單一顏色商標(biāo)的注冊問題研究
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關(guān)鍵詞: 單一顏色商標(biāo)；顯著性；功能性；程序要件；商標(biāo)法修改
內(nèi)容提要: 單一顏色商標(biāo)屬于非傳統(tǒng)商標(biāo)的一種類型，其將單一純粹的顏色作為指示企業(yè)商品或服務(wù)來源的標(biāo)志。隨著二十一世紀(jì)技術(shù)的進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展，越來越多的企業(yè)試圖突破傳統(tǒng)的商標(biāo)保護(hù)模式，將顏色商標(biāo)作為新的戰(zhàn)略營銷手段。近年來單一顏色商標(biāo)在國際和國內(nèi)層面上逐步得到承認(rèn)，我國《商標(biāo)法第三次修改草案》也擬將單一顏色標(biāo)志納入商標(biāo)法的保護(hù)。由于單一顏色本身的性的特殊性質(zhì)，其注冊存在一些亟待解決的特殊問題。建議我在國《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》中相應(yīng)增加系統(tǒng)的單一顏色商標(biāo)申請指南，并為我國企業(yè)將來注冊單一顏色商標(biāo)提供些許建議。
現(xiàn)代商業(yè)交易中，越來越多的企業(yè)開始使用顏色作為區(qū)分商品或服務(wù)的手段。顏色逐漸成為消費者的一種重要識別手段，這也是顏色商標(biāo)的申請數(shù)量不斷上升的原因{1}。對于消費者而言，辨別顏色要比辨別其他的標(biāo)志更容易，也更容易在第一時間捕捉到商品的信息{2}52-55。相關(guān)研究表明，在商品的識別要素如顏色、圖案、包裝形狀和文字中，顏色起著最明顯的識別作用{3}29-29。消費者在實際生活中也能感受到顏色對于購物的影響，例如僅憑顏色可以清楚地辨別黃色柯達(dá)膠卷和綠色富士膠卷、藍(lán)色建設(shè)銀行和綠色農(nóng)業(yè)銀行標(biāo)志。鑒于顏色商標(biāo)的特殊性質(zhì)，其注冊中在很多亟待解決的特殊問題。本文以單一顏色為研究對象，對其實際注冊時產(chǎn)生的相關(guān)問題進(jìn)行分析，以期為我國商標(biāo)法第三次修改提供一些參考。
一、單一顏色商標(biāo)的界定及各國保護(hù)現(xiàn)狀
顏色商標(biāo)是指不受固定外在輪廓限制的單一顏色和顏色組合商標(biāo)。首先顏色商標(biāo)只能由單純的顏色構(gòu)成，當(dāng)顏色與其他標(biāo)志組合在一起時，這種組合并非顏色商標(biāo)而是組合商標(biāo)。其次，顏色商標(biāo)無需固定的外形輪廓。申請人可以將顏色直接涂在商品上，從而使顏色的外形因商品的外形不同而不同。申請人也可以將具有某種外形的單一顏色或具有某種特定分布方式的顏色組合作為商標(biāo){4}103-106。顏色商標(biāo)包括單一顏色商標(biāo)和顏色組合商標(biāo)。大多數(shù)國家都承認(rèn)對顏色組合商標(biāo)的保護(hù)，但是對于單一顏色商標(biāo)是否能獲得保護(hù)，各國態(tài)度不一。部分國家或地區(qū)明確規(guī)定單一顏色可注冊為商標(biāo)，如德國{5}250、法國[1]、英國[2]、澳大利亞[3]、新西蘭[4]、新加坡[5]、香港[6]等；有些國家則明確規(guī)定單一顏色商標(biāo)不能獲得注冊，如保加利亞、巴西、巴拉圭、日本和葡萄牙等；更多國家對于單一顏色能否作為商標(biāo)注冊在立法上沒有明確規(guī)定。近年來各國法院和商標(biāo)注冊機(jī)構(gòu)越來越多的面臨單一顏色是否能受到商標(biāo)法保護(hù)的問題。世界知識產(chǎn)權(quán)組織（簡稱WIPO）指出，只要單一顏色具有區(qū)別商品出處的特殊功能，就可以得到法律保護(hù){6}。
（一）美國對于單一顏色商標(biāo)的保護(hù)
