監(jiān)會委托優(yōu)質的證券公司（或者資產管理公司，證券投資者保護公司等）托管問題證券公司的時間一般不長，少則幾個月，多則兩三年，而一般的行政主體的行使行政職權的時間一般沒有時間進限制。由于托管人的行政職權具有很強的時效性，當托管結束后，原托管人是否可以作為行政訴訟的被告呢？如果托管人超越證監(jiān)會的委托授權行使職權，由有誰承擔責任？
五、托管當事人的責任
（一）委托人的責任
委托人即證監(jiān)會的法律責任分為：證監(jiān)會對托管人的法律責任和證監(jiān)會對被托管人的法律責任。委托人對托管人的法律責任，屬于行政責任。由于當事人之間的法律責任沒有法律的規(guī)定，當證監(jiān)會和托管人之間發(fā)生法律糾紛時，證監(jiān)會和托管人之間的法律糾紛如何處理？在上文中我已經分析了證監(jiān)會和托管人之間托管的法律關系雖屬于行政行為，但不屬于具體行政行為，而《中華人民共和國行政訴訟法》第2條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟?！保罁?jù)本條規(guī)定，托管中的托管人是不能依據(jù)行政訴訟法起訴證監(jiān)會的。但是1999年《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第1款把行政訴訟法的受理案件的范圍從具體行政行為擴大到行政行為：“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，屬于人民法院行政訴訟的受理范圍?！彪m然《中華人民共和國行政訴訟法》第12條和《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第2款規(guī)定了不屬于行政訴訟的受理范圍行政行為，但是托管并不在排除之列，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，優(yōu)先適用《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，因此，在托管過程中，證監(jiān)會侵犯托管人權利時，托管人可以起訴證監(jiān)會。但是，證監(jiān)會和托管人之間的關系不是具體行政行為，因此當證監(jiān)會侵犯托管人的權利時，托管人不能提起行政復議。
證監(jiān)會對被委托人的法律責任是行政責任，被托管人認為證監(jiān)會濫用職權，玩忽職守，或者其它故意或者過失而侵犯被托管的權利時，被托管人可以提起行政復議或者提起行政起訴。
（二）被托管人的法律責任
被托管人的法律責任分為被托管人對證監(jiān)會的法律責任和對托管人的法律責任，被托管人對證監(jiān)會的法律責任是行政責任，被托管不履行義務時，證監(jiān)會可以強制執(zhí)行或申請法院強制執(zhí)行。在托管過程中被托管人不履行義務時，托管人在授權的范圍內可以強制執(zhí)行，也可以申請法院強制執(zhí)行。
（三）托管人的責任
托管人的法律責任分為托管人對證監(jiān)會的法律責任和托管人對被托管人的法律責任。托管人不履行規(guī)定的義務時，證監(jiān)會可以依法制裁委托人，追究托管人的行政責任。托管人侵害被托管人的權益時，被托管人可以提起復議或者行政訴訟。
第三章托管制度的國際比較
本部分從托管人的確定，托管人的作用以及托管人的法律地位和美國的托管制度進行比較分析找出我國在托管中的不足，并提出一些參考建議。
一、托管人的選擇
