國際法碩士論文
我們不僅生活在一個全球化世界,而且處于一個全球治理時代。全球治理是國際法管理全球公共事務的方式。下面是學習啦小編為大家整理的國際法碩士論文，供大家參考。
國際法碩士論文篇一
《 簡論E時代國際貿(mào)易中“承諾”法律問題探究 》
論文摘要 隨著計算機網(wǎng)絡的發(fā)展，E時代的電子商務以其簡便、迅速、低成本的優(yōu)勢顛覆了傳統(tǒng)的國際貿(mào)易方式，以數(shù)據(jù)電文等方式表達要約承諾也日漸成為主流。本文通過對比傳統(tǒng)承諾理論和新電子商務時代承諾的變化，分析新形勢下承諾的撤銷、生效、安全性等問題，并提出應對新變化的建議。
論文關鍵詞 承諾 電子商務合同 EDI
20世紀末至今，伴隨著計算機網(wǎng)絡的普及發(fā)展，人類生活方式發(fā)生了深刻變革，企業(yè)的國際貿(mào)易模式也隨之優(yōu)化進步，利用計算機和網(wǎng)絡技術實現(xiàn)市場交換的全過程已成為現(xiàn)實。電子商務作為國際貿(mào)易不斷深化與科學技術飛速發(fā)展相結合的產(chǎn)物，隨著全球貿(mào)易競爭的日趨激烈，在國際貿(mào)易中所具有的重要地位將愈趨明顯。同時，電子商務的應用也為國際貿(mào)易中法律規(guī)制提出挑戰(zhàn)，電子數(shù)據(jù)交換(EDI)利用計算機網(wǎng)絡進行自動、及時的信息交流、數(shù)據(jù)交換和處理，開創(chuàng)了“無紙貿(mào)易”的新時代，使傳統(tǒng)理論中要約承諾的形式、生效時間地點、安全性、能否撤銷等規(guī)定受到質疑，值得探究。
一、傳統(tǒng)承諾理論的規(guī)定
承諾是指受要約人按照要約人所指定的方式，對要約的內容表示同意的一種意思表示，在國際貿(mào)易中，也稱“接受”或“收盤”。被要約人一旦表示承諾，則表明要約人、被要約人之間以達成協(xié)議，合同即宣告成立?！堵?lián)合國貨物買賣合同公約》第18條第2款規(guī)定：“接受發(fā)價于表示同意的通知送達發(fā)價人時生效。如果表示同意的通知在發(fā)價人所規(guī)定的時間內，如未規(guī)定時間，在一段合理的時間內，未曾送達發(fā)價人，接受就成為無效，但須當適地考慮到交易的情況，包括發(fā)價人所使用的通訊方法的迅速程度。對口頭發(fā)價必須立即接受，但情況有別者不在此限。”傳統(tǒng)理論中，關于承諾生效的時間，存在投郵主義和到達主義兩種不同理論。
英美法系采用投郵主義，即在以書信、電報作出承諾時，承諾的通知一經(jīng)交付郵局投郵立即生效，合同即告成立。即使是由于郵局的疏忽致使承諾的通知在作踐耽擱或丟失，風險仍由要約人承擔，而與受要約人無關，且不影響合同的成立。英美法系采用“投郵主義”的目的在于縮短要約人能夠撤銷要約的時間，從而改善受要約人在交易中的被動地位。但在要約人收不到受要約人承諾時，以“投郵主義”而強加給要約人的合同成立其不合理性也是顯而易見的。
與之不同，大陸法系采用到達主義，如《德國民法典》第130條規(guī)定：“對于相對人所做的意思表示，于意思表示到達相對人發(fā)生效力。”我國亦采用到達主義，即遵循《合同法》第26條規(guī)定：“承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。”
關于承諾的撤回，除當面表示承諾和采用投郵主義立法的國家不存在外，采用到達主義的國家規(guī)定了承諾撤回問題。根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第22條，“接受得予撤回，如果撤回通知于接受原應生效之前或同時，送達發(fā)價人。”我國《合同法》規(guī)定與之相同。
二、E時代國際貿(mào)易的新形勢及問題
E時代，最初用來指電子(electronic)時代，電腦網(wǎng)絡出現(xiàn)后Email以其快速、簡便、多功能等在很短的時間內顛覆了傳統(tǒng)的手寫郵寄信件。電子商務合同，是指以數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同，當事人通過數(shù)據(jù)輸入進行要約、承諾，以網(wǎng)絡傳輸進行送達。
傳統(tǒng)的書面合同要求雙方當事人在合同原件上手書簽名、蓋章或按指紋，以表明當事人對該書面合同內容正確性的確認。而在EDI合同中，手書簽章被電子簽名所代替，即由符號及代碼組成，經(jīng)由鍵盤輸入并存儲于計算機磁盤中。
在電子商務合同的簽訂過程中，要約與承諾的意思表示由當事人通過計算機互聯(lián)網(wǎng)以電子方式實現(xiàn)瞬間傳遞的，因而由其所依賴的技術和其運作方式的獨特性，產(chǎn)生許多新問題。
如：數(shù)字形式的電子簽名很容易被他人模仿、破譯或篡改，服務器故障導致延遲而產(chǎn)生生效時間爭議及撤銷爭議等問題，這些新形勢下的新問題亟待解決。
三、新形勢下“承諾”的法律問題探究
(一)“承諾”表達新形式問題
在電子商務中，雖然采用EDI取代了傳統(tǒng)口頭或書面的意思表示形式，但承諾仍具有在電子商務合同當事人間意思傳遞的重任，因而電子意思表示在形態(tài)上仍然可表現(xiàn)為要約、要約邀請或承諾。在EDI環(huán)境下的承諾，因法律并未具體規(guī)定表達方式，又是當事人約定的結果，故以數(shù)據(jù)電文新形式表達的承諾也當具有法律效力。聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議制定的《電子貿(mào)易示范法》第11條規(guī)定：“除非當事人另有協(xié)議，合同要約及承諾均可通過數(shù)據(jù)電文手段表示，并不得僅僅以使用了數(shù)據(jù)電文為理由否認該合同的有效性和可執(zhí)行性。”
