民法一般條款的適用
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李宗峰1由 分享
一、引言
瀘州黃某立遺囑將其財產贈予和其同居的張某，并將該遺囑進行了公證。黃某死后張某持遺囑向占有遺產的蔣某（黃某之妻）請求給付，遭被告拒絕，遂提起訴訟，請求法院判令被告按遺囑執(zhí)行，法院以公序良俗為依據，判決該遺囑無效。該判決在社會上引起很大的爭議，有人認為迎合了社會大眾的心聲，有人認為是輿論壓制的裁判。那么該案的裁判到底是否符合法律適用的規(guī)律呢？要解決此問題必須給這里的“公序良俗”做出定性。
二、“公序良俗”的定性——民法中的一般條款
關于一般條款的概念，卡爾·拉倫茨在《德國民法通論》中提到：“為了減少抽象概括立法體裁的缺點，立法者在法典中規(guī)定了一些‘一般條款’，這些條款具有指令的特點，屬于判斷標準，其內容還需要加以填補。”王澤鑒先生把一般條款也稱之為概括條款。梁慧星先生則通過揭示一般款的特征給出如下定義：所謂一般條款是指法律中的某些不具有確定內涵、外延，又具有開放性的指導性規(guī)定，其文義是空泛的、抽象的，表達立法者的價值傾向，其具體內涵需要法官于具體個案中依據價值判斷予以具體化。
現代意義上私法之公序良俗原則真正確立于1896年頒行的《德國民法典》中。法國、日本的民法典中也都規(guī)定了公序良俗原則。我國《民法通則》也規(guī)定了公序良俗原則，該法第7條規(guī)定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益”；第58條第5項規(guī)定：“違反法律或者社會公共利益的”民事行為無效。那么公序良俗是屬于一般條款還是法律原則呢？許多學者認為公序良俗應當是民法中的一般條款。例如，學者王澤鑒先生指出，法律行為違反公序良俗者，無效是民法中的一般條款。卡爾·拉倫茨指出：“為了減少抽象概括立法體裁的缺點，立法者在法典中規(guī)定了一些‘一般條款’……如‘誠實信用’（第157條、第242條）和‘善良風俗’（第138條、第826條）。”其實，公序良俗在法典中具體規(guī)定的一般條款，同時體現了民法的基本原則，但由于法律原則不可能作為裁判的依據，所以在適用公序良俗時，應當將其定性為一般條款，這樣才有作為裁判依據的可能性。
三、“公序良俗”作為一般條款在裁判中的適用
一般條款克服了成文法滯后性、僵化性等局限性，以其自身的開放性和靈活性，適應復雜多變的社會關系，并且保持的法的穩(wěn)定性，實現普遍正義和個別正義的結合。但一般條款很容易被不當適用并引起起很多不良影響，甚至出現錯判。王澤鑒先生指出“概括條款亦可能帶來三個‘遁入’：第一，立法的遁入，即立法者不作必要的利益衡量及探究判斷基準，徑采概括條款的立法方式；第二，司法的遁入，即與法律適用時，法官不探尋、發(fā)現具體規(guī)范，徑以概括條款作為請求權基礎；第三，法律思維的遁入，即思考法律問題時，不窮盡解釋適用或類推適用的論證，徑以概括條款作為依據。此三種概括條款的遁入。應予必要的克制，否則將使法律制度、法律適用及法律思維松懈或軟化！”瀘州遺贈案正是“司法遁入”和“法律思維遁入”的表現，這也就是“向一般條款逃逸”。所以在適用一般條款時必須慎重，防止“向一般條款逃逸”。
法官在裁判的時候，所遵循的邏輯規(guī)則一般是形式的三段論。也就是說裁判的結果是建立在大、小前提即法律規(guī)范和事實的認定之上。對于瀘州遺贈案而言，基本事實的認定沒有什么問題，其問題就出在一般條款的適用以及其推理論證上。