《蘭哈姆法》通過之前，顏色商標(biāo)在美國不可以獲得注冊。美國聯(lián)邦最高法院早在1906年曾討論過該問題，并認(rèn)定單純的顏色如果以特定的樣式出現(xiàn)（如圓圈、正方形、三角形、十字架或是星型）可以獲得注冊，但是單一顏色本身是否可以作為商標(biāo)值得質(zhì)疑[7]。1946年《蘭哈姆法》為單一顏色商標(biāo)的注冊保護(hù)提供了法理基礎(chǔ)：一個標(biāo)志只要在商業(yè)活動中具有顯著性，就可以作為商標(biāo)注冊。因此理論上來說，單一顏色標(biāo)志只要具備顯著性，則可以為作為商標(biāo)注冊。盡管如此，單一顏色標(biāo)志在美國獲得注冊保護(hù)的道路也并非一帆風(fēng)順。實踐中，聯(lián)邦各巡回上訴法院對于單一顏色是否可以注冊為商標(biāo)的態(tài)度一直存在分歧。第一、第三、第七、第九、第十一巡回上訴法院均在顏色窮盡理論的基礎(chǔ)上，均認(rèn)為單一顏色不可以注冊為商標(biāo)，第八巡回上訴法院和聯(lián)邦巡回上訴法院卻持相反的觀點[8]。1995年Qualitex案中美國聯(lián)邦最高法院最終解決了這種分歧，顏色本身有時也符合商標(biāo)的基本法律要求，《蘭哈姆法》并不存在禁止單一顏色商標(biāo)注冊的規(guī)定，從而為單一顏色商標(biāo)注冊徹底掃清了障礙。
（二）歐盟及其成員國對單一顏色商標(biāo)的保護(hù)
《歐盟商標(biāo)條例》并未明確標(biāo)明顏色可以作為商標(biāo)注冊，只是表明可以由圖形方式表達(dá)并能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分來開的標(biāo)志，可以作為共同體商標(biāo)。歐盟內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局（簡稱OHIM）認(rèn)為盡管《歐盟商標(biāo)條例》中沒有將顏色單列出來，但顏色仍然可以被注冊為商標(biāo)。歐洲法院（簡稱ECJ）在Libertal案中已經(jīng)確立了單一顏色商標(biāo)的注冊標(biāo)準(zhǔn)[9]。迄今為止，OHIM批準(zhǔn)注冊21例單一顏色商標(biāo)和99例顏色組合商標(biāo)。OHIM認(rèn)為，一般的消費者不會把顏色作為區(qū)別性的標(biāo)志，但是也有例外情況，例如某些特定商品使用了特定顏色也可能具有顯著性。一般情況下，單一顏色被認(rèn)為是缺乏顯著性、敘述性的或者是貿(mào)易中通用的標(biāo)志，因此OHIM對單一顏色商標(biāo)的申請大部分是駁回的?！斗▏R產(chǎn)權(quán)法典》第七百一十一條第一款對商標(biāo)的定義，顏色商標(biāo)包括顏色排列、顏色組合以及色差。法國法院經(jīng)常準(zhǔn)予簡單的顏色商標(biāo)注冊，對顏色商標(biāo)注冊申請很少駁回，因為法國法院認(rèn)為很難有某些商品必須使用某種顏色。迄今為止法國也已經(jīng)有多起保護(hù)顏色商標(biāo)的案例[10]?！兜聡虡?biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法》明確規(guī)定純粹由顏色組成的商標(biāo)是顏色商標(biāo)。無論是顏色組合還是單一顏色都可以在德國獲得注冊，只要其滿足了顯著性的要求{7}448-449。德國專利商標(biāo)局已經(jīng)批準(zhǔn)注冊了大量的單一顏色和顏色組合商標(biāo)。
二、單一顏色商標(biāo)的顯著性判定
顏色由于其本身的吸引力往往被應(yīng)用于商品或服務(wù)的廣告和營銷，但是并沒有傳遞商品或服務(wù)來源的信息；傳統(tǒng)觀念上，顏色并不被作為商標(biāo)使用，消費者往往將顏色視為商品或其包裝的描述性或裝飾性特征。鑒于以上兩點考慮，顏色一般很難被注冊為商標(biāo)，申請人必須證明申請的單一顏色標(biāo)記具有顯著性或通過使用獲得了第二含義，才有可能獲準(zhǔn)注冊?？傮w而言，各國顏色商標(biāo)顯著性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在較大的差異。