(二)“承諾”的撤回與撤銷問題
承諾的撤回，是指承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的一種意思表示。采取投郵主義作為承諾生效原則的英美法系國家，不承認承諾可以撤回，但大陸法系國家對承諾生效采取的是到達主義原則，認為承諾可以撤回。E時代隨著計算機網(wǎng)絡的應用，承諾開始以電子形式表達。從法律規(guī)定上，撤回需要在承諾尚未送達要約人之前追回并終止其效力，然而計算機一旦發(fā)出承諾，幾乎不可能再找到一種方式，將撤回的通知先于或同時于承諾送達。因而，此種意義上承諾撤回是不可能的。
承諾的撤銷在傳統(tǒng)合同中并不多見，因為要約一經(jīng)承諾，就標志著合同的成立。承諾的撤銷即意味著對已經(jīng)成立的合同的撤銷，因此進入到違約制度規(guī)范的范疇。但是，鑒于網(wǎng)絡交易的快捷和特殊性，法律可以采用約定或法定寬限期限的辦法對電子承諾給與特殊的待遇：承諾到達相對人時暫不生效，在經(jīng)過雙方約定的寬限期后承諾始生效。在雙方?jīng)]有約定的情況下，也可以由法律直接規(guī)定一個合理寬限期限。
(三)“承諾”生效的時間、地點問題
傳統(tǒng)意義上承諾的生效時間，英美法采取投郵生效原則，但需要的是，根據(jù)英美法學者的解釋，投郵主義的承諾只適用于郵寄承諾及以電報承諾兩種方式。倘雙方以電話、傳真等即時同步傳遞要約或承諾時，則承諾人之承諾必須清楚地傳到要約人的手中，否則不生承諾之效。 大陸法系對承諾的生效采用的是“到達主義”，承諾的通知必須于其到達相對人時才生效，合同亦于此時才成立。因而綜合兩種學派觀點，最為科學的電子承諾生效的時間點，應以“到達主義”為主。
電子商務合同的訂立是在不同地點的計算機系統(tǒng)內完成的，但由于電子數(shù)據(jù)可在任何地點發(fā)出，如果采用英美法系的“郵箱規(guī)則”，會使合同成立的地點具有很大的不確定性，不利于發(fā)生訴訟時管轄法院與法律的選擇。大陸法系的“到達主義”則可以在很大程度上避免這一缺陷。
(四)電子商務合同的締約過失責任問題
隨著計算機網(wǎng)絡的普及應用，商務合同的締約過失責任也出現(xiàn)了新問題。傳統(tǒng)理論中規(guī)定了締約過失責任的損害賠償問題，如我國《合同法》第42、43條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：(一)假借訂立合同，惡意進行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;(三)有其他違背誠實信用原則的行為。當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂?。泄露或者不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”
但電子商務活動中的締約責任有其特殊性。這種特殊性表現(xiàn)在：一是由于合同訂立過程必須由第三人(網(wǎng)絡經(jīng)營者)的介入，二是網(wǎng)絡安全與商業(yè)秘密的泄露問題。故合同締約無效或不成立，可能由當事人違背誠實信用原則、通訊失誤或網(wǎng)絡安全等問題造成。
此外，在電子數(shù)據(jù)的傳輸過程中，當事人的有關信息也可能被竊取、泄露或者刪除、篡改等。但由于這些原因造成的合同無效或撤銷，尚無專門的網(wǎng)絡安全立法規(guī)定，故在加強技術手段保障的同時，也應當彌補這一領域的立法缺陷。
四、相關立法比較及應對建議
對于承諾的生效時間，我國采納的是大陸法系的做法。由于利用EDI的方式仍然有一定間隔，如到達文件箱后的保存需要一定時間，因此必須設定“到達主義”的例外。 如韓國《貿(mào)易處理促進法》第15條第2項規(guī)定，受要約方的信息在服務提供者的電腦文件箱里記錄后，“度過通常運行時所需的時間后”，被推定已到達。此即規(guī)定在到達服務提供者的電腦文件箱并記錄之前的危險，均由信息發(fā)送人負擔。
對于承諾撤銷的規(guī)定，建議通過立法規(guī)定，在意思自治的基礎上，當事人約定對電子承諾給予特別期限的寬恕，或這直接由法律規(guī)定合理的寬限期限，但應注意此期限應當比較短暫，有利于保障交易的安全性。
對于承諾表達新形式下的安全性問題，可賦予電子簽名與手書簽名同等的法律效力。如新加坡《電子交易法》規(guī)定：“如果一項法律規(guī)則要求簽名，或者規(guī)定某一文件未經(jīng)簽名會產(chǎn)生特定的法律后果，則采用電子簽名的形式滿足該法律規(guī)則。”同時，也可借助指紋、聲紋、DNA比對辨認等技術，加強電子簽名的安全性，確認當事人的身份。
對于電子商務合同締結過程中數(shù)據(jù)泄漏、刪除、篡改等問題，一方面可采取技術措施，如防火墻保護、口令輸入、生物碼指紋輸入技術等進行監(jiān)管，另一方面從法律角度，可借鑒國際商會制訂的《電傳交換貿(mào)易數(shù)據(jù)統(tǒng)一行為守則》的規(guī)定：“傳送電文的中介人保證，對中轉傳遞的電文不得作未經(jīng)授權的改動，并保證不得將其內容透露給未經(jīng)授權的任何人。”
此外，制定統(tǒng)一的法律適用法可以避免當事人進行法律規(guī)避和防止選擇對自己有利的法院。制定統(tǒng)一法律適用法，可以通過幾種途徑，一是制定專門的法律適用法公約;二是通過對示范法的適用來達到法律適用的統(tǒng)一;三是在有關實體法公約中規(guī)定關于法律適用的條款。已制定的公約有《國際銷售合同適用法律公約》、《代理法律適用公約》、《產(chǎn)品責任法律適用公約》等，但是現(xiàn)在并沒有針對電子合同爭議的法律適用公約。