在案件的事實被認定的過程中，法官要開始尋找待判案件的法律規(guī)則。在尋找法律規(guī)則時會出線三種狀況：一是有明確的法律規(guī)定，二是沒有明確的法律規(guī)定，三是法律規(guī)定模糊，出現不確定概念或一般條款。就瀘州遺贈案而言，法官在認定事實的過程中，就已經在“找法”，而我國《繼承法》明確規(guī)了遺產的范圍、遺囑繼承的方式以及遺囑無效的情形，按照法律的規(guī)定上述遺囑應屬有效遺囑。但法官此時也做出了自己的判斷——認為如果按照法律規(guī)定裁判則會違背“社會正義”，引起不良的“社會影響”，所以法官就引用公序良俗原則來裁判，以維護“社會正義”。
但法官恰恰忽視了，如果要適用一般條款必須窮盡法律解釋和類推適用。關于法律解釋在這里最常用的是擴張解釋和限縮解釋，通過解釋來函攝待解決的法律事實。類推的適用是在法律沒有具體規(guī)定時適用的方法，類推反映了“同等案件必須同等判決”的公平原則的要求。就本案而，法官要解釋規(guī)則，也只能對《繼承法》的相關規(guī)則進行解釋適用，法官并沒有對《繼承法》關于遺囑效力的規(guī)則作出相應的解釋。因為法律對該事實有明確規(guī)定，所以沒有類推適用的余地，而法官在此想當然的直接適用了公序良俗的一般條款。這不符合一般條款適用的技術性前提。
說理論證是一般條款適用最重要的理由闡述，由于一般條款往往帶有一定的道德倫理性，具有很大的不確定性，要將其與具體的事實相結合，必然需要一定的論證過程從而達到合法、合理，此過程也就是一般條款具體化的過程，這將有效地防止法官恣意判決，增強社會說服力。在本案中，主審法官雖然認識到了如果按照《繼承法》裁判該案，會出現違背“社會正義”，可能造成不好的“社會效果”。但法官并沒有對該沖突作出詳細論述。也沒有對為何適用公序良俗原則而不適用《繼承法》的具體規(guī)則作出具體的論述，而直接適用了公序良俗原則，并沒有指出到底違法的是“公序”還是“良俗”，也并未說明是不是客觀地存在這樣的“良俗”，如果存在該“良俗”是否隨著社會的發(fā)展發(fā)生了變遷。這些應該在判決中進行的論證，法官都沒有進行闡釋，沒有體現出在適用公序良俗時所依據的價值標準以及利益衡量過程，這樣簡單式適用顯然不能論證該案適用公序良俗的正確性。
就公序良俗原則本身來說，該案如果觸犯也只觸犯了良俗。而良俗要評判的是當事人的法律行為，而非當事人的行為。例如德國聯(lián)邦最高法院就被繼承人在剝奪其妻子繼承權的情況下立他的情婦為單獨繼承人的遺囑行為，聯(lián)邦最高法院認為：“在考慮《德國民法典》第138條第1款善良風俗的規(guī)定時，應著眼于法律行為本身。對被繼承人和其情婦的生活方式進行道德上的譴責，不能對案件產生決定性的影響。即在該法律行為的內容、動機和宗旨中表明的法律行為的整體性質，才是道德秩序衡量的對象。”由此可見，瀘州遺贈案黃某立遺囑的法律行為本身效力不受善良風俗原則的影響，只有黃某遺贈財產給張某目的是為了保持二人的性關系或處于對通奸的酬謝時該遺囑才因違反公序良俗原則無效。但如果黃某是出于其他目的則并不一定導致該遺囑無效。這樣兩個案例的對比歸類，也就是類型化的方法在一般條款適用過程中的運用，通過類型化發(fā)現案件內在的價值與規(guī)律，保證判決的一致性，促進法律的發(fā)展，再出現與瀘州遺贈案相似的案件可使待解決案例與類型群直接連接，保證正確裁判，也提高了法律的可預期性。
四、小結
從上述案例分析可以看出，民法當中的一般條款雖然有重要的作用，但其適用不當則會引起一系列問題，甚至出現錯判。在裁判中適用一般條款，首先，必須先判斷該案事實做出認定，判斷其是否有明確的法律規(guī)定，并窮盡法律解釋和類推適用；其次，要正確認定所欲引用的條款是不是一般條款，并研究清楚其相關的問題。不僅如此，在適用一般條款時，法官必須進行恰當地論證以限制法官的恣意判決，增強當事人對裁判的接受度，同時在論述的過程中也就充分體現了法官在適用一般條款時所作的利益衡量。當然，在適用一般條款時類型化是保證正確適用一般條款的有效途徑。
