民法中“民”的詮釋
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趙玉 江游1由 分享
關(guān)鍵詞: 市民社會(huì) 方法論 價(jià)值目標(biāo)
內(nèi)容提要: 市民社會(huì)中，民法給予每個(gè)主體最細(xì)致的關(guān)愛。隨著時(shí)代發(fā)展，民法的外延更是無(wú)限的細(xì)化、膨脹。究竟如何準(zhǔn)確地把握民法研究的價(jià)值目標(biāo)，成為學(xué)術(shù)上探討的熱點(diǎn)。建議應(yīng)回歸到對(duì)民法中 “民”的詮釋上。以歷史和比較的視角，探究民法中 “民”的由來(lái)、內(nèi)涵、價(jià)值，以此得出，掙脫了神權(quán)禁錮， “以人為本”的民主社會(huì)中 “民”的形成是民法存在的基石，民事、民生、民權(quán)、民俗構(gòu)成民法屬性的支點(diǎn)，將 “為民著想、為民服務(wù)”作為民法研究的方法論并作為學(xué)術(shù)的終極價(jià)值追求，可以更好推動(dòng)民法的發(fā)展。
有些概念雖耳熟能詳，其內(nèi)涵卻鮮有人考究，民法的 “民”就是如此。就單個(gè)的 “民”字和 “法”字而言，中國(guó)漢語(yǔ)古已有之，但尚沒有 “民法”一詞，在中國(guó)古代法律文獻(xiàn)中也無(wú)“民法”一詞。把它們組合起來(lái)形成 “民法”以對(duì)譯拉丁語(yǔ)的 jus civile，法文的 droit civil，德文的 zivilrecht，英文的 civil law，應(yīng)歸功于日本學(xué)者。據(jù)考證，日語(yǔ)中的 “民法”，是慶應(yīng)四年( 1868) 日本學(xué)者津田真道將荷蘭語(yǔ) BurgerlykRegt 譯為 “民法”。在明治之初，學(xué)者箕作麟祥翻譯 《法國(guó)民法典》 ( Code civil) 時(shí)采用了 “民法”一詞。20 世紀(jì)初，清末法學(xué)家沈家本受命于晚清政府，聘請(qǐng)日本學(xué)者松崗正義、志田鉀太郎起草民法，“民法”一詞遂從日本傳入中國(guó)。日本學(xué)者精挑細(xì)選并重新組合中國(guó)漢字以形成新的詞匯去對(duì)譯西方術(shù)語(yǔ)，如哲學(xué)、科學(xué)、社會(huì)、國(guó)家、民主、團(tuán)體、組織、干部等許多術(shù)語(yǔ)都是如此，這里的民法也是如此。這不僅增加了漢語(yǔ)詞匯，而且激活了漢語(yǔ)活力。應(yīng)該承認(rèn)，日本學(xué)者對(duì)于中西學(xué)術(shù)語(yǔ)言的對(duì)接、中國(guó)文化與世界文明的接軌、中國(guó)文化走進(jìn)世界文化做出了重要貢獻(xiàn)。從上述民法的各種語(yǔ)言表述來(lái)看，它們都有一個(gè)共同的詞根，即拉丁語(yǔ)的 civile，法文的 civil，德文的 zivil，英文的 civil 。在羅馬法中，拉丁語(yǔ)的 civile 是市民的意思，jus civile 為市民法，這為西方法律特別是大陸法系所繼承和沿用，但日本學(xué)者在此基礎(chǔ)上又成功地把它新譯為 “民法”。這種新譯不僅是詞語(yǔ)的轉(zhuǎn)換，更是意義的新賦，是對(duì)民法的重新理解、界定和闡釋。
一、“民”的由來(lái)
人類學(xué)研究表明，人類是從類人猿進(jìn)化而來(lái)的。剛剛從動(dòng)物界進(jìn)化而來(lái)的人類，身心脆弱，力量微薄，只能臣服于桀驁不馴的大自然，敬天畏地，圖騰崇拜，信仰自然神。一些先進(jìn)者在自然神話傳說(shuō)的基礎(chǔ)上創(chuàng)立了各種宗教。宗教教義的核心就是教導(dǎo)人們要虔誠(chéng)地信仰神靈，宗教是一種精神統(tǒng)治，統(tǒng)治了人的精神就統(tǒng)治了人的一切。許多統(tǒng)治者都深知宗教的統(tǒng)治力量，自覺不自覺地把宗教信仰與政治統(tǒng)治結(jié)合起來(lái)，建立了神權(quán)政治，把人置于宗教與政治的雙重統(tǒng)治之下，“神”與 “君”凌駕于人之上。
在中世紀(jì)，這種情況發(fā)展到了頂峰，人成了 “神”和 “君”的共同奴婢。文藝復(fù)興是對(duì)中世紀(jì)神權(quán)政治的反彈和反抗，從 “神圣”到 “人本”，是 “人的發(fā)現(xiàn)”，開始用人的眼光看人( 而不是神的眼光鄙視人) ，頌揚(yáng)人的世俗化。彼特拉克代表人們發(fā)出了 “我是一個(gè)凡人，我只要求凡人的幸福”的吶喊，喚醒人們不再癡迷那美輪美奐但遙不可及的天國(guó)美夢(mèng)，人自此從神話的說(shuō)教中和威權(quán)的統(tǒng)治下解放出來(lái)。后來(lái)，路德進(jìn)行了宗教改革，終結(jié)了教會(huì)對(duì)教義的壟斷和教會(huì)對(duì)世人的束縛，人們可以直接與上帝單獨(dú)交流，可以自己想象上帝，有權(quán)按照自己的方式理解和解釋經(jīng)文。宗教改革進(jìn)一步將人從教會(huì)的思想束縛中解放出來(lái)，催生了獨(dú)立自主的個(gè)體意識(shí)，人開始了精神獨(dú)立。緊接著啟蒙運(yùn)動(dòng)的開展，開啟人的心智，運(yùn)用人的理性，認(rèn)識(shí)到人本身的尊嚴(yán)和力量。笛卡爾的 “我思故我在”，促使近代哲學(xué)發(fā)生了從本體論向認(rèn)識(shí)論的轉(zhuǎn)向。“我”的存在歸因于 “我思”，是 “我”自己的 “思考”“思維”“思想”“理性”，而不是歸功于 “神靈”和 “君主”，更不是別人，后面這些東西只能使 “我”為 “他們”而存在，甚至使 “我”不存在，而無(wú)法從根本上使 “我”存在—— “為我的存在”，“自我的存在”。這就為人的存在、獨(dú)立和自由奠定了理性的基礎(chǔ)。笛卡爾以來(lái)的近代哲學(xué)不僅開創(chuàng)了主客體的二元論傳統(tǒng)，更重要的是突出了哲學(xué)中的主體性要素——人的因素。至 17 世紀(jì)，康德認(rèn)為 “人是目的”[1 ]、黑格爾認(rèn)為 “成為一個(gè)人并尊敬他人為人，是法的絕對(duì)命令”。[2 ]至此，人的理性和尊嚴(yán)確立起來(lái)了。
哲學(xué)轉(zhuǎn)向是政治變革的前奏，哲學(xué)思潮是政治革命的指導(dǎo)思想。法國(guó)大革命是文藝復(fù)興、宗教改革和啟蒙運(yùn)動(dòng)的集大成和總結(jié)果。法國(guó)大革命高舉 “自由、平等、博愛”的旗幟，革命的主要成就之一是頒布了 《人和公民權(quán)利宣言》以及 《法國(guó)民法典》。至此，人不再僅僅是哲學(xué)探究和政治議論的主題，而且成為了法律權(quán)利的主體和制度保障的對(duì)象，人在法律制度中確立起來(lái)了，人也因此真正站立起來(lái)了。由上可見，人的成長(zhǎng)經(jīng)歷了從神到君，再?gòu)木饺说陌l(fā)展歷程，其意義是十分重大的。民法是基于人的成長(zhǎng)而制定出來(lái)的，有了獨(dú)立、平等、自由的人之后，才有民法和民法典。
