民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則探析
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蔡劍章1由 分享
一、非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)涵
非法證據(jù)排除規(guī)則由兩個相互關聯(lián)法學概念，既“非法證據(jù)”和“證據(jù)規(guī)則”共同構(gòu)成。探討非法證據(jù)排除規(guī)則，正確把握非法證據(jù)與證據(jù)規(guī)則的內(nèi)涵尤其重要。
筆者認為，“非法證據(jù)”的“非法”在于行為人的取證程序不合法，侵犯了他人特定的合法權益。由此，此類證據(jù)喪失了合法性這一證據(jù)的基本要素，成為非法證據(jù)。
民事證據(jù)規(guī)則是就證據(jù)能力和證明力對民事訴訟證據(jù)進行調(diào)整的法律規(guī)范，包括收集證據(jù)、承擔舉證責任、審查、判斷和運用證據(jù)等內(nèi)容。
非法證據(jù)排除規(guī)則是指非法證據(jù)可能對認定事實具有證明價值，但因其不具備證據(jù)的合法性，與法律預先設定的程序公正和保障人權等法律精神相違背，因而否定其證據(jù)能力或證據(jù)資格，不予采納或?qū)⑵渑懦谠V訟程序之外的證據(jù)規(guī)范。
二、非法證據(jù)排除規(guī)則的研究成果分析
值得注意的是，如何確定非法證據(jù)排除規(guī)則，學術界可謂眾說紛紜。有代表性的學說可歸為真實肯定說、利益權衡說、排除加例外說三大類。
第一種觀點為真實肯定說。真實肯定說認為，法官應當區(qū)別收集證據(jù)的方法與證據(jù)本身，如果非法證據(jù)具有真實性和相關性，即具有證據(jù)能力，可以采納為定案依據(jù)。
第二種觀點為利益權衡說。該說在證據(jù)排除領域運用利益衡量，旨在發(fā)揮法官的主觀能動性，根據(jù)某些參考要素，將非法取證行為所要保護的合法權益與該行為所侵害的合法權益進行權衡裁量，以確定優(yōu)先保護哪一種權益。
第三種觀點為排除加例外說。持排除加例外說的學者主張，一方面應當肯定非法證據(jù)排除規(guī)則的普遍適用性，當事人通過違反法律的禁止性規(guī)定或者侵害他人合法權益的方法收集的證據(jù)應該排除，但是為了充分協(xié)調(diào)好程序公正和實體公正、社會利益和個人利益等諸對矛盾沖突，在排除的基礎之上又必須確立一些例外的情形，以切實保護國家安全、社會公共利益和當事人的合法權益。
通過以上的分析我們可以看出，構(gòu)建非法證據(jù)排除規(guī)則既有積極的一面，也有消極的影響。我們應當構(gòu)建好立法這個基礎環(huán)節(jié)，彰顯出非法證據(jù)排除規(guī)則自身的訴訟價值。
三、我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則存在的主要問題
根據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條規(guī)定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)”。
上述標準縮小了非法證據(jù)的范圍，更加符合我國民事訴訟當事人證據(jù)觀念不強，取證能力較弱的實際情況。但是，此標準仍然只是一個相對明確、原則性較強而操作性較弱的判斷標準。首先，將“合法權益”作為非法證據(jù)判定標準具有模糊性，致使法律適用缺乏統(tǒng)一性。正由于“合法權益”的概念太過寬泛，對“合法權益”的不同理解不僅會使取證者無所適從，而且難以發(fā)揮出法律對收集證據(jù)行為的指導作用。其次，該規(guī)定“一律排除”的做法忽視了當事人取證能力不強的司法現(xiàn)實，沒有為當事人的取證活動提供科學的制度保障，未能兼顧程序公正和實體公正，既會有損當事人的實體權利，也不利于實現(xiàn)民事訴訟制度的終極目標—實體公正。
四、完善我國民事非法證據(jù)排除規(guī)則的思考
第一，在民事訴訟中保持程序公正與實體公正相對平衡，從維護更高層次價值的角度出發(fā)，這些價值包括國家安定、社會穩(wěn)定、善良風俗、基本人權等等，規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則的例外情形，是十分必要的。對此，筆者提出“國家重大利益例外”、“社會公共利益例外”、“緊急情況例外”、“主觀善意的例外”四種例外情形。下面主要說明緊急情況例外和主觀善意例外。緊急情況例外是指，如果當事人能證明只有采取一定的違法方式才能取得重要證據(jù)，比如限制他人人身自由，否則就會喪失取證的唯一機會，