美國的證券公司若經營失敗或者無力履行對客戶的義務風險時，并且該證券公司符合下列條件之一時，證券投資者保護公司（SecuritiesInvestorProtectionCorporation）可以向有管轄權的法院申請客戶保護令：資不抵債，或者將無法履行到期債務；是未決程序的對象，且接管人、信托人或清算人已被指定；違反1934年《證券交易法》或者任何自律組織規(guī)則中有關財務責任或客戶擔保的規(guī)定；無法進行遵守財物責任或擔保規(guī)則所必需的計算。法院在收到證券投資者保護公司的申請后，如果債務人同意，或者法院證實債務人滿足上述四個條件之一，那么法院必須發(fā)出客戶保護令。如果法院發(fā)出客戶保護令，那么它必須按照證券投資者保護公司的指示，立刻指定債務人的托管人。只有同債務人沒有利害關系的人才可以擔任托管人根據(jù)美國的《證券投資者保護法》的規(guī)定，下列情形均被視為同債務人有利害關系：是債務人的債權人（包括客戶）、股東或合伙人；現(xiàn)在或曾經是債務人或上述承銷商的董事、合伙人、管理人員、雇員或代理律師；其他表明該人同債務人或承銷商有關系，或者同任何類別的債權人（包括客戶）或股東具有重大相反的利益。
我國的托管人在前面已有論述主要是其他證券公司、資產管理公司以及投資者保護基金公司，并且我國托管人的是有證監(jiān)會來指定，對托管人的任職資格，選擇托管人的程序等都沒有規(guī)定，完全依靠證監(jiān)會的行政裁量權進行，美國的問題證券公司的退出主要依靠市場和司法手段，而我國主要依靠行政手段。因此，我國證券公司托管人的選擇上應建立完善的程序，避免托管人與被托管人有利害關系，另外對于托管組的成員組成資格上不妨做一些規(guī)定，如托管組成員5-7人，托管組中至少有1名律師和1名金融分析師，并且所有托管組成員至少從事與證券有關的工作5年以上，以保證托管的質量。
二、托管人的職責
我國托管人的職責是維持證券營業(yè)部的正常經營，協(xié)助清算組進行清產核資。具體而言，主要包括以下幾個方面1、協(xié)助查清證券公司工作人員的違法違規(guī)行為；2、控制并處置被托管證券營業(yè)部的交易風險及群體時間風險；3、全面負責被托管證券營業(yè)部的正常交易和客戶交易結算資金的數(shù)額；4、及時向證監(jiān)會及當?shù)氐淖C監(jiān)局和其他相關部門報告在履行上述職務過程中的重要情況，有關數(shù)據(jù)以及需要協(xié)調的事項等。
正如前文所述，只有證券公司需要破產時，美國的證券公司才被托管，因此沒有證券公司的托管人的具體職責包括我國證券公司托管人的一部分職權和清算組的職權，包括收集、整理、變賣和分配破產財產；必要時繼續(xù)維持債務人的業(yè)務；在債權人會議上質詢債務人，以了解有關情況；調查債務人的財產狀況；審查債權人申報的債權等。
三、托管的法律基礎
美國法中的托管都是以信托關系為基礎的，以委托人的名義從事法律行為，對委托人負有信托義務。我國證券公司、資產管理公司等作為托管人，在法律是沒有明確的規(guī)定。托管人與委托人、被托人之間關系；托管人、委托人和被托管人三者的權利和義務在法律上都沒有明確的規(guī)定，在以后的有關托管的法律法規(guī)中應明確的規(guī)定。
第四章托管和其他行政處置方式的關系
一、接管和托管的關系
（一）接管概述
接管是證券公司違法經營或者出現(xiàn)重大風險，嚴重危害證券市場秩序、損害投資者利益的，但不至于立即關閉，還有挽救的希望或者為了迅速的控制金融風險，由證監(jiān)會采取的行政措施。接管剛剛寫入2005年新修訂的《證券法》，但具體的操作程序并沒有過多的規(guī)定?！吨腥A人民共和國商業(yè)銀行法》和《中華人民共和國保險法》中有較為詳細的規(guī)定，如對接管的適用范圍，接管的目的，接管的期限，接管終止都有規(guī)定。