民法關(guān)于人的規(guī)定，自羅馬法開始就有。羅馬法 “或是關(guān)于人的法律，或是關(guān)于物的權(quán)利，或是關(guān)于訴訟的法律”。羅馬法的重要內(nèi)容之一就是 “人法”。不過，與近現(xiàn)代以來(lái)的民法不同的是，羅馬法的 “人法”依據(jù)等級(jí)觀念把人分為若干等，“關(guān)于人的法律地位主要區(qū)分如下: 一切人不是自由人就是奴隸”，[3 ]因此在羅馬法上，并不是人人皆為主體，也不是人人平等，生物學(xué)上的 “人” ( Homo) 與法律上的 “人” ( Persona) 并不一致。羅馬法中表達(dá) “人”的另外一個(gè)詞—— “Caput”，其含義之一是市民名冊(cè)一章。[4 ]這種登記是甄別人口的一種治理技術(shù)，還不是賦予人主體地位的一種資格規(guī)定。近現(xiàn)代民法中，人本身就足以獲得法律主體地位，作為法律主體的人與生物學(xué)意義上的人是完全同一的，所有的人、只要是人都享有法律主體資格。如《法國(guó)民法典》第 3 條規(guī)定: “關(guān)于個(gè)人身份與法律上能力的法律，適用于全體法國(guó)人，即使其居住于國(guó)外時(shí)亦同。”第 8 條規(guī)定: “所有法國(guó)人都享有民事權(quán)利”。[5 ]《德國(guó)民法典》第 1 條“人的權(quán)利能力，始于出生的完成”; 第 2 條 “滿十八周歲為成年”。近現(xiàn)代民法接納人人，沒有限制，人皆主體，無(wú)人能外。民法中的所有規(guī)范既以人為起點(diǎn)，也以人為目的，是典型的 “人法”，離開了人，民法就失去了任何意義。這是民法秉承文藝復(fù)興、宗教改革和啟蒙運(yùn)動(dòng)以及資產(chǎn)階級(jí)革命的結(jié)果和表現(xiàn)。
近代民法擔(dān)當(dāng)著反封建專制、限制君主權(quán)力和消滅社會(huì)等級(jí)的歷史重任，所以它們的一個(gè)重要制度安排就是把人抽象化，規(guī)定一般的人，在人身上再也看不出身份等級(jí)差別，民法確認(rèn)和保障人人平等，這具有重大的歷史進(jìn)步意義。但這種抽象的人太一般、太籠統(tǒng)，連人的固有差別都抹殺了，以至于體現(xiàn)不出民法應(yīng)有的屬性和特征。其實(shí)，只要社會(huì)存在，在任何一個(gè)社會(huì)中必然存在兩類人，即官與民，因此必須對(duì)人作這種區(qū)分，把人區(qū)分為官與民。此兩類人形成不同的社會(huì)關(guān)系，處于不同的法域，適用不同的規(guī)則，因而才有官法與民法 ( 比叫公法與私法更好) 的劃分。民法是民之行為準(zhǔn)則，是民自然自發(fā)、自由自治形成的法律規(guī)則，與官法在形成、屬性和宗旨等方面都大不相同。如果沒有官與民的區(qū)分，由于官與民的不同，官優(yōu)于民，官大于民，必然是官高于民，官侵害民，甚至有官無(wú)民，而沒有民就沒有民法。在歷史上，妨礙民法發(fā)展的一個(gè)最大障礙就是官民不分，以官代民，官本民末，民不自立。因此，要發(fā)展民法，根本前提是民區(qū)分于官，民獨(dú)立于官，以民為本，民可自治。民法作為 “民”之法，一切都因 “民”而來(lái)，抓住了 “民”，才能抓住民法的根本，理解了 “民”才能真正理解民法，不理解 “民”就不理解民法。所以，在民法中必須要有民本意識(shí)，民法思想僅僅停留在人的階段或高喊 “以人為本”是不夠的，還要實(shí)現(xiàn)從人到民的進(jìn)化。
近代民法如 1804 年的 《法國(guó)民法典》的產(chǎn)生，是由于當(dāng)時(shí)商品經(jīng)濟(jì)和資本主義的發(fā)展使然，是市場(chǎng)化、城市化使然，“民”已經(jīng)在向市民方向發(fā)展，其中一部分民已經(jīng)發(fā)展成為市民。商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的前提是存在社會(huì)分工和社會(huì)交易，存在獨(dú)立的商品攜帶者，存在自由的交易主體; 同時(shí)，資本主義得以存在，也需要擺脫官僚支配的資本家和獨(dú)立的雇傭勞動(dòng)者，需要自由的勞動(dòng)力市場(chǎng)。以上都從經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上促進(jìn)了官與民的分立。政府對(duì)民眾的統(tǒng)治方式和管理方式發(fā)生了質(zhì)的變化，開始文明化、自由化了，民眾開始獨(dú)立于政府，可以意思自治了。這不僅減輕了政府管理的負(fù)擔(dān)，而且有利于政府的統(tǒng)治。孟德斯鳩在考察貿(mào)易史后認(rèn)為: “人們開始醫(yī)治馬基雅弗里主義，并一天天好起來(lái)。勸說(shuō)詰戒時(shí)，要更加適中溫厚了，過去所謂的政治的妙計(jì)在今天除了產(chǎn)生恐怖而外，只是輕舉妄動(dòng)而已。”[6 ]市場(chǎng)貿(mào)易使政府越來(lái)越予民獨(dú)立、自治，民的自由空間越來(lái)越大。另一方面，市場(chǎng)貿(mào)易也促使民眾獨(dú)立自治，在很大程度上，民眾的獨(dú)立、自治能力是在市場(chǎng)貿(mào)易中練就和習(xí)得的。亞當(dāng)． 斯密認(rèn)為: “一般來(lái)說(shuō)，從商業(yè)和制造業(yè)所賺的工資，比從任何其他方面賺得的工資高，結(jié)果人們就變得更誠(chéng)實(shí)。人們?nèi)缬锌赡軓恼?dāng)?shù)摹⑶趧诘耐緩劫嵉酶玫囊率?，誰(shuí)愿意冒險(xiǎn)干攔路搶劫等勾當(dāng)呢?”[7 ]市場(chǎng)貿(mào)易使民眾勤勞、富裕、誠(chéng)實(shí)、自立和文明，這正是民法所需要的民，是民法的基礎(chǔ)。所以，是市場(chǎng)交易真正造就了合格的民——市民，一個(gè)能夠獨(dú)立于官、自治于己的市民，在市民的基礎(chǔ)上，必然會(huì)產(chǎn)生市民法。所以，過去把民法叫做市民法是合理而準(zhǔn)確的。而資本主義國(guó)家與時(shí)俱進(jìn)，通過制定民法典對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)予以進(jìn)一步的制度化確認(rèn)。