（一）單一顏色商標(biāo)內(nèi)在顯著性的判定標(biāo)準(zhǔn)
《美國商標(biāo)審查指南》規(guī)定單一顏色商標(biāo)不具有內(nèi)在顯著性[11]，申請人必須證明顏色商標(biāo)具有獲得顯著性才能獲得注冊[12]。例如Edward Weck案中用于醫(yī)療器械上的綠色商標(biāo)因未能證明其具有第二含義而被拒絕注冊[13]。美國商標(biāo)審判和上訴委員會（簡稱TTAB）認(rèn)為由于顏色商標(biāo)自身的性質(zhì)，證明其獲得第二含義的工作量相對于其他類型商標(biāo)而言要更大，因為一般消費者很難將特定的顏色與商品的來源聯(lián)系起來[14]。
ECJ認(rèn)為由于顏色的廣泛使用，其本身并沒有什么傳遞信息的功能，但卻不能據(jù)此一概地認(rèn)為顏色不具有區(qū)別商品來源的能力。顏色在某些情況下作為商品來源標(biāo)志的可能性不能被排除。顏色本身在正常情況下缺乏區(qū)別商品來源的能力，除非在特定的情形下，顏色本身未經(jīng)在先使用就具有內(nèi)在顯著性是不可思議的，尤其是商品或服務(wù)的數(shù)量受到嚴(yán)格的限制而且相關(guān)市場非常專業(yè)時表現(xiàn)尤為明顯[15]。單一顏色標(biāo)志能否作為商標(biāo)取決于案件的具體事實。OHIM認(rèn)為顏色本身缺乏內(nèi)在顯著性，除非有以下兩種例外情形：一是非常特定的顏色相對非常特定的顧客；二是所使用的顏色在相關(guān)行業(yè)中是極其罕見而奇特的。否則申請人只能通過獲得顯著性尋求注冊{8}55-65。雖然歐盟理論上承認(rèn)單一顏色可以作為商標(biāo)注冊，但是單一顏色在歐盟往往因為缺乏顯著性而不能注冊。
判斷單一顏色商標(biāo)的顯著性時，一般需要考慮到同類商品或服務(wù)的競爭者使用該顏色可能性不應(yīng)受到不正當(dāng)?shù)南拗疲虼诵袠I(yè)領(lǐng)域內(nèi)被普遍使用的顏色通常不具有顯著性。澳大利亞和新加坡均規(guī)定以下兩種單一顏色標(biāo)志不具有內(nèi)在顯著性：第一，商品的自然顏色。有些顏色是商品的自然顏色或者來源于商品的制造過程，例如陶土色是屋頂或瓦罐的自然顏色。如果允許此類顏色注冊，則消費者無法將帶有同樣顏色的不同商品區(qū)分開來。第二，商品使用該顏色能夠在市場中帶來可以證明的競爭優(yōu)勢。如果存在使用該顏色的競爭需要，考慮到申請注冊使用在商品上的可以選擇的顏色，其他競爭者會很自然得想到該顏色并在商品上以類似的方式使用該顏色，則該顏色不能獲得注冊[16]。
大多數(shù)國家單一顏色商標(biāo)的顯著性認(rèn)定采取了較為保守的態(tài)度。單一顏色標(biāo)志在一般情形下不具備傳遞特定信息的能力，且在傳統(tǒng)觀念上不會被消費者視為商品或服務(wù)來源的標(biāo)志，因此單一顏色標(biāo)志只有在非常特殊的情況下才有可能具備內(nèi)在顯著性。美國對該問題的做法比較絕對化，一概認(rèn)定單一顏色標(biāo)志不具有內(nèi)在顯著性，其只有在獲得第二含義的情況下才可能獲得注冊。盡管有部分國家或地區(qū)承認(rèn)了單一顏色商標(biāo)理論上可以具有內(nèi)在顯著性，但實踐中鮮有顏色商標(biāo)因具備內(nèi)在顯著性而獲準(zhǔn)注冊，最終成功獲得注冊的單一顏色商標(biāo)一般都是在申請人提交了充分的證據(jù)證明該標(biāo)志已經(jīng)獲得第二含義。
（二）顏色商標(biāo)第二含義的認(rèn)定