停業(yè)整頓和接管的主要目的都是為了控制證券公司金融風險，恢復證券公司的經營能力，但也有一些細微的區(qū)別。停業(yè)整頓一般用于不太嚴重的中小型問題證券公司，一般為暫時的支付風險，而不是嚴重的違法行為，靠證券公司通過變賣劣質的非盈利資產，保留優(yōu)質的盈利資產或者借用外力進行重組，從而恢復正常的經營。因此停業(yè)整頓更多的體現(xiàn)市場機制，通過市場優(yōu)化資源的配置。接管通常用于大型問題證券公司，這些證券公司在國家經濟生活中占有重要的地位，出現(xiàn)金融危機，通過接管，證監(jiān)會可以迅速高效的金融風險，查出違法行為；接管還有維持證券公司證券類業(yè)務的正常營業(yè)，使證券公司平穩(wěn)的進入解散或破產程序之目的。
（二）接管在應用及存在的問題
自 20世紀70年代英格蘭銀行宣布接管SlaterWalter帝國銀行部，成功地避免一場可能的金融危機之后，美國、日本和我國的香港地區(qū)都非常重視接管制度。2004年南方證券第一個被接管的證券公司，由于當時接管這一行政措施在《證券法》（2005年修改之前），《中華人民共和國公司法》（2005 年修改之前）中并沒有規(guī)定因此隨意性極大，透明度不高。從南方證券接管的過程看我認為存在以下問題：
關于對南方證券實施行政接管的公告
　　　　　　　　　　　　　　　公告
　　鑒于南方證券股份有限公司(以下簡稱"南方證券")違法違規(guī)經營,管理混亂
,為保護投資者和債權人合法權益,中國證券監(jiān)督管理委員會、深圳市人民政府決
定自2004年1月2日起對南方證券實施行政接管。
　　行政接管期間,中國證券監(jiān)督管理委員會、深圳市人民政府會同中國人民銀
行、公安部成立行政接管領導小組,負責對南方證券行政接管和風險處置工作。
　　行政接管期間,由行政接管領導小組派出的接管組全面負責南方證券經營管
理。接管組行使公司權力。接管組組長行使公司法定代表人職權。南方證券股東
大會、董事會、監(jiān)事會暫停履行職責,董事、監(jiān)事和高級管理人員暫停履行職務。
　　行政接管期間,南方證券業(yè)務正常經營；客戶正常交易,其合法權益依法予以
保護；機構債務暫緩償付。南方證券全體員工要堅守崗位,積極做好本職工作,維護公司經營管理穩(wěn)定。
　　南方證券行政接管結束的具體日期另行公告。
　　　　　　　　　　　中國證券監(jiān)督管理委員會深圳市人民政府
2004年1月2日
首先，從接管的法律依據(jù)看，在南方證券被接管時，并沒有任何關于證券公司被接管的法律規(guī)定；從南方證券被接管的公告中可以看出，接管南方證券是行政處罰，《中華人民共和國行政處罰法》第3條第2款規(guī)定“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效?！保梢娊庸苄姓幜P的效力值得懷疑，按照規(guī)定，南方證券有權利就接管行為，申請證監(jiān)會復議或者直接向法院起訴。
其次，從接管的主體看，接管南方證券的主體有證監(jiān)會，深圳市政府，人民銀行和公安部，證監(jiān)會是證券公司的監(jiān)管機關；人民銀行的主要職能是對金融市場的宏觀調控的作用；深圳市是南方證券的總部所在地，南方證券的許多股東，就是深圳市的國有大中型企業(yè)；公安部的職責是履行犯罪的偵查。除了證監(jiān)會主管南方證券的監(jiān)管外，其他的三個部門都和南方證券有密切的聯(lián)系，但是即使是2005年新修訂的《證券法》也僅僅賦予證監(jiān)會接管證券公司的權利，證監(jiān)會的接管的行政權力和公安部的行政權力屬于不同性質的權利，他們共同接管證券公司也是很牽強。