且取證行為沒有造成較大的侵權的情況。主觀善意的例外是指假如取證者能證明其事先不知道取證方式違法，比如事實上行為人進入的是私人場所而誤以為是公共場所，且取證行為客觀上沒有造成較大侵權的情況。
第二，將利益衡量原則應用到非法證據(jù)排除的構(gòu)建中。應用利益衡量原則是指將非法取證行為所要保護的合法權益與非法取證行為造成的危害，以確定哪一種權益更值得優(yōu)先保護。利益衡量必然涉及如何確定法官自由裁量權的相對性問題，既為利益裁量提供某些參考標準。筆者認為應包括以下標準：首先，該證據(jù)與案件的關聯(lián)性，即證據(jù)對認定案件事實是否具有不可替代的作用；第二，違法取證行為對合法權益造成損害的嚴重程度；第三，取證方式的選擇范圍以及采納非法證據(jù)的不良社會效應； 第四，采納非法證據(jù)涉及的價值或利益。
第三，將重大違法作為判斷民事非法證據(jù)的基本標準。筆者認為，“重大違法”是指當事人收集證據(jù)的行為嚴重違法，應具備以下要素：行為主體必須是當事人、訴訟代理人、利害關系人；行為人的客觀行為已經(jīng)違反法律規(guī)定，侵害了法律所保護的合法權益而且通過該行為取得了與訴訟相關的重要證據(jù)。 非法取證行為主要包括以下兩種情況：一是刑事犯罪行為，比如盜竊、搶劫、搶奪、侵犯他人住所等暴力方式；二是采用侵犯憲法性權利和程序性權利的方式獲取的證據(jù)，通過上述行為獲取的證據(jù)，應當堅決予以排除。
第四，完善當事人收集證據(jù)的保障措施。筆者認為可以借鑒日本的民事書證收集制度：一是文書提出命令制度，即若對方持有當事人訴訟所需的文書，在當事人向法院提出申請審查通過后，法院可以向持有該文書的一方發(fā)出提供該文書的命令。此舉無疑會增強當事人的取證能力；二是證人強制出庭制度。只要是了解案情的人就有出庭作證義務，證人沒有正當理由拒絕作證的可視為妨害民事訴訟的行為，法院可以強制其到庭。強制證人出庭可以有效降低當事人采取非法取證的可能性。
第五，建立非法證據(jù)排除規(guī)則的審前操作程序。筆者認為，將非法證據(jù)排除在庭審程序之外是建立非法證據(jù)排除規(guī)則的的初衷。因此，將非法證據(jù)排除的操作程序安排在法庭審理之前完成最為理想，具體建議如下：以司法解釋確立的庭前證據(jù)交換制度為基礎，賦予庭前證據(jù)交換制度證據(jù)排除功能，明確規(guī)定證據(jù)交換程序是所有民事案件的必經(jīng)程序。
非法證據(jù)排除規(guī)則由兩個相互關聯(lián)法學概念，既“非法證據(jù)”和“證據(jù)規(guī)則”共同構(gòu)成。探討非法證據(jù)排除規(guī)則，正確把握非法證據(jù)與證據(jù)規(guī)則的內(nèi)涵尤其重要。
筆者認為，“非法證據(jù)”的“非法”在于行為人的取證程序不合法，侵犯了他人特定的合法權益。由此，此類證據(jù)喪失了合法性這一證據(jù)的基本要素，成為非法證據(jù)。
民事證據(jù)規(guī)則是就證據(jù)能力和證明力對民事訴訟證據(jù)進行調(diào)整的法律規(guī)范，包括收集證據(jù)、承擔舉證責任、審查、判斷和運用證據(jù)等內(nèi)容。
非法證據(jù)排除規(guī)則是指非法證據(jù)可能對認定事實具有證明價值，但因其不具備證據(jù)的合法性，與法律預先設定的程序公正和保障人權等法律精神相違背，因而否定其證據(jù)能力或證據(jù)資格，不予采納或?qū)⑵渑懦谠V訟程序之外的證據(jù)規(guī)范。
二、非法證據(jù)排除規(guī)則的研究成果分析
值得注意的是，如何確定非法證據(jù)排除規(guī)則，學術界可謂眾說紛紜。有代表性的學說可歸為真實肯定說、利益權衡說、排除加例外說三大類。
第一種觀點為真實肯定說。真實肯定說認為，法官應當區(qū)別收集證據(jù)的方法與證據(jù)本身，如果非法證據(jù)具有真實性和相關性，即具有證據(jù)能力，可以采納為定案依據(jù)。
第二種觀點為利益權衡說。該說在證據(jù)排除領域運用利益衡量，旨在發(fā)揮法官的主觀能動性，根據(jù)某些參考要素，將非法取證行為所要保護的合法權益與該行為所侵害的合法權益進行權衡裁量，以確定優(yōu)先保護哪一種權益。
第三種觀點為排除加例外說。持排除加例外說的學者主張，一方面應當肯定非法證據(jù)排除規(guī)則的普遍適用性，當事人通過違反法律的禁止性規(guī)定或者侵害他人合法權益的方法收集的證據(jù)應該排除，但是為了充分協(xié)調(diào)好程序公正和實體公正、社會利益和個人利益等諸對矛盾沖突，在排除的基礎之上又必須確立一些例外的情形，以切實保護國家安全、社會公共利益和當事人的合法權益。