雖然有些單一顏色標(biāo)志不具備內(nèi)在顯著性，但是隨著時間的推移，消費者可能會逐漸將某種特定的商品或包裝的顏色認(rèn)作是一種品牌，則此時該顏色就可以區(qū)別商品的來源[17]。申請人必須提交有關(guān)該標(biāo)志通過長期持續(xù)使用已經(jīng)具備第二含義的證據(jù)。美國認(rèn)為單一顏色標(biāo)志第二含義取決于消費者是否承認(rèn)并將該單一顏色與特定的企業(yè)聯(lián)系起來[18]；歐盟對于單一顏色商標(biāo)第二含義未作明確規(guī)定，但是根據(jù)《歐盟商標(biāo)指令》第三條第三款規(guī)定，單一顏色商標(biāo)的第二含義取決于該標(biāo)志是否能夠指示產(chǎn)品或服務(wù)的來源[19]。一般而言，申請人必須證明在消費者心目中該單一顏色標(biāo)志的首要功能不在于指示商品本身，而在于指示商品的來源。證明傳統(tǒng)商標(biāo)第二含義的證據(jù)同樣適用于單一顏色商標(biāo)[20]。判定一項單一顏色標(biāo)志是否通過使用獲得第二含義，應(yīng)考慮該單一顏色標(biāo)志的使用方式、時間及程度、競爭者對單一顏色標(biāo)志的使用、申請人的廣告投入及消費者證據(jù)等[21]。
1．單一顏色商標(biāo)的使用方式、時間和程度
如果申請人在同一類型的系列商品上使用相同的顏色，可能有助于告知消費者該特征具有商標(biāo)功能，但是如果經(jīng)營者如果生產(chǎn)了大量類似的商品，每一種都使用不同的顏色，情形則會相反{9}9。對單一顏色商標(biāo)的許可使用可以促使商標(biāo)更大程度上的推廣，同時也可以證明被許可使用者對該商標(biāo)價值的認(rèn)可，因此法院將包含單一顏色商標(biāo)的許可協(xié)議視為證明第二含義的證據(jù)[22]。例如Owen Corning案中法院認(rèn)為在許可他人在促銷商品如咖啡杯或填充玩具上使用粉色，可以作為證明該粉色商標(biāo)具有顯著性的證據(jù)。但是當(dāng)申請者實際上幫助了第三方在沒有商標(biāo)許可協(xié)議的情況下使用該商標(biāo)，則申請者有關(guān)獲得顯著性的主張將受到極大地?fù)p害，如Edward Week案中TTAB認(rèn)為申請者銷售綠色工具給第三方作為其自身商品使用，極大程度上減損了其有關(guān)顯著性的主張[23]。
單一顏色標(biāo)志持續(xù)使用的時間是很重要的證據(jù)。一般來說，商標(biāo)使用的時間越長，獲得顯著性的可能性越大。對申請標(biāo)志的使用應(yīng)該是持續(xù)的，如以非持續(xù)的方式使用，該標(biāo)志的商譽(yù)則可能消失。標(biāo)志的使用時間應(yīng)與商品的銷售量一并考慮。一般來說，使用標(biāo)志的商品或服務(wù)的銷售量越大，該標(biāo)志就越有可能獲得顯著性。
2．競爭者對單一顏色標(biāo)志的使用
競爭者對該單一顏色標(biāo)志的使用行為是一把雙刃劍，既可能對證明獲得第二含義起到積極作用，也可能起到消極作用。如果競爭者在同類商品上使用不同的顏色可以說明該商標(biāo)的排他性使用，從而作為證明獲得顯著性的證據(jù)[24]。反之，如果一項顏色標(biāo)志在同類市場上為競爭者所普遍采用，則申請人通常很難證明該標(biāo)志的第二含義。競爭者使用相同或類似標(biāo)志往往會否該標(biāo)志獲得顯著性的證明產(chǎn)生非常嚴(yán)重的消極影響。如果標(biāo)志被競爭者作為描述性使用或作為商標(biāo)、商號的一部分使用，消費者一般不太可能將該標(biāo)志與特定的經(jīng)營者相聯(lián)系。例如美國法院在Owens-Corning案中指出如果一種顏色為同行業(yè)的其他人使用時，則該顏色僅僅是對商品的裝飾，而不能作為指示商品來源的標(biāo)志；Edward Week案中TTAB也認(rèn)為由于其他競爭者也同樣使用了綠色，盡管申請者使用的綠色與他人使用的綠色存在一定色差，但是公眾一般不會將這種綠色視為商品來源標(biāo)志[25]。
3．對單一顏色標(biāo)志的廣告宣傳
龐大的廣告支出在認(rèn)定商標(biāo)獲得顯著性時，雖然不是決定性因素，但是往往具有積極的意義。例如Owens-Corning案中[26]美國法院認(rèn)為四千二百萬美元的廣告支出具有實質(zhì)性的證明作用。大多數(shù)法院均認(rèn)為重點并非在于廣告支出的數(shù)量和范圍，而在于廣告促銷所帶來的實際宣傳效果[27]。例如Caterpillar案中法院認(rèn)為申請者龐大的廣告支出并不一定具有證明效力，因為該支出用于申請者的所有商品，而非僅僅限于該案所涉及的商品[28]。