自文藝復(fù)興、宗教改革和啟蒙運(yùn)動(dòng)以來(lái)，民眾的主體地位日益明確。文藝復(fù)興打破了神話思維，人們由關(guān)注外在于人的神靈轉(zhuǎn)而關(guān)注自己本人，神靈并不能使人幸福，人也不祈求天國(guó)的幸福，而只要求凡人的幸福，即使是凡人的幸福也不能訴諸神靈而只能依靠自己，自己是其幸福與否的終極決定者。宗教改革打破了教皇、教士和教會(huì)對(duì)教義的壟斷權(quán)，人人都是上帝的子民，人人都可以與上帝直接對(duì)話，也有能力與上帝單獨(dú)交流，人在上帝面前是平等的，這是人平等的重要基礎(chǔ)。啟蒙運(yùn)動(dòng)是祛除愚昧，特別是祛除各種形形色色的愚民政策，它啟發(fā)理性、尊重理性、運(yùn)用理性，認(rèn)為人人皆有理性，能夠理性地處理自己的事情，不需要?jiǎng)e人為己操心，替己理事。所有這些歸結(jié)起來(lái)，就充分地奠定了 “民”的主體地位。民事行為的正當(dāng)性，不再像過去那樣由社會(huì)權(quán)威來(lái)裁判，這些社會(huì)權(quán)威曾分別是家長(zhǎng)、教士和君主，而現(xiàn)在是民自己，民的獨(dú)立、平等、理性和自由，使民可以成為自己的主人和社會(huì)的主體，也可以成為法律權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的擔(dān)當(dāng)者，一個(gè)人的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任歸根結(jié)底由其自由意志和外在行為來(lái)決定。這樣，人就從對(duì)上帝、家長(zhǎng)和君主的依附中解放出來(lái)了。民主體化了以后才會(huì)有民法。
有了主體化的民以后，民與民之間、民眾之間自然會(huì)形成一個(gè)共同體，即民間社會(huì)。在這個(gè)共同體中，會(huì)形成一套民間的風(fēng)俗習(xí)慣、價(jià)值觀念和交往規(guī)則，這正是民法的淵源，也是民法異質(zhì)于公法的根源。民間社會(huì)具有民間性、自治性、協(xié)商性和民約性，它區(qū)別于政治社會(huì)和政治權(quán)力，與之劃清了界線，并且與政治社會(huì)、政治權(quán)力分庭抗禮，有力地制約了政治權(quán)力對(duì)民間社會(huì)的介入、干涉和侵犯，以及政治社會(huì)對(duì)民間社會(huì)的僭越、扭曲和侵吞，它堅(jiān)定而自信地告誡政府和官僚，民可以自己為自己做主、自己為自己立法、自己為自己謀利、自己對(duì)自己負(fù)責(zé)，自己解決自己的問題，不需要他們指手畫腳、包辦代替。《道德經(jīng)》中 “我無(wú)為而民自化，我好靜而民自正，我無(wú)事而民自富，我無(wú)欲而民自樸。”正是民法得以運(yùn)行的社會(huì)基礎(chǔ)，也是社會(huì)民主自由的基礎(chǔ)。
在任何一個(gè)社會(huì)中，只有 “民”才是社會(huì)成員的絕大多數(shù)，也只有當(dāng) “民”占社會(huì)成員的絕大多數(shù)時(shí)，才是一個(gè)民本、民主的社會(huì)，也才是一個(gè)正常、正當(dāng)?shù)纳鐣?huì)。全民皆 “民”是最理想的社會(huì)，也是民法所追求的最好社會(huì)。“民”是人的最大公約數(shù)，是社會(huì)絕大多數(shù)成員的共同身份，民法可以也必須摒棄其他源于人的生理、經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)等身份，但不能摒棄人的“民”的身份，不能 “自絕于民”。民法有了人的 “民”的身份，才可以抽象掉人的其它各種身份，并且不因此而喪失民法的根本。“民”的身份是民法對(duì)人抽象以后所剩下的唯一不能再抽象掉的共同身份。只有 “民”的身份才能完全符合民法的形式主義要求，也更能體現(xiàn)民法的本質(zhì)屬性。
總之，“民”比 “人”要好得多。 “人”太抽象、太籠統(tǒng)，未作區(qū)分，尤其是未區(qū)分官與民，進(jìn)而也就混淆了政治社會(huì)與民間社會(huì)、政治權(quán)力與民事權(quán)利，民法與公法的界線，窒息了民法的發(fā)展活力。作為對(duì)此的反思和糾偏，已有越來(lái)越多的人更傾向于使用民權(quán)而不使用人權(quán)。
二、“民”體現(xiàn)了民法的屬性
民法的屬性主要體現(xiàn)在民事、民生、民權(quán)和民俗方面。
( 一) 民事的由來(lái)
在神權(quán)政治的統(tǒng)治下，人們的天職主要是默默地誦念經(jīng)文和虔誠(chéng)地禱告神靈，幸福寄托于神的恩賜，神要求人們滿足于靈魂的潔凈和精神的富裕，要求人們過一種禁欲的苦行僧生活。在這種不食人間煙火的情況下，見神不見人，關(guān)注來(lái)世而忽視現(xiàn)世，只有神事而沒有民事，只有圣事沒有俗事，沒有基本的民事民俗生活，是不可能有民法的。宗教改革要求政教分離，人神兩立，把人從神的束縛下解放出來(lái)，并告誡人們，憑空地敬神和救贖無(wú)濟(jì)于人事，敬神和救贖的最好方式不是消極無(wú)為而是積極作為，如理性有為，專于職業(yè)，勇于創(chuàng)業(yè)，經(jīng)商逐利，精于計(jì)算等等。神助自助者，自助是最好的救贖，自助者才是神靈最好的子民。人不再是禁欲的僧侶，而是需求的主體，他們有自己的欲望、需求，并有權(quán)通過自己的能力和努力去追求和滿足它們，這并不是墮落和罪過，而是人的天職和權(quán)利。 “我欲故我在”，人們開始認(rèn)識(shí)到，來(lái)世的幸福不如現(xiàn)世的幸福來(lái)得及時(shí)、現(xiàn)實(shí)和真切，世俗生活比僧侶生活更有意義，更值得過。據(jù)此，人開始世俗化，成為世俗的民。人們不再脫離民事而侍奉神事，而是把神事落實(shí)于民事，認(rèn)為做好民事就是最好的神事，民事從神事中解放出來(lái)。有了民事才有民法，近代以來(lái)的民法本身就是政教分離的產(chǎn)物和世俗化的結(jié)果。
( 二) 民生的內(nèi)容
民生的最基本內(nèi)容就是民眾的日常生活，包括為人處世、待人接物、生產(chǎn)生活、衣食住行、生老病死等各個(gè)方面，民生的內(nèi)容是不斷豐富的。這正是民法規(guī)范的內(nèi)容，民法是民生產(chǎn)、生活之法，是民生之法。隨著人的獨(dú)立、平等和自由的確立，以及社會(huì)分工和市場(chǎng)交易的存在，導(dǎo)致商品經(jīng)濟(jì)或市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民眾生活在市場(chǎng)關(guān)系之中和市場(chǎng)法則之下，民眾過的是市場(chǎng)生活，市場(chǎng)生活是民生的核心內(nèi)容。這是民法的本源，民法不過是市場(chǎng)關(guān)系的記載和表述而已，是一套市場(chǎng)法則。由于官民分立、各就各位、民主法治，決定了民生的要義不是 “使民生”、 “保民生”，而是民可自生、民要自生，民生首先是民自己的事情，民要自食其力、自謀幸福，自己照顧好自己的生活。如果民不聊生，一般不可歸責(zé)于政府官僚而只能責(zé)怪民眾自己，如自己的懶惰、不敬業(yè)，沒有 “為權(quán)利而斗爭(zhēng)”，等等。民生的自強(qiáng)不息精神與民法的意思自治原則是一致的。