最后，沒有說明南方證券可以復議或者起訴的權利。
接管組接管后，應當重組問題證券公司，重組應當從股權，資產，業(yè)務，人員，制度等方面同時展開設計。重組時要注重市場化手段的應用，兼顧重組有關各方的利益，關注債權人的利益，注重新老股東利益平衡，重組的步驟：1、債權人削減債務，老股東縮股；2、新股東注資，新股東的可以全部以股權的方式注資，也可以以股權加債權的方式注資；3、變現(xiàn)不動產資產和自營的證券；4、精簡人員，減少支出；5、完善制度，控制投資的風險。通過重組使證券公司減少債務，節(jié)約開支，剔出不盈利的業(yè)務，完善公司的法人治理制度，提高資金的流通性和公司的盈利能力。
如果接管后發(fā)現(xiàn)問題證券公司的違法嚴重，管理混亂，嚴重資不抵債，則應該剝離重組或者并購，然后關閉或申請破產。
（三）托管與接管的聯(lián)系與區(qū)別
托管作為問題證券公司的處置方式之一，與接管既有聯(lián)系又有區(qū)別。首先接管和托管的目的都有控制證券公司金融風險，恢復證券公司的經營能力，保護債權人的利益；其次，接管和托管后采取的措施基本相同，由接管組或托管組代替董事會從事經營活動。但是托管和接管畢竟是不同的問題證券公司行政處置方式，也有許多區(qū)別：1、接管的主體是證監(jiān)會，而托管的主體是優(yōu)質的證券公司，資產管理公司等，接管的行政色彩比托管的行政色彩更濃；2、接管的客體大都是大型的問題證券公司，托管的客體是中小型的問題證券公司。
二、停業(yè)整頓與托管的關系
（一）停業(yè)整頓概述
停業(yè)整頓是指證券公司違法經營或者出現(xiàn)重大風險，嚴重危害證券市場秩序、損害投資者利益的，由證監(jiān)會責令證券公司暫時停止營業(yè)，控制和化解金融風險，恢復證券公司經營能力的行政措施。我國的《證券法》153條，154條都有關于責令停業(yè)整頓的規(guī)定?！吨腥A人民共和國商業(yè)銀行法》75、76、77條，《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》44、45條，《中華人民共和國保險法》143條，都規(guī)定了責令商業(yè)銀行、保險公司停業(yè)整頓的規(guī)定。停業(yè)整頓應適用于證券公司違法經營或者出現(xiàn)風險，危害證券市場秩序、損害投資者利益的，但不至于立即關閉，還有挽救的希望。一般通過處罰有關責任人或者融資重組消除風險，恢復證券公司的正常經營。如果整頓期間發(fā)現(xiàn)證券公司違法經營或者出現(xiàn)重大風險，嚴重危害證券市場秩序、損害投資者利益的，資不抵債，則應該關閉清算或破產清算。但是到目前為止，僅僅適用于2002年9月7日，責令大連證券停業(yè)整頓，而對其它問題證券公司并未適用。本人認為原因是：當前我國的證券公司正處于重組時期，證監(jiān)會的基本思路是扶強凌弱，對于有歷史包袱的中小型證券公司，證監(jiān)會選擇并購或關閉；對于大型的不太嚴重的高危證券公司，證監(jiān)會則選擇直接注資的方式，解決其遺留的歷史問題，一是因為我國的證券公司處于崩潰的邊緣，直接注資的方式效率更高，速度更快，更有利于控制金融風險，因此未責令其他問題證券公司關閉，相信不久責令證券公司停業(yè)整頓將會廣泛的使用。但直接注資的不良后果也是很嚴重的，這樣容易造成分配不公，注入資金的來源的合法性值得懷疑，容易使一些有歷史包袱的證券公司產生一些預期心理，不利于建立優(yōu)勝劣汰的市場淘汰機制。