瀘州黃某立遺囑將其財產贈予和其同居的張某，并將該遺囑進行了公證。黃某死后張某持遺囑向占有遺產的蔣某（黃某之妻）請求給付，遭被告拒絕，遂提起訴訟，請求法院判令被告按遺囑執(zhí)行，法院以公序良俗為依據，判決該遺囑無效。該判決在社會上引起很大的爭議，有人認為迎合了社會大眾的心聲，有人認為是輿論壓制的裁判。那么該案的裁判到底是否符合法律適用的規(guī)律呢？要解決此問題必須給這里的“公序良俗”做出定性。
二、“公序良俗”的定性——民法中的一般條款
關于一般條款的概念，卡爾·拉倫茨在《德國民法通論》中提到：“為了減少抽象概括立法體裁的缺點，立法者在法典中規(guī)定了一些‘一般條款’，這些條款具有指令的特點，屬于判斷標準，其內容還需要加以填補。”王澤鑒先生把一般條款也稱之為概括條款。梁慧星先生則通過揭示一般款的特征給出如下定義：所謂一般條款是指法律中的某些不具有確定內涵、外延，又具有開放性的指導性規(guī)定，其文義是空泛的、抽象的，表達立法者的價值傾向，其具體內涵需要法官于具體個案中依據價值判斷予以具體化。
現代意義上私法之公序良俗原則真正確立于1896年頒行的《德國民法典》中。法國、日本的民法典中也都規(guī)定了公序良俗原則。我國《民法通則》也規(guī)定了公序良俗原則，該法第7條規(guī)定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益”；第58條第5項規(guī)定：“違反法律或者社會公共利益的”民事行為無效。那么公序良俗是屬于一般條款還是法律原則呢？許多學者認為公序良俗應當是民法中的一般條款。例如，學者王澤鑒先生指出，法律行為違反公序良俗者，無效是民法中的一般條款。卡爾·拉倫茨指出：“為了減少抽象概括立法體裁的缺點，立法者在法典中規(guī)定了一些‘一般條款’……如‘誠實信用’（第157條、第242條）和‘善良風俗’（第138條、第826條）。”其實，公序良俗在法典中具體規(guī)定的一般條款，同時體現了民法的基本原則，但由于法律原則不可能作為裁判的依據，所以在適用公序良俗時，應當將其定性為一般條款，這樣才有作為裁判依據的可能性。
三、“公序良俗”作為一般條款在裁判中的適用
一般條款克服了成文法滯后性、僵化性等局限性，以其自身的開放性和靈活性，適應復雜多變的社會關系，并且保持的法的穩(wěn)定性，實現普遍正義和個別正義的結合。但一般條款很容易被不當適用并引起起很多不良影響，甚至出現錯判。王澤鑒先生指出“概括條款亦可能帶來三個‘遁入’：第一，立法的遁入，即立法者不作必要的利益衡量及探究判斷基準，徑采概括條款的立法方式；第二，司法的遁入，即與法律適用時，法官不探尋、發(fā)現具體規(guī)范，徑以概括條款作為請求權基礎；第三，法律思維的遁入，即思考法律問題時，不窮盡解釋適用或類推適用的論證，徑以概括條款作為依據。此三種概括條款的遁入。應予必要的克制，否則將使法律制度、法律適用及法律思維松懈或軟化！”瀘州遺贈案正是“司法遁入”和“法律思維遁入”的表現，這也就是“向一般條款逃逸”。所以在適用一般條款時必須慎重，防止“向一般條款逃逸”。
法官在裁判的時候，所遵循的邏輯規(guī)則一般是形式的三段論。也就是說裁判的結果是建立在大、小前提即法律規(guī)范和事實的認定之上。對于瀘州遺贈案而言，基本事實的認定沒有什么問題，其問題就出在一般條款的適用以及其推理論證上。