( 三) 民權(quán)的主張
民權(quán)是民事權(quán)利或者是其簡(jiǎn)稱，民事是生活之事，是人是民就有民事，民事是最大的人事，無(wú)人能外，民事的底線性、普遍性決定了民權(quán)的底線性、普遍性，在整個(gè)權(quán)利體系中，沒有哪種權(quán)利具有民權(quán)這樣的底線性、普遍性。人們可以脫離神事、政事、商事，但不能脫離民事，人脫離民事就意味著不食人間煙火，就不成其為人，因此民事是關(guān)乎人能否成其為人的大事。民事的必要性決定了民權(quán)的不可克減，人們可以不享有其他權(quán)利，但不能不享有民權(quán)，其他權(quán)利的享有無(wú)不建立在民權(quán)的基礎(chǔ)上，人們只有在享有民權(quán)之后，才能享有其他權(quán)利，或者說(shuō)享有其他權(quán)利才更有意義。民首先要生活，通過民事而生活，或者生活在民事中，然后才能談得上其他的一切，其他一切諸事都建基于民事。民事生活的先決性決定了民權(quán)是民和民事之首要權(quán)利，民權(quán)是生活的必需品，沒有這種權(quán)利，就會(huì)民不聊生。所有這些都決定了民權(quán)主張的天經(jīng)地義，是民賦民權(quán)、民事賦權(quán)，沒有哪種權(quán)利比民權(quán)來(lái)得那么理由充分、不言而喻和毫不含糊，是民就會(huì)主張民權(quán)，民權(quán)是民第一次主張的權(quán)利，民權(quán)才是神圣不可侵犯的。
從抽象的人中區(qū)分出具體的民，尤其是弱勢(shì)的民，這是認(rèn)識(shí)人權(quán)的重要角度。如果人人確實(shí)都是獨(dú)立、平等、自由的，那么就不存在什么人權(quán)問題，即使存在那也是整個(gè)人類的問題，如在社會(huì)生產(chǎn)力落后的情況下，整個(gè)人類都受到物質(zhì)條件的制約，不可能享有高標(biāo)準(zhǔn)的生活水準(zhǔn)權(quán)。人權(quán)是比較產(chǎn)生的，正是因?yàn)橛信c官相比較而處于弱勢(shì)的民，他們僅憑自己的能力和努力不能有人格尊嚴(yán)地生存發(fā)展，才提出了人權(quán)問題。一個(gè)社會(huì)的人權(quán)問題主要是弱勢(shì)的民的民權(quán)問題，官一般不存在人權(quán)問題。民權(quán)問題才是人權(quán)問題的關(guān)鍵，沒有民權(quán)問題就沒有人權(quán)問題。民權(quán)是民生的權(quán)利，是民為生、維生的權(quán)利，沒有民權(quán)，就會(huì)民不聊生。民權(quán)是民事的權(quán)利，這種權(quán)利是民不可不事的權(quán)利，民要有所事事就必須享有這種權(quán)利，民也只有在有所事事中才能享有這種權(quán)利; 沒有這種權(quán)利，民就真的只能無(wú)所事事了，但無(wú)民事就無(wú)民生。民權(quán)的性質(zhì)決定了民權(quán)是最低限度的人權(quán)，也是檢驗(yàn)人權(quán)的試金石，民權(quán)保障好的社會(huì)，其人權(quán)保障記錄亦好。如果連民權(quán)都得不到保障，那么就無(wú)人權(quán)可言了。
( 4) 民俗的形成
民與民之間共同生活，分工協(xié)作，交流促進(jìn)，互相影響，聯(lián)結(jié)一塊，形成民間社會(huì)，久而久之，社會(huì)中就形成了一套風(fēng)俗習(xí)慣、價(jià)值觀念和行為準(zhǔn)則，它們相沿成習(xí)，形成民俗。民俗是影響、塑造民眾的重要力量，一個(gè)人誕生、成長(zhǎng)于一個(gè)社會(huì)，首先受到的是民俗的影響，當(dāng)其成年之時(shí)已為民俗所化，民俗已深入其精髓，主導(dǎo)其行為。一個(gè)人可以是文盲，但絕不會(huì)是俗盲。( 民俗是文化的核心內(nèi)容之一，就此而言，根本就不存在文盲。) 民俗化的民所要求的民法，必然把民俗視為民法的重要淵源，民法是民俗的法律化或法律表現(xiàn)形式，民俗決定著民法的屬性。各國(guó)的民法典之所以毫無(wú)例外地把公序良俗規(guī)定為民法的基本原則，就充分地說(shuō)明了這一點(diǎn)。其實(shí)，整個(gè)民法典都是對(duì)這一原則的法條化、具體化、邏輯化和系統(tǒng)化，是民法真正的 “帝王條款”。
民俗是民間的習(xí)慣法，但也是最有效的法律，不是法律塑造民俗，而是民俗決定法律，一切與民俗相悖的法律都沒有生命力。民俗是民法的腳本，制定民法典關(guān)鍵是了解民俗、應(yīng)因民俗、把民俗法律化。在制定德國(guó)民法典時(shí)，蒂堡與薩維尼之間發(fā)生的著名爭(zhēng)論，差別并不是要不要制定德國(guó)民法典，而是何時(shí)制定。薩維尼主張，在對(duì)國(guó)情民俗沒有充分了解、完全熟悉之前，不可急于制定民法典，否則即使制定出來(lái)了，也因?yàn)闀r(shí)尚早而不合時(shí)宜。以此為戒，在制定中華民國(guó)民法典時(shí)，當(dāng)時(shí)的中國(guó)政府花了大量的精力調(diào)查各地的風(fēng)俗習(xí)慣，目的就是為了制定一部符合中國(guó)民俗的民法典。一部民法典好不好，一個(gè)重要的標(biāo)準(zhǔn)就是民法與民俗是否合一以及合一的程度如何。民首先生活在民俗中、習(xí)慣中，其次才生活在法律中、民法中，與民俗相悖的民法是難以生效的。王安石曾說(shuō): “風(fēng)俗之變，遷染民志，關(guān)之盛衰，不可不慎也。”企圖通過民法去移風(fēng)易俗不僅本末倒置，而且徒勞無(wú)益，民俗在民 ( 商) 法中的地位并未隨著過去的殖民化、現(xiàn)在的全球化而式微，反而日隆，這就是重要的例證。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典不僅在總則里對(duì)習(xí)慣的效力作了概括規(guī)定，而且在分則 ( 包括在奉行物權(quán)法定的物權(quán)編) 中，也有大量的關(guān)于習(xí)慣效力 ( 往往是優(yōu)先于法律適用) 的規(guī)定。在國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì) ( UNIDROIT) 制定的國(guó)際商事合同通則中，也有很多地方對(duì)商事慣例的效力作了規(guī)定。這種法律對(duì)習(xí)俗的尊重和貫徹體現(xiàn)了法律生活化、習(xí)俗化的趨勢(shì)。[8 ]