通過以上的分析我們可以看出，構(gòu)建非法證據(jù)排除規(guī)則既有積極的一面，也有消極的影響。我們應當構(gòu)建好立法這個基礎環(huán)節(jié)，彰顯出非法證據(jù)排除規(guī)則自身的訴訟價值。
三、我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則存在的主要問題
根據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條規(guī)定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)”。
上述標準縮小了非法證據(jù)的范圍，更加符合我國民事訴訟當事人證據(jù)觀念不強，取證能力較弱的實際情況。但是，此標準仍然只是一個相對明確、原則性較強而操作性較弱的判斷標準。首先，將“合法權益”作為非法證據(jù)判定標準具有模糊性，致使法律適用缺乏統(tǒng)一性。正由于“合法權益”的概念太過寬泛，對“合法權益”的不同理解不僅會使取證者無所適從，而且難以發(fā)揮出法律對收集證據(jù)行為的指導作用。其次，該規(guī)定“一律排除”的做法忽視了當事人取證能力不強的司法現(xiàn)實，沒有為當事人的取證活動提供科學的制度保障，未能兼顧程序公正和實體公正，既會有損當事人的實體權利，也不利于實現(xiàn)民事訴訟制度的終極目標—實體公正。
四、完善我國民事非法證據(jù)排除規(guī)則的思考
第一，在民事訴訟中保持程序公正與實體公正相對平衡，從維護更高層次價值的角度出發(fā)，這些價值包括國家安定、社會穩(wěn)定、善良風俗、基本人權等等，規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則的例外情形，是十分必要的。對此，筆者提出“國家重大利益例外”、“社會公共利益例外”、“緊急情況例外”、“主觀善意的例外”四種例外情形。下面主要說明緊急情況例外和主觀善意例外。緊急情況例外是指，如果當事人能證明只有采取一定的違法方式才能取得重要證據(jù)，比如限制他人人身自由，否則就會喪失取證的唯一機會，
且取證行為沒有造成較大的侵權的情況。主觀善意的例外是指假如取證者能證明其事先不知道取證方式違法，比如事實上行為人進入的是私人場所而誤以為是公共場所，且取證行為客觀上沒有造成較大侵權的情況。
第二，將利益衡量原則應用到非法證據(jù)排除的構(gòu)建中。應用利益衡量原則是指將非法取證行為所要保護的合法權益與非法取證行為造成的危害，以確定哪一種權益更值得優(yōu)先保護。利益衡量必然涉及如何確定法官自由裁量權的相對性問題，既為利益裁量提供某些參考標準。筆者認為應包括以下標準：首先，該證據(jù)與案件的關聯(lián)性，即證據(jù)對認定案件事實是否具有不可替代的作用；第二，違法取證行為對合法權益造成損害的嚴重程度；第三，取證方式的選擇范圍以及采納非法證據(jù)的不良社會效應； 第四，采納非法證據(jù)涉及的價值或利益。
第三，將重大違法作為判斷民事非法證據(jù)的基本標準。筆者認為，“重大違法”是指當事人收集證據(jù)的行為嚴重違法，應具備以下要素：行為主體必須是當事人、訴訟代理人、利害關系人；行為人的客觀行為已經(jīng)違反法律規(guī)定，侵害了法律所保護的合法權益而且通過該行為取得了與訴訟相關的重要證據(jù)。 非法取證行為主要包括以下兩種情況：一是刑事犯罪行為，比如盜竊、搶劫、搶奪、侵犯他人住所等暴力方式；二是采用侵犯憲法性權利和程序性權利的方式獲取的證據(jù)，通過上述行為獲取的證據(jù)，應當堅決予以排除。
第四，完善當事人收集證據(jù)的保障措施。筆者認為可以借鑒日本的民事書證收集制度：一是文書提出命令制度，即若對方持有當事人訴訟所需的文書，在當事人向法院提出申請審查通過后，法院可以向持有該文書的一方發(fā)出提供該文書的命令。此舉無疑會增強當事人的取證能力；二是證人強制出庭制度。只要是了解案情的人就有出庭作證義務，證人沒有正當理由拒絕作證的可視為妨害民事訴訟的行為，法院可以強制其到庭。強制證人出庭可以有效降低當事人采取非法取證的可能性。
第五，建立非法證據(jù)排除規(guī)則的審前操作程序。筆者認為，將非法證據(jù)排除在庭審程序之外是建立非法證據(jù)排除規(guī)則的的初衷。因此，將非法證據(jù)排除的操作程序安排在法庭審理之前完成最為理想，具體建議如下：以司法解釋確立的庭前證據(jù)交換制度為基礎，賦予庭前證據(jù)交換制度證據(jù)排除功能，明確規(guī)定證據(jù)交換程序是所有民事案件的必經(jīng)程序。