從民法的私法性看民法的本位

一、民法本位研究的現(xiàn)實意義
　　對于民法本位的研究，資料顯示，在中國較早的研究可以追溯到舊中國民法學(xué)者胡長清。他認(rèn)為：“法律的本位即指法律的中心觀念或法律的立足點。按其發(fā)展，可分為三個時期：義務(wù)本位時期、權(quán)利本位時期、社會本位時期。”當(dāng)代中國民商法學(xué)家梁慧星指出：“民法的本位即民法的基本觀念，也即民法的基本目的，或基本作用，或基本任務(wù)。”認(rèn)為民法上所謂本位問題，指民法以何者為中心。所謂民法的本位，可以簡單的定義為：民法本位是民法的中心任務(wù)和價值標(biāo)準(zhǔn)，指民法最根本的指導(dǎo)思想和任務(wù)。在理論上可以表述為，民法本位即民法的根本指歸，或民法的根本出發(fā)點和歸宿。
　　民法本位問題是民法哲學(xué)的基本問題，它關(guān)乎到民法的目的、范圍、手段等一系列重要問題，是任何一個時代任何一個國家的民法學(xué)人都必須要首先思考和回答的一個問題，對這一問題的不同回答代表了不同的的民法本位觀。我國當(dāng)前的私法意識和權(quán)利體系尚處于初創(chuàng)時期，民法本位問題的厘清在當(dāng)前不僅可以促進(jìn)私權(quán)利的保護(hù)，對于當(dāng)今熱烈醞釀中的民法典草案的修訂和完善同樣具有重要意義，同時有利于去找尋永恒的最高價值向標(biāo),促進(jìn)整部民法典完美融合。
　　二、民法本位問題的研究現(xiàn)狀
　　對于民法應(yīng)堅持何種本位，學(xué)者持不同觀點。李開國教授認(rèn)為：“在處理權(quán)利義務(wù)的相互關(guān)系上，民法以權(quán)利為本位。”李錫鶴認(rèn)為“從近代民法到現(xiàn)代民法，是從個人本位到社會本位的過程。孫鵬則認(rèn)為，“中國民法典只能堅持社會本位”。與此相反，劉凱湘認(rèn)為：“社會本位之說，其實是不能成立。法律要么是權(quán)利本位，要么是義務(wù)本位。權(quán)利本位是何等重要，如果輔之以所謂的社會本位，一則易使人們產(chǎn)生對權(quán)利本位的誤解與懷疑，為權(quán)利本位的確立制造障礙，二則極易為統(tǒng)治者推行義務(wù)本位，限制和剝奪私法主體的權(quán)利提供堂而皇之的借口。所以，中國民法理應(yīng)旗幟鮮明的以權(quán)利本位作為自己的理念和原則。”此外，還有學(xué)者主張，中國兼采權(quán)利本位和社會本位。如胡長清認(rèn)為，民法應(yīng)該將權(quán)利本位與社會本位相結(jié)合，以權(quán)利本位為主、以社會本位為輔。
　　三、對社會本位的異議
　　對于有關(guān)學(xué)者主張的社會本位，筆者認(rèn)為社會本位所立足的是“社會利益”，個人本位所依據(jù)的是“個人權(quán)利”。而權(quán)利和利益之間的差異也就是社會本位為何會滑向國家本位的原因所在。權(quán)利的主張在性質(zhì)上是倫理主義的，而利益是結(jié)果主義或是功利主義。也就是說權(quán)利是道德原則，它不以功利或社會效果為基礎(chǔ)，而是以其正當(dāng)性的演化與利益無關(guān)的道德原則為基礎(chǔ)。 而個人本位和社會化本位的差異，其實也就是權(quán)利和利益的差異。往往利益的考慮是偏私的，無論是個人還是國家、社會。權(quán)利向利益這一詞語的轉(zhuǎn)化的結(jié)果通常有利于國家行為和侵犯個人的行為。再者，社會本位難以找到合適的利益承載主體，決定了其難以作為一種立法標(biāo)準(zhǔn)和價值取向。最后，中國私法不必公法化或社會化，因為中國公法，如經(jīng)濟(jì)法、行政法、刑法及處于公私法交叉帶的法律，在大陸法系尤其是在原社會主義法系國家中較完備且很得力。因而，中國民法不必過于公法化或社會化，不必以犧牲具有本源特色的市民私主體之本位，而代之以社會本位。