綜上所述，21世紀計算機網(wǎng)絡技術的應用便利了電子商務貿(mào)易的發(fā)展，同時也為相關國際貿(mào)易合同的要約承諾等法律問題提出新挑戰(zhàn)。法律本質是為調節(jié)人與人的社會關系和社會活動而存在的，故應積極轉換思路，面對新形勢，積累新經(jīng)驗，及時彌補E時代國際貿(mào)易合同的法律缺陷，以法律規(guī)制科技，以科技造福人類。
國際法碩士論文篇二
《 簡論建立刑事被害人國家救助制度的實證分析 》
論文摘要 附帶民事訴訟制度作為一項重要的訴訟制度在此次《刑事訴訟法》的修改過程中得到進一步完善。在司法實踐中，雖然有完善附帶民事訴訟制度來保護刑事被害人的合法權益，但是由于很多被告人沒有償還能力，這使我國的附帶民事訴訟制度面臨執(zhí)行困境。本文著重從救助被害人的角度出發(fā)，通過分析筆者親自辦理的案件，提出建立我國刑事被害人國家救助制度的立法建議。
論文關鍵詞 刑事被害人 附帶民事訴訟 國家救助
修改后的《刑事訴訟法》從原來的225條增加到290條，新法將“尊重和保障人權”寫入了總則，這是2004年將“國家尊重和保障人權”寫入憲法后，第一次明確地將保障人權的規(guī)定寫入部門法。新刑訴法“尊重和保障人權”的表現(xiàn)之一是在附帶民事訴訟一章中增加了刑事附帶民事訴訟財產(chǎn)保全制度和訴訟全程加強調解工作。以前的附帶民事訴訟制度都是參照民事訴訟的有關規(guī)定，新刑訴法構建新的、獨立的、有特色的附帶民事訴訟制度有助于更好地維護被害人的合法權益。但是附帶民事訴訟判決的執(zhí)行困境，使我國的的附帶民事訴訟制度形同虛設。
一、建立刑事被害人國家救助制度的必要性
《法制日報》報道，甘肅、寧夏審理的殺人、傷害等重特大刑事案件賠償率不足10%;廣州市兩級法院近3年來的附帶民事賠償執(zhí)行案件絕大部分以終止或中止的形式結案?！∧壳?，刑事附帶民事賠償“空判”的普遍存在絕不是危言聳聽，筆者近期代理的一起刑事附帶民事訴訟案件使筆者更加強烈的體會到我國建立刑事被害人國家救助制度的緊迫性。
被告人郭某與死者宋某因相互敬酒問題發(fā)生爭執(zhí)，爭吵宋某被捅傷導致死。法院經(jīng)審理判決郭某賠償宋某親屬186897元。后因郭某未主動履行筆者申請強制執(zhí)行。在執(zhí)行過程中，筆者了解到被告人確實沒有履行能力：一家四口皆以種地為生，父親患病需要常年花錢治療。母親和弟弟在家務農(nóng)，郭某是家里的全部收入來源，其根本難以負擔賠償款。反觀死者宋某，自幼失母，與父親相依為命，其父親患有多種慢性病，因生活拮據(jù)不敢住院，只能每天自己吃藥緩解病情。每年種地的7000元收入連醫(yī)藥費都不夠，作為家里唯一的收入來源，被害人的死亡使其父親的生活陷入絕境，郭某的賠償對于宋某親屬來說是一筆救命錢。
筆者代理的案件只是附帶民事訴訟判決的執(zhí)行難問題的冰山一角。馬加爵殺人案、楊新海流竄殺人案、邱興華殺人案等暴力犯罪的受害人幾乎沒有一個獲得過被告人的賠償，有的家庭因為遭受侵犯而一夜致貧，嚴峻的社會現(xiàn)實急切呼喚建立刑事被害人國家救助制度，以維護受害人的合法權益和社會的安定和諧。
二、建立刑事被害人國家救助制度的可行性
被害人及其家庭因遭受犯罪行為侵犯生活陷入困境，當犯罪人無法賠償時就應當有第三方承擔起救助義務。我國《憲法》規(guī)定國家尊重和保障人權。當公民的生存權受到侵害時，國家理應承擔起保障公民人權的責任。國家責任理論要求國家主動承擔起救助刑事被害人的義務。
國家責任的核心內容就是由于國家未能充分盡到抑制犯罪的義務和對國民的保護義務，因此要承擔對刑事被害人的救助責任。首先，國家負有保護國民的人權的法定義務。我國《憲法》規(guī)定：國家尊重和保障人權。生存權是人權最基本的內容，沒有生存權其他一切權利都無從談起。因此，保護公民的基本生產(chǎn)生活是國家當然的法律責任。其次，當公民的生存權得不到保障時，國家有義務采取保障公民人權的措施。我國《憲法》規(guī)定：公民在年老、疾病或喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發(fā)展為公民享受這些權利所需的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。國家建立健全同經(jīng)濟發(fā)展水平相適應的社會保障制度。根據(jù)國家根本法的基本理論，如果刑事被害人或其家屬因遭受犯罪行為侵害，無法從加害人處獲得賠償，也無法通過其他途徑獲得救濟，而導致自己或親屬的生活陷入困境，國家理應承擔起對刑事被害人的救助義務。第三，從國際性法律文件看，對刑事被害人進行國家救助是一國應承擔的國際義務。《被害人人權宣言》第12條規(guī)定：當無法從罪犯或其他來源得到充分的補償時，會員國應設法提供金錢上的補償?！缎浴?3條規(guī)定：應鼓勵設立、加強和擴大向受害者提供補償?shù)膰一鸬淖鞣?。目前，我國已簽署了該《宣言》，更應當制定并?zhí)行刑事被害人國家救助制度。
三、我國刑事被害人國家救助制度的發(fā)展現(xiàn)狀
(一)地方立法的嘗試