在案件的事實被認定的過程中，法官要開始尋找待判案件的法律規(guī)則。在尋找法律規(guī)則時會出線三種狀況：一是有明確的法律規(guī)定，二是沒有明確的法律規(guī)定，三是法律規(guī)定模糊，出現不確定概念或一般條款。就瀘州遺贈案而言，法官在認定事實的過程中，就已經在“找法”，而我國《繼承法》明確規(guī)了遺產的范圍、遺囑繼承的方式以及遺囑無效的情形，按照法律的規(guī)定上述遺囑應屬有效遺囑。但法官此時也做出了自己的判斷——認為如果按照法律規(guī)定裁判則會違背“社會正義”，引起不良的“社會影響”，所以法官就引用公序良俗原則來裁判，以維護“社會正義”。
但法官恰恰忽視了，如果要適用一般條款必須窮盡法律解釋和類推適用。關于法律解釋在這里最常用的是擴張解釋和限縮解釋，通過解釋來函攝待解決的法律事實。類推的適用是在法律沒有具體規(guī)定時適用的方法，類推反映了“同等案件必須同等判決”的公平原則的要求。就本案而，法官要解釋規(guī)則，也只能對《繼承法》的相關規(guī)則進行解釋適用，法官并沒有對《繼承法》關于遺囑效力的規(guī)則作出相應的解釋。因為法律對該事實有明確規(guī)定，所以沒有類推適用的余地，而法官在此想當然的直接適用了公序良俗的一般條款。這不符合一般條款適用的技術性前提。
說理論證是一般條款適用最重要的理由闡述，由于一般條款往往帶有一定的道德倫理性，具有很大的不確定性，要將其與具體的事實相結合，必然需要一定的論證過程從而達到合法、合理，此過程也就是一般條款具體化的過程，這將有效地防止法官恣意判決，增強社會說服力。在本案中，主審法官雖然認識到了如果按照《繼承法》裁判該案，會出現違背“社會正義”，可能造成不好的“社會效果”。但法官并沒有對該沖突作出詳細論述。也沒有對為何適用公序良俗原則而不適用《繼承法》的具體規(guī)則作出具體的論述，而直接適用了公序良俗原則，并沒有指出到底違法的是“公序”還是“良俗”，也并未說明是不是客觀地存在這樣的“良俗”，如果存在該“良俗”是否隨著社會的發(fā)展發(fā)生了變遷。這些應該在判決中進行的論證，法官都沒有進行闡釋，沒有體現出在適用公序良俗時所依據的價值標準以及利益衡量過程，這樣簡單式適用顯然不能論證該案適用公序良俗的正確性。
就公序良俗原則本身來說，該案如果觸犯也只觸犯了良俗。而良俗要評判的是當事人的法律行為，而非當事人的行為。例如德國聯(lián)邦最高法院就被繼承人在剝奪其妻子繼承權的情況下立他的情婦為單獨繼承人的遺囑行為，聯(lián)邦最高法院認為：“在考慮《德國民法典》第138條第1款善良風俗的規(guī)定時，應著眼于法律行為本身。對被繼承人和其情婦的生活方式進行道德上的譴責，不能對案件產生決定性的影響。即在該法律行為的內容、動機和宗旨中表明的法律行為的整體性質，才是道德秩序衡量的對象。”由此可見，瀘州遺贈案黃某立遺囑的法律行為本身效力不受善良風俗原則的影響，只有黃某遺贈財產給張某目的是為了保持二人的性關系或處于對通奸的酬謝時該遺囑才因違反公序良俗原則無效。但如果黃某是出于其他目的則并不一定導致該遺囑無效。這樣兩個案例的對比歸類，也就是類型化的方法在一般條款適用過程中的運用，通過類型化發(fā)現案件內在的價值與規(guī)律，保證判決的一致性，促進法律的發(fā)展，再出現與瀘州遺贈案相似的案件可使待解決案例與類型群直接連接，保證正確裁判，也提高了法律的可預期性。
四、小結
從上述案例分析可以看出，民法當中的一般條款雖然有重要的作用，但其適用不當則會引起一系列問題，甚至出現錯判。在裁判中適用一般條款，首先，必須先判斷該案事實做出認定，判斷其是否有明確的法律規(guī)定，并窮盡法律解釋和類推適用；其次，要正確認定所欲引用的條款是不是一般條款，并研究清楚其相關的問題。不僅如此，在適用一般條款時，法官必須進行恰當地論證以限制法官的恣意判決，增強當事人對裁判的接受度，同時在論述的過程中也就充分體現了法官在適用一般條款時所作的利益衡量。當然，在適用一般條款時類型化是保證正確適用一般條款的有效途徑。