目前為止，如何有效進行停業(yè)整頓這一行政措施，沒有更多可借鑒，雖然有大連證券被停業(yè)整頓的先例，本人認為大連證券被停業(yè)整頓完全是由于證監(jiān)會在解決問題證券公司的初期，沒有理論經驗和實踐經驗的情況下的誤用。停業(yè)整頓應更多的體現(xiàn)市場機制的作用，證監(jiān)會不宜過多的插手。如果證券公司在停業(yè)整頓期間，經營狀況進一步惡化，社會風險和系統(tǒng)風險進一步增加，則應該責令關閉，進入托管清算。
停業(yè)整頓這一行政措施的含義和具體內容也是十分值得研究的。本文認為停業(yè)整頓，就是停止營業(yè)，對公司的規(guī)章制度，人員，財產等進行從新安排，消除公司的風險。雖然《證券法》、《中華人民共和國商業(yè)銀行法》、《保險法》都有停業(yè)整頓的規(guī)定，銀行可以停業(yè)整頓，保險公司可以停業(yè)整頓，但證券公司就不能停業(yè)整頓，如果證券公司停業(yè)整頓，證券公司的自營業(yè)務和經紀業(yè)務怎么辦，證券公司的客戶怎么辦？我認為停業(yè)整頓換成整頓或重整更好一些。另外，從大連證券停業(yè)整頓的實踐來看，停業(yè)整頓工作組和接管工作組的組成、職權沒有實質的差別，僅僅監(jiān)管措施的名稱不同而已。本人認為，停業(yè)整頓工作組應該由證監(jiān)會代表、債權人代表和股東代表組成，其職權是督促和指導證券公司的董事會和高級管理人員積極有效的重組公司，早日恢復證券公司的正常經營，而不是代替證券公司董事會和高級管理人員行使公司的經營管理權。
（二）停業(yè)整頓和托管的聯(lián)系與區(qū)別
雖然停業(yè)整頓和托管都有恢復問題證券公司正常經營的目的，但是兩者的區(qū)別較大。停業(yè)整頓更多的體現(xiàn)一種市場機制，一般用于不太嚴重的問題證券公司，一般為暫時的支付風險，而不是嚴重的違法行為，靠證券公司通過變賣劣質的非盈利資產，保留優(yōu)質的盈利資產或者借用外力進行重組，從而恢復正常的經營。被責令停業(yè)整頓的問題證券公司的股東會、董事會、監(jiān)事會和高級經理層，如果不是違法嚴重或者經營能力不足，不應該停止他們經營問題證券公司的權力，因為他們對問題證券公司的業(yè)務熟悉，更了解問題證券公司的弊病，同時由他們經營問題證券公司，也可以為證券公司節(jié)省由他人經營問題證券公司的費用。
三、托管和撤銷的關系
證監(jiān)會做出撤銷證券公司的行政處罰決定，僅僅適用于《關于撤銷鞍山證券公司的決定》（2002年8月6日　證監(jiān)機構字［2002］236號），而其他證券公司的退出，證監(jiān)會依據(jù)《證券法》（2005年修訂前）的201條：“證券公司在證券交易中有嚴重違法行為，不再具備經營資格的，由證券監(jiān)督管理機構取消其證券業(yè)務許可，并責令關閉”的規(guī)定。究其原因有人認為：鞍山證券是由中央人民銀行批準成立的，1997年人民銀行下發(fā)了《關于中國人民銀行各級分行與其投資入股的證券公司脫鉤問題的通知》，但是中國人民銀行有心清理一些在1997年銀證脫鉤過程中未完成脫鉤的證券公司，主要是因為過去債務負擔沉重——原則是能救則救，整頓后，再移交中國證監(jiān)會。證監(jiān)會對那些存在較多歷史遺留問題的證券公司（以及信托公司下屬的證券營業(yè)部），都采取“不接受”的政策，因此證監(jiān)會并沒有真正接受鞍山證券。在關閉鞍山證券公司時，證監(jiān)會比照了《金融機構撤銷條例》對其做出撤銷的決定，并委托中國人民銀行成立清算組。