內(nèi)容提要: 市民社會(huì)中，民法給予每個(gè)主體最細(xì)致的關(guān)愛。隨著時(shí)代發(fā)展，民法的外延更是無(wú)限的細(xì)化、膨脹。究竟如何準(zhǔn)確地把握民法研究的價(jià)值目標(biāo)，成為學(xué)術(shù)上探討的熱點(diǎn)。建議應(yīng)回歸到對(duì)民法中 “民”的詮釋上。以歷史和比較的視角，探究民法中 “民”的由來(lái)、內(nèi)涵、價(jià)值，以此得出，掙脫了神權(quán)禁錮， “以人為本”的民主社會(huì)中 “民”的形成是民法存在的基石，民事、民生、民權(quán)、民俗構(gòu)成民法屬性的支點(diǎn)，將 “為民著想、為民服務(wù)”作為民法研究的方法論并作為學(xué)術(shù)的終極價(jià)值追求，可以更好推動(dòng)民法的發(fā)展。
有些概念雖耳熟能詳，其內(nèi)涵卻鮮有人考究，民法的 “民”就是如此。就單個(gè)的 “民”字和 “法”字而言，中國(guó)漢語(yǔ)古已有之，但尚沒有 “民法”一詞，在中國(guó)古代法律文獻(xiàn)中也無(wú)“民法”一詞。把它們組合起來(lái)形成 “民法”以對(duì)譯拉丁語(yǔ)的 jus civile，法文的 droit civil，德文的 zivilrecht，英文的 civil law，應(yīng)歸功于日本學(xué)者。據(jù)考證，日語(yǔ)中的 “民法”，是慶應(yīng)四年( 1868) 日本學(xué)者津田真道將荷蘭語(yǔ) BurgerlykRegt 譯為 “民法”。在明治之初，學(xué)者箕作麟祥翻譯 《法國(guó)民法典》 ( Code civil) 時(shí)采用了 “民法”一詞。20 世紀(jì)初，清末法學(xué)家沈家本受命于晚清政府，聘請(qǐng)日本學(xué)者松崗正義、志田鉀太郎起草民法，“民法”一詞遂從日本傳入中國(guó)。日本學(xué)者精挑細(xì)選并重新組合中國(guó)漢字以形成新的詞匯去對(duì)譯西方術(shù)語(yǔ)，如哲學(xué)、科學(xué)、社會(huì)、國(guó)家、民主、團(tuán)體、組織、干部等許多術(shù)語(yǔ)都是如此，這里的民法也是如此。這不僅增加了漢語(yǔ)詞匯，而且激活了漢語(yǔ)活力。應(yīng)該承認(rèn)，日本學(xué)者對(duì)于中西學(xué)術(shù)語(yǔ)言的對(duì)接、中國(guó)文化與世界文明的接軌、中國(guó)文化走進(jìn)世界文化做出了重要貢獻(xiàn)。從上述民法的各種語(yǔ)言表述來(lái)看，它們都有一個(gè)共同的詞根，即拉丁語(yǔ)的 civile，法文的 civil，德文的 zivil，英文的 civil 。在羅馬法中，拉丁語(yǔ)的 civile 是市民的意思，jus civile 為市民法，這為西方法律特別是大陸法系所繼承和沿用，但日本學(xué)者在此基礎(chǔ)上又成功地把它新譯為 “民法”。這種新譯不僅是詞語(yǔ)的轉(zhuǎn)換，更是意義的新賦，是對(duì)民法的重新理解、界定和闡釋。
一、“民”的由來(lái)
人類學(xué)研究表明，人類是從類人猿進(jìn)化而來(lái)的。剛剛從動(dòng)物界進(jìn)化而來(lái)的人類，身心脆弱，力量微薄，只能臣服于桀驁不馴的大自然，敬天畏地，圖騰崇拜，信仰自然神。一些先進(jìn)者在自然神話傳說(shuō)的基礎(chǔ)上創(chuàng)立了各種宗教。宗教教義的核心就是教導(dǎo)人們要虔誠(chéng)地信仰神靈，宗教是一種精神統(tǒng)治，統(tǒng)治了人的精神就統(tǒng)治了人的一切。許多統(tǒng)治者都深知宗教的統(tǒng)治力量，自覺不自覺地把宗教信仰與政治統(tǒng)治結(jié)合起來(lái)，建立了神權(quán)政治，把人置于宗教與政治的雙重統(tǒng)治之下，“神”與 “君”凌駕于人之上。
在中世紀(jì)，這種情況發(fā)展到了頂峰，人成了 “神”和 “君”的共同奴婢。文藝復(fù)興是對(duì)中世紀(jì)神權(quán)政治的反彈和反抗，從 “神圣”到 “人本”，是 “人的發(fā)現(xiàn)”，開始用人的眼光看人( 而不是神的眼光鄙視人) ，頌揚(yáng)人的世俗化。彼特拉克代表人們發(fā)出了 “我是一個(gè)凡人，我只要求凡人的幸福”的吶喊，喚醒人們不再癡迷那美輪美奐但遙不可及的天國(guó)美夢(mèng)，人自此從神話的說(shuō)教中和威權(quán)的統(tǒng)治下解放出來(lái)。后來(lái)，路德進(jìn)行了宗教改革，終結(jié)了教會(huì)對(duì)教義的壟斷和教會(huì)對(duì)世人的束縛，人們可以直接與上帝單獨(dú)交流，可以自己想象上帝，有權(quán)按照自己的方式理解和解釋經(jīng)文。宗教改革進(jìn)一步將人從教會(huì)的思想束縛中解放出來(lái)，催生了獨(dú)立自主的個(gè)體意識(shí)，人開始了精神獨(dú)立。緊接著啟蒙運(yùn)動(dòng)的開展，開啟人的心智，運(yùn)用人的理性，認(rèn)識(shí)到人本身的尊嚴(yán)和力量。笛卡爾的 “我思故我在”，促使近代哲學(xué)發(fā)生了從本體論向認(rèn)識(shí)論的轉(zhuǎn)向。“我”的存在歸因于 “我思”，是 “我”自己的 “思考”“思維”“思想”“理性”，而不是歸功于 “神靈”和 “君主”，更不是別人，后面這些東西只能使 “我”為 “他們”而存在，甚至使 “我”不存在，而無(wú)法從根本上使 “我”存在—— “為我的存在”，“自我的存在”。這就為人的存在、獨(dú)立和自由奠定了理性的基礎(chǔ)。笛卡爾以來(lái)的近代哲學(xué)不僅開創(chuàng)了主客體的二元論傳統(tǒng)，更重要的是突出了哲學(xué)中的主體性要素——人的因素。至 17 世紀(jì)，康德認(rèn)為 “人是目的”[1 ]、黑格爾認(rèn)為 “成為一個(gè)人并尊敬他人為人，是法的絕對(duì)命令”。[2 ]至此，人的理性和尊嚴(yán)確立起來(lái)了。
哲學(xué)轉(zhuǎn)向是政治變革的前奏，哲學(xué)思潮是政治革命的指導(dǎo)思想。法國(guó)大革命是文藝復(fù)興、宗教改革和啟蒙運(yùn)動(dòng)的集大成和總結(jié)果。法國(guó)大革命高舉 “自由、平等、博愛”的旗幟，革命的主要成就之一是頒布了 《人和公民權(quán)利宣言》以及 《法國(guó)民法典》。至此，人不再僅僅是哲學(xué)探究和政治議論的主題，而且成為了法律權(quán)利的主體和制度保障的對(duì)象，人在法律制度中確立起來(lái)了，人也因此真正站立起來(lái)了。由上可見，人的成長(zhǎng)經(jīng)歷了從神到君，再?gòu)木饺说陌l(fā)展歷程，其意義是十分重大的。民法是基于人的成長(zhǎng)而制定出來(lái)的，有了獨(dú)立、平等、自由的人之后，才有民法和民法典。