針對附帶民事案件執(zhí)行難的問題，我國各地區(qū)法院開展了廣泛實踐，其中代表性的有：(1)山東省淄博市在2004年首創(chuàng)了全國刑事被害人經(jīng)濟困難救助制度;(2)2006年6月2日北京市高級人民法院聯(lián)合市民政局推出《解決執(zhí)行難案件中困難人員生活救助問題的意見》，對于刑事附帶民事賠償案件中，符合城市及或農(nóng)村低保待遇的北京市民可以申請各區(qū)縣民政部門可按照市最低生活保障制度與臨時救助政策給予救助;(3)2007年11月19日《寧夏回族自治區(qū)刑事被害人困難救助條例》獲得通過，這是我國首部以地方性法規(guī)的形式對刑事被害人進行司法救助;(4)2009年4月29日江蘇省無錫市人大會審議通過了《無錫市刑事被害人特困救助條例》，這是全國首創(chuàng)的地方性法規(guī)。
(二)地方立法的不足
我國部分地區(qū)已經(jīng)建立的刑事被害人救助制度，對于維護被害人的合法權益是一種進步，但是現(xiàn)有的刑事被害人救助制度仍然存在明顯的缺陷：
首先，缺乏統(tǒng)一的規(guī)范被害人救助行為的法律依據(jù)。雖然我國各地區(qū)都針對其具體情況制定了相關的地方性法規(guī)和規(guī)章，但是其執(zhí)行標準的差異導致在具體案件的執(zhí)行過程中出現(xiàn)了“同命不同價”的現(xiàn)象。比如，率先試點的淄博市規(guī)定：接受救助的對象是犯罪發(fā)生在淄博境內，政法機關對刑事加害人的處理程序合法、定罪準確、量刑適當?shù)陌讣男淌卤缓θ吮救思笆莛B(yǎng)人，需要花費巨額醫(yī)療費用，而本人又無力支付等7個條件之一方可申請。北京市要求：具有本市正式戶口，因人民法院在履行執(zhí)行程序時涉及……刑事附帶民事賠償……案件中，依法查明被執(zhí)行人確無或暫無履行法律義務的能力，而申請人生活困難、需要給予救助的人員。出臺首個地方性法規(guī)的無錫市要求申請救助必須同時符合五個條件。對比上述三地的做法，我們可以看出對于同一刑事附帶民事案件，三地的受害人可能得到三種不同的救助結果。針對這一情況我國立法及司法機關必須從社會公平正義的大局出發(fā)，制定全國統(tǒng)一刑事附帶民事訴訟賠償標準，維護社會公平正義。
其次，申請救助的程序繁瑣。任何法律制度不僅要被實現(xiàn)，而且要以看得見的方式實現(xiàn)。申請救助的程序設定是必不可少的，但是利益的實現(xiàn)也要講求效率。但是我國部分地區(qū)的救助程序存在繁瑣、效率低下的問題。比如，淄博市的做法是判決作出后，若被害人家屬得不到任何賠償，其方可向法院申請，法院審核通過后由政法委向政府財政部門協(xié)調救助金的發(fā)放。整個救助程序沒有對各部門的工作時間作出相應的規(guī)定。結果是，正義雖然得到了維護，但是遲到的正義乃是非正義。因此，在制定統(tǒng)一的被害人救助制度的同時，還應該對各部門的工作期限進行規(guī)范。
再次，救助金的來源比較單一。我國已經(jīng)建立被害人救助制度的地區(qū)救濟金主要靠政府撥款，資金來源的單一導致救助金額普遍偏低，有的地區(qū)救助金額甚至低于城鎮(zhèn)低保水平。比如，淄博市救助資金主要來源于市財政撥款。筆者認為，我國無需完全依靠國家財政撥款，國家財政的90%主要來源于納稅人繳納的稅款，由財政撥款解決被害人的實際困難，無異于讓國家為犯罪行為買單，加重了國家財政的負擔。
最后，法律援助中心的職能沒有充分發(fā)揮。我國大部分地區(qū)主要靠法院、政法委、財政部門互相協(xié)調解決被害人的救助問題。在司法實踐中，申請國家救助的被害人基本都是經(jīng)濟困難的家庭，在訴訟過程中大部分被害人都會通過申請法律援助來維權，法律援助中心對被害人的家庭經(jīng)濟狀況、案件的具體情況已經(jīng)有全面的了解。而且法院作為審判機關，代替被害人申請國家補償與其職能相悖。筆者認為我國建立被害人救助制度應該充分發(fā)揮法律援助中心的作用。
四、建立刑事被害人國家救助制度的構想
最高人民法院在部署2007年人民法院工作時就已提出了“研究建立刑事被害人國家救助制度” ，2009-2011年，我國司法機關共向25996名刑事被害人發(fā)放救助金3.5億余元人民幣，提供法律援助11593件 。由此可見，我國建立刑事被害人國家救助體系已經(jīng)成熟。從保證刑事訴訟法的完整性和對被害人救助的有效性角度出發(fā)，我國應在借鑒各地區(qū)現(xiàn)有規(guī)范的基礎上，制定單一的刑事被害人救助法規(guī)，并從以下幾方面對我國的刑事被害人國家救助制度進行完善：
首先，統(tǒng)一救助對象及范圍。我國作為一個人口眾多的發(fā)展中大國，救助對象不可過寬，其內涵和外延必須有明確的規(guī)定。筆者認為，刑事被害人及其近親屬符合下列情形之一，方可申請國家救助：(1)因故意傷害(致死)、故意殺人、放火、爆炸、投放危險物質、搶劫、強奸、綁架等嚴重暴力犯罪造成死亡或傷殘，無法通過訴訟及時獲得賠償，家庭生活陷入嚴重困難的;(2)因犯罪行為致傷、致殘急需救治，而加害人無力賠償或賠償數(shù)額明顯低于治療需要支出的費用，本人又無力支付的;(3)因遭受犯罪行為喪失勞動能力，不能維持基本生活的，且無法從其他途徑獲得經(jīng)濟來源;(4)與被害人共同生活或者以其收入為主要生活來源的近親屬，因其遭受犯罪行為沒有得到及時賠償，家庭可支配收入低于當?shù)刈畹蜕钏降摹?/p>
其次，簡化申請救助手續(xù)，嚴格審查項目。鑒于我國的法律援助制度不斷成熟，而且大部分經(jīng)濟困難的刑事被害人都申請了法律援助，對于刑事被害人的救助可以由司法局下設的法律援助中心負責具體實施。筆者認為，建立刑事被害人救助制度首先應建立由政法委牽頭，法院、司法局及財政部門有關人員參加的刑事被害人救助委員會。政法委具有社會治安綜合治理的職能，負責協(xié)調各部門的分歧或異議。在法院作出判決后，當事人可在判決生效后兩年內隨時提出救助申請，由救助委員會審查并決定是否救助，然后移交法律援助中心具體實施。必要時，被害人救助委員會可以舉行聽證會，審查證據(jù)的真?zhèn)?，對存疑證據(jù)應當進行調查核實，然后做作出是否救助的決定。
