試析不作為犯罪等價性(2)

　　三、等價值的判斷標(biāo)準(zhǔn)
　　在黎宏的《不作為犯研究》一書中，等價值通俗地說即不履行特定作為義務(wù)所造成危害同以積極手段所造成危害，兩者在法定構(gòu)成犯罪事實上具有相等的價值。正因為不純正不作為犯罪在法律中沒有明文規(guī)定，對其的處罰其實是一種類推適用。等價值的適用是一種抽象的價值判斷，只有通過大量的具體事實總結(jié)歸納，才可以讓等價值的判斷更加具體化。我們可以先從國內(nèi)外學(xué)者的不同觀點來認(rèn)識這個問題。
　?。ㄒ唬┩鈬鴮W(xué)者的觀點
　　有一種判斷標(biāo)準(zhǔn)最初是由日本大審院用來認(rèn)定放火罪時運用的，這是一種從行為人的主觀意識出發(fā)尋找等價性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。對于成立不純正不作為犯罪，行為人在主觀方面必須存在利用已發(fā)生的狀態(tài)的意愿，或者對于可能造成的危害結(jié)果持主動、積極的態(tài)度。在日本還有學(xué)者認(rèn)為，即使沒有利用已發(fā)生的狀態(tài)的意愿，只要行為人對危害結(jié)果抱有積極態(tài)度便可成立不純正不作為犯罪了。莊子博士認(rèn)為，行為人的主觀方面并不一定要求有利用意思，認(rèn)識到不作為造成危害結(jié)果的可能性就足可說明。對于這種將主觀因素作為等價性判斷標(biāo)準(zhǔn)的見解，批評的意見也不少。大谷教授認(rèn)為，如果把行為人的主觀因素強(qiáng)加于并未要求主觀要件的不純正不作為犯，會得出某種不作為犯即使違反了特定義務(wù)，在不作為與作為等價的前提下仍不能受到法律制裁的繆論。所以，等價性應(yīng)該首先衡量行為人行為的客觀方面，在確定行為人的不作為實際上具備了作為的實行性之后，得出等價的結(jié)論。
　　還有一種判斷標(biāo)準(zhǔn)是通過對比不作為犯與作為做得刑法各論規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件得出的。這也就是日高義博教授所持的“構(gòu)成要件等價值性論”。日高教授在比較不作為犯與作為犯的結(jié)構(gòu)差異后，發(fā)現(xiàn)作為犯可以引起因果關(guān)系并進(jìn)一步操縱危害結(jié)果的發(fā)生，而不作為犯只是利用了因果關(guān)系導(dǎo)致發(fā)生危害結(jié)果。由此，日高教授提出填補不作為犯與作為犯在結(jié)構(gòu)上的空缺是解決等價性的前提。日高教授還認(rèn)為應(yīng)該從不作為犯的客觀方面來考慮填補空缺，這也是由于不作為犯與作為犯結(jié)構(gòu)的差異主要體現(xiàn)在客觀方面。我國學(xué)者陳興良教授也很贊成日高教授的說法。
　　為了避免前一種學(xué)說的不足而要求不作為和作為在構(gòu)成要件上等價值，所以限定不作為犯的成立范圍的構(gòu)想在出發(fā)點上是有合理性的。但是，以什么作為等價值性判斷的判斷材料，等價值性判斷自身具有什么性質(zhì)，解決不了這些問題，仍不能解決不純正不作為犯的問題。
　?。ǘ﹪鴥?nèi)學(xué)者的觀點
　　將不作為納入刑法規(guī)范，并不表示不作為和作為等價，而不作為也并非得先想辦法和作為等價才可以被入罪化，只要明確不作為對法益的侵害以及該被入罪的理由，不一定非得將不作為犯與作為犯作相等的評價。在尋找資料過程中參閱了一些報刊文章，國內(nèi)學(xué)者對于不純正不作為犯罪等價性的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有三個條件。
　　第一，在犯罪主體方面，具備特定義務(wù)的人是不作為犯的正犯，也就是說行為人需要具有作為義務(wù)。刑法上的因果關(guān)系是指實行行為與危害結(jié)果之間存在著充分必要的條件關(guān)系，那么按照因果關(guān)系條件說認(rèn)為，只要不作為與危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，即使行為人不具備特定的作為義務(wù)，那行為人也成立不作為犯。因為只要行為人實施了能避免危害結(jié)果發(fā)生的行為，危害結(jié)果就絕不會發(fā)生。這樣一來，不純正不作為犯的成立范圍就被擴(kuò)大化了，這顯然是不合理的。從某種意義上說，不純正不作為犯可以歸類到身份犯中去。可見，需要對不純正不作為犯的因果關(guān)系的范圍進(jìn)行限制。