民法關(guān)于人的規(guī)定，自羅馬法開始就有。羅馬法 “或是關(guān)于人的法律，或是關(guān)于物的權(quán)利，或是關(guān)于訴訟的法律”。羅馬法的重要內(nèi)容之一就是 “人法”。不過，與近現(xiàn)代以來(lái)的民法不同的是，羅馬法的 “人法”依據(jù)等級(jí)觀念把人分為若干等，“關(guān)于人的法律地位主要區(qū)分如下: 一切人不是自由人就是奴隸”，[3 ]因此在羅馬法上，并不是人人皆為主體，也不是人人平等，生物學(xué)上的 “人” ( Homo) 與法律上的 “人” ( Persona) 并不一致。羅馬法中表達(dá) “人”的另外一個(gè)詞—— “Caput”，其含義之一是市民名冊(cè)一章。[4 ]這種登記是甄別人口的一種治理技術(shù)，還不是賦予人主體地位的一種資格規(guī)定。近現(xiàn)代民法中，人本身就足以獲得法律主體地位，作為法律主體的人與生物學(xué)意義上的人是完全同一的，所有的人、只要是人都享有法律主體資格。如《法國(guó)民法典》第 3 條規(guī)定: “關(guān)于個(gè)人身份與法律上能力的法律，適用于全體法國(guó)人，即使其居住于國(guó)外時(shí)亦同。”第 8 條規(guī)定: “所有法國(guó)人都享有民事權(quán)利”。[5 ]《德國(guó)民法典》第 1 條“人的權(quán)利能力，始于出生的完成”; 第 2 條 “滿十八周歲為成年”。近現(xiàn)代民法接納人人，沒有限制，人皆主體，無(wú)人能外。民法中的所有規(guī)范既以人為起點(diǎn)，也以人為目的，是典型的 “人法”，離開了人，民法就失去了任何意義。這是民法秉承文藝復(fù)興、宗教改革和啟蒙運(yùn)動(dòng)以及資產(chǎn)階級(jí)革命的結(jié)果和表現(xiàn)。
近代民法擔(dān)當(dāng)著反封建專制、限制君主權(quán)力和消滅社會(huì)等級(jí)的歷史重任，所以它們的一個(gè)重要制度安排就是把人抽象化，規(guī)定一般的人，在人身上再也看不出身份等級(jí)差別，民法確認(rèn)和保障人人平等，這具有重大的歷史進(jìn)步意義。但這種抽象的人太一般、太籠統(tǒng)，連人的固有差別都抹殺了，以至于體現(xiàn)不出民法應(yīng)有的屬性和特征。其實(shí)，只要社會(huì)存在，在任何一個(gè)社會(huì)中必然存在兩類人，即官與民，因此必須對(duì)人作這種區(qū)分，把人區(qū)分為官與民。此兩類人形成不同的社會(huì)關(guān)系，處于不同的法域，適用不同的規(guī)則，因而才有官法與民法 ( 比叫公法與私法更好) 的劃分。民法是民之行為準(zhǔn)則，是民自然自發(fā)、自由自治形成的法律規(guī)則，與官法在形成、屬性和宗旨等方面都大不相同。如果沒有官與民的區(qū)分，由于官與民的不同，官優(yōu)于民，官大于民，必然是官高于民，官侵害民，甚至有官無(wú)民，而沒有民就沒有民法。在歷史上，妨礙民法發(fā)展的一個(gè)最大障礙就是官民不分，以官代民，官本民末，民不自立。因此，要發(fā)展民法，根本前提是民區(qū)分于官，民獨(dú)立于官，以民為本，民可自治。民法作為 “民”之法，一切都因 “民”而來(lái)，抓住了 “民”，才能抓住民法的根本，理解了 “民”才能真正理解民法，不理解 “民”就不理解民法。所以，在民法中必須要有民本意識(shí)，民法思想僅僅停留在人的階段或高喊 “以人為本”是不夠的，還要實(shí)現(xiàn)從人到民的進(jìn)化。
近代民法如 1804 年的 《法國(guó)民法典》的產(chǎn)生，是由于當(dāng)時(shí)商品經(jīng)濟(jì)和資本主義的發(fā)展使然，是市場(chǎng)化、城市化使然，“民”已經(jīng)在向市民方向發(fā)展，其中一部分民已經(jīng)發(fā)展成為市民。商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的前提是存在社會(huì)分工和社會(huì)交易，存在獨(dú)立的商品攜帶者，存在自由的交易主體; 同時(shí)，資本主義得以存在，也需要擺脫官僚支配的資本家和獨(dú)立的雇傭勞動(dòng)者，需要自由的勞動(dòng)力市場(chǎng)。以上都從經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上促進(jìn)了官與民的分立。政府對(duì)民眾的統(tǒng)治方式和管理方式發(fā)生了質(zhì)的變化，開始文明化、自由化了，民眾開始獨(dú)立于政府，可以意思自治了。這不僅減輕了政府管理的負(fù)擔(dān)，而且有利于政府的統(tǒng)治。孟德斯鳩在考察貿(mào)易史后認(rèn)為: “人們開始醫(yī)治馬基雅弗里主義，并一天天好起來(lái)。勸說(shuō)詰戒時(shí)，要更加適中溫厚了，過去所謂的政治的妙計(jì)在今天除了產(chǎn)生恐怖而外，只是輕舉妄動(dòng)而已。”[6 ]市場(chǎng)貿(mào)易使政府越來(lái)越予民獨(dú)立、自治，民的自由空間越來(lái)越大。另一方面，市場(chǎng)貿(mào)易也促使民眾獨(dú)立自治，在很大程度上，民眾的獨(dú)立、自治能力是在市場(chǎng)貿(mào)易中練就和習(xí)得的。亞當(dāng)． 斯密認(rèn)為: “一般來(lái)說(shuō)，從商業(yè)和制造業(yè)所賺的工資，比從任何其他方面賺得的工資高，結(jié)果人們就變得更誠(chéng)實(shí)。人們?nèi)缬锌赡軓恼?dāng)?shù)摹⑶趧诘耐緩劫嵉酶玫囊率?，誰(shuí)愿意冒險(xiǎn)干攔路搶劫等勾當(dāng)呢?”[7 ]市場(chǎng)貿(mào)易使民眾勤勞、富裕、誠(chéng)實(shí)、自立和文明，這正是民法所需要的民，是民法的基礎(chǔ)。所以，是市場(chǎng)交易真正造就了合格的民——市民，一個(gè)能夠獨(dú)立于官、自治于己的市民，在市民的基礎(chǔ)上，必然會(huì)產(chǎn)生市民法。所以，過去把民法叫做市民法是合理而準(zhǔn)確的。而資本主義國(guó)家與時(shí)俱進(jìn)，通過制定民法典對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)予以進(jìn)一步的制度化確認(rèn)。