（一）撤銷的概念及法律依據(jù)
我國的法律法規(guī)中經常使用“撤銷”一詞，本人用《北大法意》搜索“撤銷”一詞共有4392條記錄，但是對“撤銷”的具體涵義，僅僅在《金融機構撤銷條例》第 2條第2款有較詳細的規(guī)定：“本條例所稱撤銷，是指中國人民銀行對經其批準設立的具有法人資格的金融機構依法采取行政強制措施，終止其經營活動，并予以解散?！?，第5條規(guī)定了“撤銷”適用的條件“金融機構有違法違規(guī)經營、經營管理不善等情形，不予撤銷將嚴重危害金融秩序、損害社會公眾利益的，應當依法撤銷?！?，第7條規(guī)定了“撤銷”產生的法律后果：“自撤銷決定生效之日起，被撤銷的金融機構必須立即停止經營活動，交回金融機構法人許可證及其分支機構營業(yè)許可證，其高級管理人員、董事會和辦理注銷登記手續(xù)，被撤銷的金融機構股東的資格終止，被撤銷的金融機構股東大會必須立即停止行使職權?！贝送獗緱l例還規(guī)定了“撤銷”適用的程序，撤銷清算等。中國人民銀行做出撤銷決定后，金融機構的法人資格是否立即喪失呢？第27條做出了規(guī)定：“清算結束后，清算組應當向工商行政管理機關即行解散，由中國人民銀行予以公告。”可見中國人民銀行做出撤銷決定后，金融機構的法人資格并沒有立即喪失，而是撤銷清算結束，清算組向工商行政管理機關辦理注銷登記手續(xù)后，被撤銷的金融機構的法人資格才終止。
雖然《金融機構撤銷條例》對撤銷這一行政行為規(guī)定的比較詳細，由上文關于托管的法律依據(jù)的敘述可知，本條例只適用于中國人民銀行批準成立的金融機構，現(xiàn)在，證券公司的設立是由證監(jiān)會批準的，因此證券公司的撤銷不能適用于《金融機構撤銷條例》。雖然《證券法》153條，《中華人民共和國商業(yè)銀行法》70、72條，《中華人民共和國保險法》86、88條都有關于撤銷的規(guī)定，但僅僅提到而已，并沒有具體可操作的程序和步驟。金融改革以前，金融機構的設立都是由中國人民銀行批準，金融改革以來，證監(jiān)會，保監(jiān)會，銀監(jiān)會先后成立，標志著沿用了近50年的中國人民銀行宏觀調控和銀行監(jiān)管合一的管理模式正式結束，中國人民銀行的職能發(fā)生了重大的改變，銀行、證券、保險的分業(yè)經營又使資本和貨幣市場，直接融資和間接融資人為的區(qū)分開來，而《金融機構撤銷條例》關于撤銷的規(guī)定僅僅適用于銀行。本人認為雖然《金融機構撤銷條例》有許多缺陷，但是迄今為止它仍然是我國關于金融機構撤銷方面最完備的法規(guī)，如果不依照此條例，那么除銀行之外的金融監(jiān)督機構在撤銷時的過程中幾乎處于無法可依的真空狀態(tài)，金融機構被撤銷的隨意性和不確定性會增大，另外我國銀行、保險、證券業(yè)之間還沒有來得及完全分開，合營之勢已經吹遍全球，現(xiàn)在我國的金融業(yè)也有合營之勢。所以問題證券公司的撤銷適用《金融機構撤銷條例》并無不妥，證券公司被關閉等金融機構被關閉的數(shù)量已經屈指難數(shù)，國務院有關的金融監(jiān)管機構在關閉過程中盡管積累許多經驗，但行政為主導的金融機構退出機制弊端有的已經暴露無疑，應該讓位給市場行為的退出機制，當務之急就是要完善法律法規(guī)，修訂《金融機構處置條例》使證券公司的退出有法可依。
（二）撤銷與責令關閉之間的關系