再次，擴大刑事被害人救助金的來源。盡管我國財政收入每年都呈現(xiàn)10%以上的增長趨勢，但是分配到各個部門后，我國財政每年都有幾百億的赤字，因此刑事被害人救助金不能全部依靠財政，我們應當拓寬資金的籌集渠道。筆者認為可以從沒收犯罪人的違法所得、對犯罪人的罰沒財產(chǎn)中按一定比例提取部分資金用于救助被害人，同時應廣泛吸納社會團體和個人的捐助來擴大資金的來源。只有當這三項資金不足以補償被害人時，才有必要由國家財政給予適當投入。
最后，救助金額的確定應符合我國國情。鑒于我國的人口多、經(jīng)濟不發(fā)達的特殊國情，被害人救助金額的確定，應綜合考慮以下幾個因素：(1)被害人受損害程度和生活狀況;(2)被害人在被害過程中的過錯程度;(3)被害人已經(jīng)獲得的賠償數(shù)額。同時應規(guī)定最高限額與最低限額，既要考慮到政府的財政狀況，又要考慮到城鄉(xiāng)和地區(qū)差異。具體救助金數(shù)額的確定應以申請人經(jīng)常居住地的最低生活保障待遇為準，由司法行政機關一次性發(fā)放。
國際法碩士論文篇三
《 檢視與完善《物權法》車位權屬規(guī)則探討 》
摘要: 我國《物權法》規(guī)定車位權屬處理“應當首先滿足業(yè)主的需要”的表述過于概括，“其它場地”所指不明，約定歸屬不切實際且有違法律體系的一致性。應立足我國國情，從車位的性質、類型、功能、土地使用權的狀況、車位權屬所涉及的利益關系等方面加以分析，借鑒國外立法例，在堅持小區(qū)車位應當首先滿足業(yè)主需要的立法宗旨下，完善《物權法》的車位權屬規(guī)則。
關鍵詞: 車位 物權法 建筑物區(qū)分 所有權
一、對《物權法》車位權屬規(guī)則的檢視
《物權法》第74條第1款規(guī)定彰顯了立法者維護業(yè)主利益的價值選擇，對于構建和諧社區(qū)、維護社會穩(wěn)定無疑具有積極意義。但其表述過于概括，極易發(fā)生理解上的分歧。譬如，“首先”應是業(yè)主對小區(qū)車位享有同等條件下的優(yōu)先購買權、優(yōu)先承租權。[1](P35)“首先”不同于“優(yōu)先”，對其理解應服從保護業(yè)主利益的立法目的。[2](P92)“首先”是不區(qū)分條件地優(yōu)先滿足業(yè)主的需要。[3](P158) 車位的購買數(shù)量應在合理范圍之內，且只是用于生活用途，不得用于經(jīng)營用途，合理的數(shù)量并不限于一戶一個。[4](P83)這種規(guī)定的模糊性，導致司法與執(zhí)法實踐難以操作。為此，最高人民法院關于《審理建筑物區(qū)分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第5條規(guī)定，建設單位按照配置比例將車位、車庫，以出售、附贈或者出租等方式處分給業(yè)主的，應當認定其行為符合《物權法》有關“應當首先滿足業(yè)主的需要”的規(guī)定。但《解釋》仍欠具體。據(jù)筆者對廣州市房地產(chǎn)權登記交易中心的調研，辦理車位產(chǎn)權登記的難點就在于如何認定該車位是否已“首先滿足業(yè)主的需要”?當事人通過法院強制執(zhí)行中的拍賣取得車位的，是否受“首先滿足業(yè)主的需要”的限制? 可見，這種模糊規(guī)定亟待改進，否則勢必埋下糾紛的隱患，影響立法目的實現(xiàn)。
從表面來看，《物權法》第74條第2款規(guī)定尊重當事人的意思自治，順應市場經(jīng)濟的基本要求，十分合理。然而，立足我國現(xiàn)實與相關立法，審視其實施現(xiàn)狀，就不得不質疑其合理性。在我國，小區(qū)車位至今仍然供不應求，屬于稀缺資源; 房地產(chǎn)市場基本處于賣方市場，缺乏競爭;國家和地方政府對小區(qū)車位的價格缺乏管制。
《物權法》第74條第3款規(guī)定明確了歸屬業(yè)主共有車位的類型，但也不乏缺漏之處。其一，“其它場地”所指不明，易滋爭議。有人認為，“其它場地”是指未納入建筑區(qū)劃的其它場地，主要是指未納入建筑區(qū)劃的空地。[5](P602)還有人認為，“其它場地”不宜以“是否納入建筑區(qū)劃”為判斷標準，不應局限于 “土地”，在解釋上與“土地”同其意義者，亦在之列，包括: 首層架空層、結建人防工程等。[6](P19-20)可以說，至今首層架空層車位、地下車位的權屬仍不明確與此不無關系。其二，車位共有權的內容不清晰。如業(yè)主共有車位是否可以出售? 誰有權出售? 誰有權買受? 所取得的是車位所有權還是專用權?所得收益歸誰等問題，由于涉及小區(qū)的和諧發(fā)展或具有一定的專業(yè)性，須由《物權法》加以明定。
二、對車位法律性質的分析
有學者認為，車位不是獨立的特定物，不能成為單獨的交易客體。[7](P51)那么，車位是否是獨立物?通說認為，獨立物是指依社會觀念認可的、得以一 “完整”之物存在的物，易言之，是此物與彼物可依人為劃分而獨立者。[8](P80)關于獨立物的判斷標準，從古至今不斷演進，但無非是強調物要有形式上或觀念上的獨立性、使用上的獨立性，以便在其上設定一個獨立的物權，滿足人們生產(chǎn)生活的需要，維護交易的秩序。停車場或車庫形式上為“一物”，但為了停車需要和交易便利，人們人為在其中通過劃線等方式明確一個個車位的范圍并作為單獨的交易對象，因而車位具有觀念上的獨立性。同時，車位具有停放車輛的特定用途，人們可以通過公共車道和出入口駕駛汽車出入車位，實現(xiàn)對車位的利用，無需借助其它專有部分，因而車位具有使用上的獨立性。據(jù)此，可認定車位為獨立物。《物權法》第74條第2款關于車位可以出售、附贈或出租的規(guī)定也已暗示這一點。既然如此，車位就不是區(qū)分所有建筑物的重要成分。在德國，重要成分的判斷標準是:物與物之間的關系如此緊密，以致如果分離，則會使一物遭到毀壞、損害或喪失效用。[9](P24)顯然，車位不符合該標準。