自文藝復(fù)興、宗教改革和啟蒙運(yùn)動(dòng)以來(lái)，民眾的主體地位日益明確。文藝復(fù)興打破了神話思維，人們由關(guān)注外在于人的神靈轉(zhuǎn)而關(guān)注自己本人，神靈并不能使人幸福，人也不祈求天國(guó)的幸福，而只要求凡人的幸福，即使是凡人的幸福也不能訴諸神靈而只能依靠自己，自己是其幸福與否的終極決定者。宗教改革打破了教皇、教士和教會(huì)對(duì)教義的壟斷權(quán)，人人都是上帝的子民，人人都可以與上帝直接對(duì)話，也有能力與上帝單獨(dú)交流，人在上帝面前是平等的，這是人平等的重要基礎(chǔ)。啟蒙運(yùn)動(dòng)是祛除愚昧，特別是祛除各種形形色色的愚民政策，它啟發(fā)理性、尊重理性、運(yùn)用理性，認(rèn)為人人皆有理性，能夠理性地處理自己的事情，不需要?jiǎng)e人為己操心，替己理事。所有這些歸結(jié)起來(lái)，就充分地奠定了 “民”的主體地位。民事行為的正當(dāng)性，不再像過去那樣由社會(huì)權(quán)威來(lái)裁判，這些社會(huì)權(quán)威曾分別是家長(zhǎng)、教士和君主，而現(xiàn)在是民自己，民的獨(dú)立、平等、理性和自由，使民可以成為自己的主人和社會(huì)的主體，也可以成為法律權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的擔(dān)當(dāng)者，一個(gè)人的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任歸根結(jié)底由其自由意志和外在行為來(lái)決定。這樣，人就從對(duì)上帝、家長(zhǎng)和君主的依附中解放出來(lái)了。民主體化了以后才會(huì)有民法。
有了主體化的民以后，民與民之間、民眾之間自然會(huì)形成一個(gè)共同體，即民間社會(huì)。在這個(gè)共同體中，會(huì)形成一套民間的風(fēng)俗習(xí)慣、價(jià)值觀念和交往規(guī)則，這正是民法的淵源，也是民法異質(zhì)于公法的根源。民間社會(huì)具有民間性、自治性、協(xié)商性和民約性，它區(qū)別于政治社會(huì)和政治權(quán)力，與之劃清了界線，并且與政治社會(huì)、政治權(quán)力分庭抗禮，有力地制約了政治權(quán)力對(duì)民間社會(huì)的介入、干涉和侵犯，以及政治社會(huì)對(duì)民間社會(huì)的僭越、扭曲和侵吞，它堅(jiān)定而自信地告誡政府和官僚，民可以自己為自己做主、自己為自己立法、自己為自己謀利、自己對(duì)自己負(fù)責(zé)，自己解決自己的問題，不需要他們指手畫腳、包辦代替。《道德經(jīng)》中 “我無(wú)為而民自化，我好靜而民自正，我無(wú)事而民自富，我無(wú)欲而民自樸。”正是民法得以運(yùn)行的社會(huì)基礎(chǔ)，也是社會(huì)民主自由的基礎(chǔ)。
在任何一個(gè)社會(huì)中，只有 “民”才是社會(huì)成員的絕大多數(shù)，也只有當(dāng) “民”占社會(huì)成員的絕大多數(shù)時(shí)，才是一個(gè)民本、民主的社會(huì)，也才是一個(gè)正常、正當(dāng)?shù)纳鐣?huì)。全民皆 “民”是最理想的社會(huì)，也是民法所追求的最好社會(huì)。“民”是人的最大公約數(shù)，是社會(huì)絕大多數(shù)成員的共同身份，民法可以也必須摒棄其他源于人的生理、經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)等身份，但不能摒棄人的“民”的身份，不能 “自絕于民”。民法有了人的 “民”的身份，才可以抽象掉人的其它各種身份，并且不因此而喪失民法的根本。“民”的身份是民法對(duì)人抽象以后所剩下的唯一不能再抽象掉的共同身份。只有 “民”的身份才能完全符合民法的形式主義要求，也更能體現(xiàn)民法的本質(zhì)屬性。
總之，“民”比 “人”要好得多。 “人”太抽象、太籠統(tǒng)，未作區(qū)分，尤其是未區(qū)分官與民，進(jìn)而也就混淆了政治社會(huì)與民間社會(huì)、政治權(quán)力與民事權(quán)利，民法與公法的界線，窒息了民法的發(fā)展活力。作為對(duì)此的反思和糾偏，已有越來(lái)越多的人更傾向于使用民權(quán)而不使用人權(quán)。
二、“民”體現(xiàn)了民法的屬性
民法的屬性主要體現(xiàn)在民事、民生、民權(quán)和民俗方面。
( 一) 民事的由來(lái)
在神權(quán)政治的統(tǒng)治下，人們的天職主要是默默地誦念經(jīng)文和虔誠(chéng)地禱告神靈，幸福寄托于神的恩賜，神要求人們滿足于靈魂的潔凈和精神的富裕，要求人們過一種禁欲的苦行僧生活。在這種不食人間煙火的情況下，見神不見人，關(guān)注來(lái)世而忽視現(xiàn)世，只有神事而沒有民事，只有圣事沒有俗事，沒有基本的民事民俗生活，是不可能有民法的。宗教改革要求政教分離，人神兩立，把人從神的束縛下解放出來(lái)，并告誡人們，憑空地敬神和救贖無(wú)濟(jì)于人事，敬神和救贖的最好方式不是消極無(wú)為而是積極作為，如理性有為，專于職業(yè)，勇于創(chuàng)業(yè)，經(jīng)商逐利，精于計(jì)算等等。神助自助者，自助是最好的救贖，自助者才是神靈最好的子民。人不再是禁欲的僧侶，而是需求的主體，他們有自己的欲望、需求，并有權(quán)通過自己的能力和努力去追求和滿足它們，這并不是墮落和罪過，而是人的天職和權(quán)利。 “我欲故我在”，人們開始認(rèn)識(shí)到，來(lái)世的幸福不如現(xiàn)世的幸福來(lái)得及時(shí)、現(xiàn)實(shí)和真切，世俗生活比僧侶生活更有意義，更值得過。據(jù)此，人開始世俗化，成為世俗的民。人們不再脫離民事而侍奉神事，而是把神事落實(shí)于民事，認(rèn)為做好民事就是最好的神事，民事從神事中解放出來(lái)。有了民事才有民法，近代以來(lái)的民法本身就是政教分離的產(chǎn)物和世俗化的結(jié)果。
( 二) 民生的內(nèi)容
民生的最基本內(nèi)容就是民眾的日常生活，包括為人處世、待人接物、生產(chǎn)生活、衣食住行、生老病死等各個(gè)方面，民生的內(nèi)容是不斷豐富的。這正是民法規(guī)范的內(nèi)容，民法是民生產(chǎn)、生活之法，是民生之法。隨著人的獨(dú)立、平等和自由的確立，以及社會(huì)分工和市場(chǎng)交易的存在，導(dǎo)致商品經(jīng)濟(jì)或市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民眾生活在市場(chǎng)關(guān)系之中和市場(chǎng)法則之下，民眾過的是市場(chǎng)生活，市場(chǎng)生活是民生的核心內(nèi)容。這是民法的本源，民法不過是市場(chǎng)關(guān)系的記載和表述而已，是一套市場(chǎng)法則。由于官民分立、各就各位、民主法治，決定了民生的要義不是 “使民生”、 “保民生”，而是民可自生、民要自生，民生首先是民自己的事情，民要自食其力、自謀幸福，自己照顧好自己的生活。如果民不聊生，一般不可歸責(zé)于政府官僚而只能責(zé)怪民眾自己，如自己的懶惰、不敬業(yè)，沒有 “為權(quán)利而斗爭(zhēng)”，等等。民生的自強(qiáng)不息精神與民法的意思自治原則是一致的。