2003年4月3日，證監(jiān)會根據(jù)《證券法》（1998年制定）第201條“證券公司在證券交易中有嚴重違法行為，不再具備經營資格的，由證券監(jiān)督管理機構取消其證券業(yè)務許可，并責令關閉”的規(guī)定，取消大連證券的證券業(yè)務許可，并責令其關閉。大連證券公司成為第一個被證監(jiān)會“責令關閉”的證券公司。“責令關閉”指證監(jiān)會取消證券公司證券經營業(yè)務許可，終止其經營活動。責令關閉與《金融機構撤銷條例》中的“撤銷”相近，有人認為二者是有區(qū)別的：“撤銷市主管部門的措施，主管部門應當承擔較大的責任，包括清理資產、負債，甚至排除司法程序，一直組織完成公司最后的解散，注銷。而責令關閉是監(jiān)管部門對被監(jiān)管者的行政處罰，監(jiān)管部門承擔的責任是化解社會風險和保護投資者的利益……”。
我國《中華人民共和國公司法》147條，181條，《證券法》（1998年制訂）56、193、199、201條，新《證券法》211條和219條對責令關閉作了規(guī)定外，《中華人民共和國商業(yè)銀行法》和《中華人民共和國保險法》沒有關于責令金融機構關閉的任何規(guī)定，而撤銷在《證券法》153條的規(guī)定適用于所有違法經營或出現(xiàn)重大風險的證券公司，211條規(guī)定的情形可以適用責令關閉也可以使用撤銷，因為這一條規(guī)定的情況明顯包含于135條的規(guī)定之中。219條雖然證券公司超過業(yè)務許可，可能做出撤銷業(yè)務許可的行政處罰，但是證券公司超過業(yè)務許可經營也屬于違法行為，因此也屬于135條的規(guī)定。這又出現(xiàn)一個問題，到底什么時候適用撤銷，什么時候適用責令關閉呢？為什么責令關閉僅僅在《證券法》中規(guī)定，在《中華人民共和國商業(yè)銀行法》和《中華人民共和國保險法》中沒有規(guī)定呢？我認為撤銷和責令關閉作為證券公司解散的原因，具有相同的涵義。
（三）撤銷和托管的聯(lián)系
問題證券公司的各個處置方式并不是孤立的存在，而是互相聯(lián)系的。托管人托管問題證券公司，保持問題證券公司的正常經營，控制金融風險，為問題證券公司的順利地被撤銷做準備。但是應當注意問題證券公司撤銷過程中的行政清算和托管的不同分工，托管組在托管問題證券公司期間應當配合清算組的清算工作，如提供問題證券公司的賬本，協(xié)助清算組調查被挪用的客戶資金、違規(guī)發(fā)行柜臺債，違法擔保的情況等。但是登記債權，收集、整理、變賣和分配財產的事項，應該由清算組來完成。
第五章關于托管的若干建議
一、盡快出臺《證券公司風險處置條例》
（一）規(guī)定證券公司托管相關法律法規(guī)
目前，托管是一種證券公司非常重要的處置方式，又是證券公司其他處置方式的附屬措施，根據(jù)上文中對托管法律依據(jù)的敘述可知，托管幾乎處于法律的真空狀態(tài)，完全依靠證監(jiān)會的行政裁量權，而實踐中我國的證券公司一個接一個頻繁的被托管，因此，為了避免行政權的濫用，應盡快出臺有關證券公司托管的規(guī)定。制定證券公司托管的法律法規(guī)包括兩個層面：托管的基本法律和具體操作指引。托管的基本法律法規(guī)必須涵蓋托管的概念、基本原則、具體的適用條件、當事人的法律關系、當事人的權利和義務、托管人的資格和選任程序、托管人的法律關系、當事人的權利和義務、托管人的資格和選任程序、托管程序、托管的期限、托管融資、托管的監(jiān)督等內容。托管的具體操作指引包括托管執(zhí)行規(guī)范、操作流程、緊急預案、托管各組織形式職責。
（二）規(guī)定證券公司其他處置方式相關法律法規(guī)