作為獨立物的車位就具備構成專有部分的可能性，可以被認定為專有部分，成為專有權的客體，由業(yè)主或開發(fā)商享有專有權，通過登記取得獨立的產(chǎn)權證書，可以單獨流轉。許多國家和地區(qū)不乏將車位認定為專有部分的立法例。德國《住宅所有權法》第3條第2項規(guī)定: “以持久性的界限標明范圍的停車場，視為有獨立性的房間。”[10](P424)美國法將專門停車場中的車位認定為專有部分，開發(fā)商可以單獨轉讓、出租和抵押。我國臺灣地區(qū)自行增設停車位、獎勵增設停車位可以成為區(qū)分所有建筑物的專有部分。然而，《物權法》并沒有明確車位是否構成專有部分。《解釋》第2條彌補了這一缺漏，明確了車位構成專有部分的條件，但不盡合理，其規(guī)定的第三個條件“能夠登記成為特定業(yè)主所有權的客體”實為多余。因為只要具備前兩個條件亦即“具有構造上的獨立性，能夠明確區(qū)分”和“具有利用上的獨立性，可以排他使用”即可。建議《物權法》修改時，在檢討《解釋》的基礎上，增加對車位構成專有部分的規(guī)定。當然，車位是獨立物并不意味著車位只能構成區(qū)分所有建筑物的專有部分。車位究竟屬于專有部分還是共有部分，除了考慮車位是獨立物外，還需綜合考慮土地使用權的狀況，車位的類型、功能、以及不同利益主體間的利益平衡等。
有學者認為，車位是區(qū)分所有建筑物的“從物”。其處分應依《物權法》第115條確立的從物規(guī)則，是否歸屬于業(yè)主，取決于售房合同的約定。[11] (P64-65)該觀點看到了車位具有獨立性和輔助的經(jīng)濟效用，但是卻忽略了車位的獨立使用價值。從物的最大特點是，如果沒有主物的存在，從物無法獨立發(fā)揮其效用，例如沒有刀的刀鞘，沒有燈的燈罩等。由于喪失了對主物的輔助與配合作用，其效用完全無法獨立顯現(xiàn)。[12](P15)但離開了區(qū)分所有建筑物，車位仍然能夠獨立發(fā)揮其泊車的功能。盡管不能否認建筑區(qū)劃內的車位是區(qū)分所有建筑物的配套設施，使用主體主要是居住在這里的業(yè)主，但這種關聯(lián)性并不能體現(xiàn)為物與物之間的主從關系。如果按照從物規(guī)則解決小區(qū)地下車位的權屬問題，就可能出現(xiàn):一是在當事人沒有特別約定時，地下車位歸業(yè)主共有，因其建筑成本比較高，對開發(fā)商很不公平。二是開發(fā)商通過約定保留作為從物的車位所有權，將會利用其優(yōu)勢地位，壟斷車位資源，高價出售或出租車位，謀取壟斷利益，侵害業(yè)主對車位應有的合法利益。
三、對車位權屬規(guī)則的應然分析
(一) 對車位功能的分析
我國建設部和地方政府出臺的規(guī)范性文件對車位的配建做出了規(guī)定。①根據(jù)這些規(guī)定，開發(fā)商在建設住宅小區(qū)時，應該報經(jīng)規(guī)劃修建一定比例的車位，作為配套設施。強制配建車位作為配套設施，也是許多國家和地區(qū)的通例。如根據(jù)法國《都市計劃法》，于新建建筑物時，建筑者負有于建筑物基地內，為每一住戶設計一停車空間的義務。[13](P210)加拿大多倫多市要求開發(fā)商必須依法為擁有2間臥室的住戶配置1個停車位，為擁有3間以上臥室的住戶配置2個停車位。[13](P5)我國臺灣地區(qū)1991年“內政部營建署”發(fā)布命令，規(guī)定日后建筑物在地下室依法附建的防空避難室兼停車空間，應視為公共設施。在我國汽車已成為城市居民出行的重要交通工具，而且隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展和國民生活水平的提高，人們對汽車的需求量還會增加。因而，居住在小區(qū)里的有車業(yè)主對車位的需求是必然的。將法定車位作為配套設施，有利于滿足業(yè)主的停車需要，提升小區(qū)的居住環(huán)境。
(二) 對車位權屬所涉利益及其規(guī)范性質的分析
民法規(guī)范的核心任務就是協(xié)調利益關系，立法者總是要根據(jù)利益關系的不同類型，設置相應的法律規(guī)范。[14](P93)因而，討論《物權法》車位權屬規(guī)則的應然狀態(tài)，就有必要分析車位權屬所涉及的利益關系。民法所協(xié)調的利益關系從總體上來講，主要包括以下三種類型:民事主體與民事主體之間的利益關系; 民事主體利益與國家利益之間的關系;民事主體利益與社會公共利益之間的關系。[14](P93)一般來說，對于民事主體與民事主體之間利益關系的調整主要借助任意性規(guī)范，此外還有倡導性規(guī)范和混合性規(guī)范。對于民事主體利益與國家利益、社會公共利益之間關系的調整主要借助強行性規(guī)范。那么，就小區(qū)車位權屬所涉及的利益關系而言，由于法定車位是小區(qū)的配套設施，缺少則房屋單元和整個小區(qū)對業(yè)主就失去了應有的價值，如果對其規(guī)范不好，勢必影響社區(qū)的和諧、社會的穩(wěn)定，進而損害公眾利益，因而法定車位權屬所涉及的利益關系表面看來是業(yè)主與開發(fā)商之間的關系，實質上應屬于民事主體利益與社會公共利益之間的關系，理應由強行性規(guī)范加以調整。結合上述對法定車位功能的分析，應強制規(guī)定小區(qū)須配建一定數(shù)量的法定車位，屬于業(yè)主共有，開發(fā)商須強制性地向業(yè)主移交法定車位的控制權。在共有車位中，強制設置專供來客使用的車位。因為這類車位供來訪的親戚朋友或為業(yè)主服務人員的車輛停放使用，具有公共性和臨時性，應屬小區(qū)的公共配套設施。