　　第二，在主觀上，行為人對危害結(jié)果的發(fā)生存在故意或重大過失。肖中華教授認(rèn)為，不純正不作為犯的主觀方面包括故意和過失，但是他并未將過失的類型進(jìn)行細(xì)分。在這里借鑒一下日本的藤木英雄博士的看法，他認(rèn)為必須嚴(yán)格確認(rèn)不純正不作為犯的故意內(nèi)容，也就是行為人在主觀方面必須是確定的故意，在這一前置條件才可以解決等價問題。根據(jù)立法原意，行為人具有過錯是犯罪的基本構(gòu)成要件，過錯又可分為故意和過失。聯(lián)系我國的實際，只有在行為人對危害結(jié)果存在故意或重大過失的心理態(tài)度時，不作為才可以被認(rèn)定為不純正不作為犯罪。如果行為人在主觀上是出于輕過失，則不能以不純正不作為犯罪來追究其刑事責(zé)任。將不純正不作為犯的主觀方面細(xì)化有助于填補其與作為犯構(gòu)成要件的間隙。
　　第三，在客觀方面，必須發(fā)生了危害結(jié)果，并且行為人的不作為與該危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。從要求發(fā)生危害結(jié)果這一點看，不純正不作為犯是結(jié)果犯。在介紹第一個條件時已經(jīng)說過，行為人所具備的特定作為義務(wù)是不純正不作為犯的犯罪構(gòu)成的核心要素。其實要求發(fā)生了危害結(jié)果也是與特定作為義務(wù)相關(guān)聯(lián)的，在司法實踐中，最先呈現(xiàn)在人們面前的事危害結(jié)果，要想刨根問底就需要從危害結(jié)果這條線索順藤摸瓜。
　　四、總結(jié)
　　將不純正不作為犯罪的罪名和構(gòu)成要件在分則中具體化的構(gòu)想不太實際，操作起來難度太大。隨著社會生活和經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，新的社會現(xiàn)象層出不窮，想要窮盡詳列所有的不純正不作為犯罪的愿望會給立法工作帶來很大難度。如果可以在刑法總則中制定兜底條款規(guī)范不純正不作為犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及處罰標(biāo)準(zhǔn)，會給法官和司法工作人員明確的指導(dǎo)。比如犯罪的構(gòu)成要件有修正的構(gòu)成要件即犯罪未完成形態(tài)，在處罰上是參照犯罪完成形態(tài)從輕或者減輕處罰的。作為犯和不純正不作為犯在構(gòu)成要件的基本要素上是一致的，但不純正不作為犯的構(gòu)成要件需要進(jìn)行補充，就像成立不純正不作為犯的前提是行為人具有某種作為義務(wù)一樣。當(dāng)然，不純正不作為犯罪的量刑不一定要比作為犯罪的從輕或者減輕，真若如此，有時卻會損害了作為犯罪和不純正不作為犯罪的等值性。但從一個大的著眼點規(guī)定處罰標(biāo)準(zhǔn)會讓執(zhí)法和守法的人更明確。
　　對于不純正不作為犯罪的明確規(guī)定將會警示人們對于自己作為義務(wù)的重視，逐漸減少因違反作為義務(wù)犯罪的可能性。雖然法律知識的普及還沒有滲透到社會的各個角落和縫隙，但我國人民普遍受教育程度也有很大提高，從小學(xué)起就開始有法律基礎(chǔ)課程。法律就像是一張通了電的網(wǎng)，保護(hù)我們的同時也警告我們不要觸碰法律的底線，在多數(shù)人看來，法律多是禁止性規(guī)定。禁止殺人、禁止傷害、禁止搶劫等等，然而法律在規(guī)定人們不要做什么的同時，也規(guī)定人們要做什么，必須做什么，達(dá)到一定得危害結(jié)果之后，同樣是違法犯罪。所以在這個程度上，加強(qiáng)人們對要做什么的意識比告訴他們不要做什么顯得更為重要了。法律和道德是相互作用的，自古以來便是如此。它們是同孿兄弟，是左右手，共同保護(hù)著人們和規(guī)范著社會。法治社會是必然趨勢，我國也正在這條大道上走著，但是道德的約束也不應(yīng)該被遺忘。從某種程度上說，不純正不作為犯罪的作為義務(wù)和道德觀念是緊密不分的。人們違反這種作為義務(wù)也從另一面體現(xiàn)著人們道德意識的逐漸忘卻甚至是喪失。