由上文托管和其他處置方式的關系的論述可知，托管只是證券公司處置方式的一種，是證券公司風險處置的一個環(huán)節(jié)，托管、責令停業(yè)整頓、接管、撤銷等這些風險處置方式的目的相同或相關，因此在完善托管處置方式的同時，應該同時完善其他風險處置方式。其他風險處置方式法律法規(guī)也包括基本法律和具體操作指引，各種處置方式的具體的內容與托管相似不再重復?！蹲C券公司風險處置條例》中應規(guī)定責令停業(yè)整頓，接管，托管，撤銷等之間的關系，是否有先后順序，孰先孰后，一種措施的采用是否以另一種措施的失敗為條件。
二、正確的處理行政權和司法權的關系
在程序上，因為被托管的證券公司并未退出市場，主體資格仍然存在，所以在證券公司被托管的過程中，法院的司法權可能隨時介入，介入的原因可能是1、其他機構對被托管的證券公司提起經濟方面的訴訟；2、被托管的證券公司對證監(jiān)會提起的行政訴訟；3、被接管的證券公司的債權人提起的破產訴訟；4、被托管的證券公司對托管人提起的訴訟。這就使得托管程序與司法程序的同時進行，就可能導致證監(jiān)會和人民法院對被托管證券公司作出不同的處理決定，引發(fā)行政權和司法權的沖突。目前，我國的實踐中是行政程序前置原則，即證券公司或其債權人提起破產訴訟的，必須首先經過證監(jiān)會的批準，法院才可能受理。這在我國的新的《證券法》中也有規(guī)定，有效地解決了證券公司的破產訴訟和行政處置的沖突。就被托管的證券公司不服證監(jiān)會的托管決定的，證券公司可以提起行政復議或行政訴訟，這是托管公告的應有內容。實踐中，就其他機構對被托管的證券公司提起的一般經濟訴訟，為了維持托管的順利進行，由最高人民法院發(fā)出對以問題證券公司為被告的民商事件，暫緩受理，暫緩審理，暫緩執(zhí)行的通知。這就是業(yè)內人士常說的“三暫緩”，這防止了在托管過程中，由于其他機構對被托管的證券公司的經濟起訴，造成被托管的證券公司的財產被查封、凍結而使托管無法進行?！叭龝壕彙边@種做法固然很好，解決了行政權和司法權的沖突，可以以法律的形式固定下來，但是這不利于債權人的利益的保護。為了保護債權人利益，加強證監(jiān)會對托管的指導和監(jiān)督，可在托管組的上面成立一個工作組，工作組成員由證監(jiān)會的代表為主導的、債權人代表以及被托管證券公司員工的代表組成，負責監(jiān)督和指導托管組工作，托管組應當向工作組匯報托管情況、接受工作組的質詢、直接對工作組負責。
結束語
托管制度是社會主義市場經濟條件下證券公司出現(xiàn)重大風險，嚴重危害證券市場時，防范和化解金融風險、鞏固穩(wěn)定良好的金融環(huán)境的重要保障，是使證券公司恢復經營能力的有效救助措施，是證券公司恢復正常經營、保護投資者利益、穩(wěn)定投資者信心、控制金融風險、維護社會安定的有效途徑。另外，托管制度能夠維持證券類業(yè)務的延續(xù)，使得問題券商的證券類資產可以在持續(xù)經營的條件下整體出售，有利于增加資產出售的價值，否則，資產被債權人肢解后，幾乎沒有價值（只有一些電腦設備等），例如，營業(yè)部出售能賣出價錢，但營業(yè)部電腦系統(tǒng)就賣不出價錢。然而，在現(xiàn)在的實踐中，由于證券公司以前的問題太大太多，靠正常的托管經營已經無法扭轉證券公司關閉、破產的命運，故托管的后果差強人意，被托管的證券公司幾乎無一例外的走關閉或破產的道路，恢復證券公司正常經營的宗旨如同虛設，防火墻的功能一直引而不發(fā)。本文僅僅從法律的角度分析托管的相關法律問題，誠能為我國證券公司托管的理論和實踐發(fā)展盡一點綿薄之力，足矣！