由于增設車位是開發(fā)商在小區(qū)內于法定配套以外依法自行建造的車位，并非強制建造，因而對其權利歸屬不宜采用強制性規(guī)范去調整，但其建在小區(qū)內，出于對小區(qū)業(yè)主和諧生活秩序的保障，對其權利歸屬也不能純粹采用任意性規(guī)范去調整，其權屬所涉及的利益關系是開發(fā)商與業(yè)主之間的關系，宜通過混合性規(guī)范去調整。即規(guī)定開發(fā)商可以保留增設車位的所有權，有權自行決定出售、附贈、出租等，但在出售、出租增設車位時，應首先滿足業(yè)主的需要，業(yè)主在同等條件下享有優(yōu)先購買權或優(yōu)先承租權。
(三) 對土地使用權與車位權屬關系的分析
我國現(xiàn)行法律實行了“房地產(chǎn)權一致”的原則，在靜態(tài)方面表現(xiàn)為房地產(chǎn)權主體一致，在動態(tài)方面表現(xiàn)為房地產(chǎn)權一同處分，在房地產(chǎn)交易時“房隨地走、地隨房走”。②條法律原則對房地產(chǎn)權關系的處理具有普適性，因而在討論車位權屬規(guī)則的應然狀態(tài)時應予遵循，以保持法律體系的一致性。具體來說:如果界定車位歸業(yè)主共有，則其占用的土地使用權出讓金就應該由業(yè)主承擔，可以按照現(xiàn)行做法，不計入容積率，不分攤土地使用權面積，建在業(yè)主共有土地使用權的土地上。如果界定開發(fā)商可以保留車位的所有權，則車位就必須計入容積率，分攤土地使用權面積，取得獨立的土地使用權，從而獨立登記取得產(chǎn)權證書，由開發(fā)商依法處分。車位的權利與土地使用權的轉移要同時進行。
據(jù)此，可以看出《物權法》第74條第3款規(guī)定遵循了“房地產(chǎn)權一致”的原則，第2款規(guī)定則違反了這一原則。因為我國部門規(guī)章和地方規(guī)范性文件多規(guī)定，層高 2.2米以下(不包括2.2米)的房屋不計入建筑面積、地下車庫、非經(jīng)營性架空層等不計入容積率，③計入建筑面積或容積率的建筑物是不能取得相應宗地號的土地使用權面積份額，因而隨著小區(qū)內房屋所有權轉移給全部業(yè)主，全部或接近全部的土地使用權都隨之轉移給業(yè)主。由此，不計入容積率的地下車位、樓房首層架空層車位即應判定為業(yè)主共有，其開發(fā)成本則相應計入房價。同時，為了減少爭議，《物權法》亦應明確屬于業(yè)主共有建設用地使用權的土地范圍。
(四) 美國與我國臺灣地區(qū)車位權屬規(guī)則的借鑒意義
美國住宅小區(qū)區(qū)分所有制度設計多遵循一個基本原則，即除了小區(qū)房屋單元的業(yè)主之外，不允許任何他人在小區(qū)內擁有任何共享設施和配套設施。[15] (P118)在此原則下，美國《統(tǒng)一區(qū)分所有法》(Uniform Condominium Act)(1980)第1-103(7)條和第1-103(4)條明確將小區(qū)內的所有設施分為專有部分和共有部分兩大類。在這種區(qū)分下，美國小區(qū)區(qū)分所有法律一是將停車位界定為共有部分(Common elements)，作為小區(qū)全體業(yè)主的共有財產(chǎn)，可以設定為某一房屋單元的業(yè)主專用，可以出租、出售給小區(qū)其它業(yè)主。二是將停車位界定為房屋單元的組成部分，不得單獨轉讓，只能隨著房屋單元的轉讓而轉讓。為保障業(yè)主對共有部分真正享有權利，防止開發(fā)商控制業(yè)主共有部分謀取非法利益，美國各州小區(qū)區(qū)分所有法律還強制性規(guī)定開發(fā)商向業(yè)主移交小區(qū)控制權的時間，為全體業(yè)主選舉產(chǎn)生第一屆管委會后2個月內。而業(yè)主選舉產(chǎn)生第一屆管委會的時間期限，一般是開發(fā)商所銷售的房屋單元達到小區(qū)房屋單元總數(shù)的75%后60天內。[15](P67)否則，業(yè)主有權終止在開發(fā)商控制階段由開發(fā)商代表業(yè)主協(xié)會對外簽訂的任何合同或協(xié)議。[16](P68)美國是車輪上的國家，曾出現(xiàn)因法律不健全，開發(fā)商將小區(qū)車位據(jù)為己有牟取非法利益的問題。但隨著美國上述《統(tǒng)一區(qū)分所有法》的制定及其在美國各州的廣泛采納，其確立的車位制度通過強行性規(guī)范有效地解決了這一問題，還車位于業(yè)主。我國當前車位供求矛盾突出，存在著開發(fā)商壟斷車位資源并高價出售，甚至將車位建設成本計入房價后，還再次向業(yè)主高價出售以牟取暴利等現(xiàn)象，嚴重侵害了業(yè)主的合法利益，因而美國車位權屬規(guī)則對我國更具有現(xiàn)實的借鑒意義。