( 三) 民權(quán)的主張
民權(quán)是民事權(quán)利或者是其簡(jiǎn)稱，民事是生活之事，是人是民就有民事，民事是最大的人事，無(wú)人能外，民事的底線性、普遍性決定了民權(quán)的底線性、普遍性，在整個(gè)權(quán)利體系中，沒有哪種權(quán)利具有民權(quán)這樣的底線性、普遍性。人們可以脫離神事、政事、商事，但不能脫離民事，人脫離民事就意味著不食人間煙火，就不成其為人，因此民事是關(guān)乎人能否成其為人的大事。民事的必要性決定了民權(quán)的不可克減，人們可以不享有其他權(quán)利，但不能不享有民權(quán)，其他權(quán)利的享有無(wú)不建立在民權(quán)的基礎(chǔ)上，人們只有在享有民權(quán)之后，才能享有其他權(quán)利，或者說(shuō)享有其他權(quán)利才更有意義。民首先要生活，通過民事而生活，或者生活在民事中，然后才能談得上其他的一切，其他一切諸事都建基于民事。民事生活的先決性決定了民權(quán)是民和民事之首要權(quán)利，民權(quán)是生活的必需品，沒有這種權(quán)利，就會(huì)民不聊生。所有這些都決定了民權(quán)主張的天經(jīng)地義，是民賦民權(quán)、民事賦權(quán)，沒有哪種權(quán)利比民權(quán)來(lái)得那么理由充分、不言而喻和毫不含糊，是民就會(huì)主張民權(quán)，民權(quán)是民第一次主張的權(quán)利，民權(quán)才是神圣不可侵犯的。
從抽象的人中區(qū)分出具體的民，尤其是弱勢(shì)的民，這是認(rèn)識(shí)人權(quán)的重要角度。如果人人確實(shí)都是獨(dú)立、平等、自由的，那么就不存在什么人權(quán)問題，即使存在那也是整個(gè)人類的問題，如在社會(huì)生產(chǎn)力落后的情況下，整個(gè)人類都受到物質(zhì)條件的制約，不可能享有高標(biāo)準(zhǔn)的生活水準(zhǔn)權(quán)。人權(quán)是比較產(chǎn)生的，正是因?yàn)橛信c官相比較而處于弱勢(shì)的民，他們僅憑自己的能力和努力不能有人格尊嚴(yán)地生存發(fā)展，才提出了人權(quán)問題。一個(gè)社會(huì)的人權(quán)問題主要是弱勢(shì)的民的民權(quán)問題，官一般不存在人權(quán)問題。民權(quán)問題才是人權(quán)問題的關(guān)鍵，沒有民權(quán)問題就沒有人權(quán)問題。民權(quán)是民生的權(quán)利，是民為生、維生的權(quán)利，沒有民權(quán)，就會(huì)民不聊生。民權(quán)是民事的權(quán)利，這種權(quán)利是民不可不事的權(quán)利，民要有所事事就必須享有這種權(quán)利，民也只有在有所事事中才能享有這種權(quán)利; 沒有這種權(quán)利，民就真的只能無(wú)所事事了，但無(wú)民事就無(wú)民生。民權(quán)的性質(zhì)決定了民權(quán)是最低限度的人權(quán)，也是檢驗(yàn)人權(quán)的試金石，民權(quán)保障好的社會(huì)，其人權(quán)保障記錄亦好。如果連民權(quán)都得不到保障，那么就無(wú)人權(quán)可言了。
( 4) 民俗的形成
民與民之間共同生活，分工協(xié)作，交流促進(jìn)，互相影響，聯(lián)結(jié)一塊，形成民間社會(huì)，久而久之，社會(huì)中就形成了一套風(fēng)俗習(xí)慣、價(jià)值觀念和行為準(zhǔn)則，它們相沿成習(xí)，形成民俗。民俗是影響、塑造民眾的重要力量，一個(gè)人誕生、成長(zhǎng)于一個(gè)社會(huì)，首先受到的是民俗的影響，當(dāng)其成年之時(shí)已為民俗所化，民俗已深入其精髓，主導(dǎo)其行為。一個(gè)人可以是文盲，但絕不會(huì)是俗盲。( 民俗是文化的核心內(nèi)容之一，就此而言，根本就不存在文盲。) 民俗化的民所要求的民法，必然把民俗視為民法的重要淵源，民法是民俗的法律化或法律表現(xiàn)形式，民俗決定著民法的屬性。各國(guó)的民法典之所以毫無(wú)例外地把公序良俗規(guī)定為民法的基本原則，就充分地說(shuō)明了這一點(diǎn)。其實(shí)，整個(gè)民法典都是對(duì)這一原則的法條化、具體化、邏輯化和系統(tǒng)化，是民法真正的 “帝王條款”。
民俗是民間的習(xí)慣法，但也是最有效的法律，不是法律塑造民俗，而是民俗決定法律，一切與民俗相悖的法律都沒有生命力。民俗是民法的腳本，制定民法典關(guān)鍵是了解民俗、應(yīng)因民俗、把民俗法律化。在制定德國(guó)民法典時(shí)，蒂堡與薩維尼之間發(fā)生的著名爭(zhēng)論，差別并不是要不要制定德國(guó)民法典，而是何時(shí)制定。薩維尼主張，在對(duì)國(guó)情民俗沒有充分了解、完全熟悉之前，不可急于制定民法典，否則即使制定出來(lái)了，也因?yàn)闀r(shí)尚早而不合時(shí)宜。以此為戒，在制定中華民國(guó)民法典時(shí)，當(dāng)時(shí)的中國(guó)政府花了大量的精力調(diào)查各地的風(fēng)俗習(xí)慣，目的就是為了制定一部符合中國(guó)民俗的民法典。一部民法典好不好，一個(gè)重要的標(biāo)準(zhǔn)就是民法與民俗是否合一以及合一的程度如何。民首先生活在民俗中、習(xí)慣中，其次才生活在法律中、民法中，與民俗相悖的民法是難以生效的。王安石曾說(shuō): “風(fēng)俗之變，遷染民志，關(guān)之盛衰，不可不慎也。”企圖通過民法去移風(fēng)易俗不僅本末倒置，而且徒勞無(wú)益，民俗在民 ( 商) 法中的地位并未隨著過去的殖民化、現(xiàn)在的全球化而式微，反而日隆，這就是重要的例證。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典不僅在總則里對(duì)習(xí)慣的效力作了概括規(guī)定，而且在分則 ( 包括在奉行物權(quán)法定的物權(quán)編) 中，也有大量的關(guān)于習(xí)慣效力 ( 往往是優(yōu)先于法律適用) 的規(guī)定。在國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì) ( UNIDROIT) 制定的國(guó)際商事合同通則中，也有很多地方對(duì)商事慣例的效力作了規(guī)定。這種法律對(duì)習(xí)俗的尊重和貫徹體現(xiàn)了法律生活化、習(xí)俗化的趨勢(shì)。[8 ]