　　對于一些學(xué)者主張的中國兼采權(quán)利本位和社會本位觀點。事實上，二者是不協(xié)調(diào)甚至是相悖的矛盾體。權(quán)利本位強(qiáng)調(diào)民事主體的權(quán)利，是以主體本位為前提的。權(quán)利本位實際上也就含有作為民事主體的人的本位。而社會本位則是從民事主體之外的社會角度確定的。近、現(xiàn)代民法分野可以《德國民法典》為分水嶺，其帶有社會化傾向，但不是變?yōu)樯鐣疚弧＝?、現(xiàn)代民法本位未變，即都是權(quán)利本位、私主體個人本位，只是現(xiàn)代民法，帶有社會化傾向，但因有權(quán)利本位及其前提的私主體個人本位的存在，不可能再有或稱其為社會本位。由此可見，現(xiàn)代民法的出發(fā)點，仍是個人的權(quán)利，即仍是個人與權(quán)利本位。即便帶有社會化，也談不上是社會本位。
　　四、根據(jù)民法的私法性確立民法的權(quán)利本位
　　民法的調(diào)整對象是平等主體之間的人身與財產(chǎn)關(guān)系，其調(diào)整方法強(qiáng)調(diào)平等權(quán)利，其調(diào)整目的即精神旨?xì)w是重點保障個體私權(quán)而不是公權(quán)。中國民法應(yīng)以私主體為本位來確定其價值取向，確定其基本原則。惟有如此，民法作為私法的主干才可與所謂的社會法、公法之社會、國家本位性視角相制約、相抗衡，達(dá)到整個法律體系的和諧平衡。否則，全部法律一邊倒的以社會、國家為本位，則與市場經(jīng)濟(jì)、什么社會中客觀存在的公、私利益之別不想匹配，法律上層建筑則不符合市場經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。民法作為一部權(quán)利宣言書，以授予和保護(hù)民事主體的民事權(quán)利為己任，將“權(quán)利神圣”作為其基本原則之一。在權(quán)利與義務(wù)的相互關(guān)系上，權(quán)利占據(jù)主導(dǎo)地位，體現(xiàn)在義務(wù)的設(shè)置是為是實現(xiàn)權(quán)利服務(wù)的。在權(quán)利與義務(wù)的這個統(tǒng)一體中，是權(quán)利決定義務(wù)，而不是義務(wù)決定權(quán)利。
　　因此，民法當(dāng)以私主體權(quán)利為本位，以尊重、保護(hù)市民的私人利益、自由意志，激發(fā)每個社會成員的創(chuàng)造力，維護(hù)其精神安寧為出發(fā)點。為此，民事法律必須以授權(quán)規(guī)范為主體，賦予所有市民以廣泛的民事權(quán)利。需要指出的是，西方一些發(fā)達(dá)國家的民法，適應(yīng)其高度社會化生產(chǎn)的實際狀況，開始出現(xiàn)權(quán)利本位社會化的傾向，制定了不少所謂的社會法和經(jīng)濟(jì)行政法性質(zhì)的民事特別法。然而，這一趨勢不應(yīng)該成為我國現(xiàn)階段民事立法本位的航標(biāo)，我國私法中人的意識和權(quán)利意識處于富貴和初見階段，倡導(dǎo)人之本位和權(quán)利本位，強(qiáng)化私權(quán)保護(hù)，是我國法學(xué)家乃至全社會的共同認(rèn)為。在此，確立民法的私權(quán)利本位對于維護(hù)私域具有重大意義。