我國臺灣地區(qū)把區(qū)分所有建筑物附設的停車位劃分為不同類型并設置不同的規(guī)則。其一，法定停車位是開發(fā)商依有關法令強制設置的停車位，建于區(qū)分所有建筑物的基地內或共享部分上，并不當然歸屬于購買房屋的區(qū)分所有人共有，而是由購房者自主決定是否購買，購買者取得法定停車位的共有持分權，這種權利無獨立權狀，但可以在本建筑物內的區(qū)分所有人之間進行轉讓。于法定停車位上，可以為特定的區(qū)分所有權人設定專用權。其二，自行增設停車位是開發(fā)商依法在區(qū)分所有建筑物的共有部分(如法定空地) 上自行增設的車位，應符合建筑規(guī)劃，但不計入容積率。在實務中，這部分車位如果具有構造上的獨立性與使用上的獨立性，則可以成為區(qū)分所有建筑物的專有部分，通過登記取得獨立的產(chǎn)權證書，自由轉讓，且不限于區(qū)分所有人。其三，獎勵增設停車位是開發(fā)商依法按照鼓勵系數(shù)或一定公式計算，主要通過在區(qū)分所有建筑物中多建或多挖一層或數(shù)層而另行增設的車位，[13](P5)屬于區(qū)分所有建筑物的專有部分，可以通過登記取得獨立的產(chǎn)權證書，自由轉讓。但在使用上，負有供“公眾使用”的義務。④國臺灣地區(qū)“公寓大廈管理條例”還特別規(guī)定起造人移交公寓大廈共享部分、約定共享部分及其附屬設施設備的時間，即于管理委員會成立或管理負責人推選或指定七日內會同“政府主管部門”、公寓大廈管理委員會或管理負責人現(xiàn)場針對水電等檢測，確認其功能正常無誤后，移交之。如果未能通過檢測或其功能有明顯缺陷者，可歸責于起造人者，主管機關命起造人負責修復改善，并于一個月內起造人再會同管理委員會或管理負責人辦理移交手續(xù)。⑤國臺灣地區(qū)的做法兼顧了開發(fā)商與業(yè)主的利益，有利于增加車位的供給，緩解車位供需矛盾。但其規(guī)定自行增設停車位不計入容積率，易導致理論與實務上對其是否構成專有部分存在分歧，我國借鑒時應予揚棄。
四、完善《物權法》車位權屬規(guī)則的建議
綜上，針對我國《物權法》車位權屬規(guī)則存在的不足，在堅持小區(qū)車位應當首先滿足業(yè)主需要的立法宗旨下，立足我國國情，借鑒國外立法例，應從以下幾方面對其加以修改完善:
其一，在建筑物區(qū)分所有權中增加對專有部分的界定，同時增加規(guī)定“以持久性的界限標明范圍的車位，視為有獨立性的房間”。
其二，將小區(qū)車位劃分為法定車位、增設車位兩類，并分別予以規(guī)制。其中法定車位由開發(fā)商依法強制配建。對車位配建的數(shù)量，我國目前由國家立法統(tǒng)一規(guī)定標準后，允許各城市根據(jù)自身發(fā)展水平、車位供需狀況等制定具體標準的做法值得贊同。在法定車位中，強制規(guī)定按照每5至10個業(yè)主一個車位的標準設置臨租車位或鐘點車位，用于來客、為小區(qū)業(yè)主服務人員等公眾停車。法定車位應界定為區(qū)分所有建筑物的共有部分，明確規(guī)定為業(yè)主共有。對于法定車位(臨租車位除外)，允許業(yè)主大會協(xié)議決定為特定業(yè)主設定專用權，或登記為業(yè)主房屋專有權的內容或在業(yè)主管理規(guī)約中加以記載。該專用權可以隨業(yè)主房屋的移轉而移轉，也可在業(yè)主之間單獨移轉，但不得移轉給非業(yè)主。此外，在優(yōu)先保護業(yè)主停車利益的前提下，為充分發(fā)揮車位的效用，亦應允許法定車位對非業(yè)主出租。設定專用權所取得的收益，在扣除物業(yè)管理成本和稅金后，屬于全體業(yè)主共有，用作維修資金。增設車位應計入容積率，分攤土地使用權面積份額，可以界定為區(qū)分所有建筑物的專有部分，通過登記取得單獨的權利證書，開發(fā)商可以單獨出售、出租或抵押，且不以業(yè)主為限。但在開發(fā)商出售、出租增設車位時，業(yè)主在同等條件下有優(yōu)先購買權或優(yōu)先承租權。
其三，規(guī)定強制開發(fā)商向業(yè)主移交小區(qū)共有部分控制權的時間和逾期未移交的法律后果。移交時間可規(guī)定為業(yè)主委員會成立或管理負責人推選或指定后1個月內。逾期未移交的法律后果可規(guī)定為業(yè)主有權終止在開發(fā)商控制階段就小區(qū)共有部分由開發(fā)商對外簽訂的任何合同或協(xié)議。
其四，修改《物權法》對共有部分的規(guī)定，明確屬于業(yè)主共有土地使用權的土地范圍。小區(qū)內的土地，除了屬于城鎮(zhèn)公共道路用地、城鎮(zhèn)公共綠地、業(yè)主專有的建筑物用地、分攤了土地使用權面積可以依法由開發(fā)商等主體保留的建筑物用地外，由業(yè)主共有建設用地使用權。包括:建筑物所在的土地及其附屬的庭院、圍繞建筑物的空地、小區(qū)綠地和道路用地、公共設施及場所用地、物業(yè)服務用房用地等。同時，由于專用權的設定對于共有部分來說具有普遍性，可在共有部分中增加對專用權的規(guī)定。
注釋:
?、偃缥覈ㄔO部《城市居住區(qū)規(guī)劃設計規(guī)范》第8.0.6條規(guī)定:居民汽車停車率不應小于10%;居民區(qū)內地面停車率不宜超過10%;居民停車場、庫的布置應留有必要的發(fā)展余地。長春市建筑物配建停車場(庫)標準》規(guī)定住宅為別墅類的，每戶配建機動車車位不低于1-2個;住宅建筑面積大于100㎡ ，每戶配建機動車車位不低于0.6個;建筑面積小于100㎡每戶配建機動車車位不低于0.4個等。
?、凇冻擎?zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第23條、《城市房地產(chǎn)管理法》第32條、《物權法》第146條、147條等
?、劢ㄔO部2002年《關于房屋建筑面積計算與房屋權屬登記有關問題的通知》規(guī)定:層高2.2米以下(不包括2.2米)的房屋不計入建筑面積。2005年《長沙市建筑與環(huán)境設計規(guī)劃管理規(guī)定》第16 條規(guī)定:建筑物底層的架空開放空間作為永久性全天候的公共活動場地或實施綠化的，其面積不占用容積率指標。
?、芤娢覈_灣地區(qū)“最高法院”2002 年度臺上字第2108號民事裁定。
?、菀娢覈_灣地區(qū)“公寓大廈管理條例”第57條。
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