廣告的形式和廣告的內(nèi)容本身對于廣告的證明效力也有至關(guān)重要的影響作用。由于單一顏色商標(biāo)的特殊性質(zhì)，許多商品僅僅使用了特定顏色，卻沒有明確說明該標(biāo)志是指示商品來源的標(biāo)志。與傳統(tǒng)商標(biāo)不同，對于單一顏色商標(biāo)第二含義的證明，必須考慮商標(biāo)所有人在使用過程中是否以特別的方式告知消費者該單一顏色標(biāo)志是商標(biāo)[29]。例如《臺灣立體、顏色和聲音標(biāo)志審查基準(zhǔn)》規(guī)定，申請人在廣告或營銷時需要特別強(qiáng)調(diào)顏色為商標(biāo)，特別提及相關(guān)商品的顏色較易證明商標(biāo)的顯著性，例如：請認(rèn)明這個特殊的顏色、請尋找這個迷人的顏色、尋找橘色的盒子等[30]。
廣告形式也會對認(rèn)定新型商標(biāo)第二含義產(chǎn)生不同的作用，例如Seagull案中法院認(rèn)為《如何使顏色作為商標(biāo)》一書不能作為獲得顯著性的證明，因為其并非出現(xiàn)在一般流通領(lǐng)域的新聞報紙或雜志上[31]。此外，媒體、電視和廣播對于單一顏色商標(biāo)的評論和報道可能會增加該商標(biāo)的曝光度和媒體認(rèn)知度[32]。
4.消費者證據(jù)
消費者將單一顏色商標(biāo)與特定商品或服務(wù)來源聯(lián)系起來的證言是證明第二含義的重要證據(jù)[33]。如果消費者使用顏色來描述一項商品，可以作為消費者認(rèn)知該商標(biāo)的證據(jù)[34]。例如Master Distribution案中法院認(rèn)為消費者經(jīng)常要求要“藍(lán)色的膠帶”或者僅僅是要求“藍(lán)色的”的證據(jù)，足以證明該顏色具有第二含義[35]；消費者證言與第二含義非常相關(guān)，但消費者個人往往不能代表消費者群體。如果進(jìn)行合理的設(shè)計和恰當(dāng)?shù)牟僮?，對潛在消費者進(jìn)行的問卷調(diào)查會更具有說服力。許多法院將消費者問卷調(diào)查證據(jù)作為證明新型商標(biāo)第二含義的重要證據(jù)，消費者調(diào)查證據(jù)在證明單一顏色商標(biāo)第二含義方面起到越來越重要的作用[36]。
三、單一顏色商標(biāo)注冊的功能性問題
WIPO指出：如果顏色具有實用目或能夠提供特定的技術(shù)效果，被認(rèn)為具有功能性而不能獲得注冊，授予具有功能性顏色以獨占性使用權(quán)時，會將其他競爭者置于不利的競爭地位。目前為止，僅少數(shù)國家對于顏色商標(biāo)的功能性問題作出了規(guī)定，如美國、澳大利亞[37]和新加坡[38]。其他國家由于顏色商標(biāo)注冊保護(hù)實踐還較少，對于顏色標(biāo)志可能具有的功能性認(rèn)識尚不充分?！睹绹虡?biāo)審查指南》規(guī)定顏色本身可能具有功能性，只要該顏色產(chǎn)生了實用或功能性的優(yōu)點[39]。如果特定顏色使用對于商品的目的和使用是必不可少的或者影響到商品的成本或質(zhì)量，則被認(rèn)為具有實用功能性[40]從美國、澳大利亞和新加坡顏色商標(biāo)保護(hù)立法和實踐來看，顏色商標(biāo)在以下情況下具有功能性：
第一，顏色可能提供特定的技術(shù)效果。有些顏色可能產(chǎn)生一定的效果，從而可以提高商品的功能性或耐用性。例如用于太陽能商品的黑色有助于吸收熱能；由于建筑絕緣材料的銀白色有助于反光、隔熱；安全物品上使用亮橙色、黃色更容易被人注意[41]。Ferris Corp案中法院認(rèn)為外科繃帶的粉色同高加索人種的皮膚顏色非常相近，因此具有功能性[42]；Orange Communications案中法院認(rèn)為公用電話亭的黃色和橙色具有功能性，因為一旦緊急情況發(fā)生，這些顏色在任何燈光條件下都比其他顏色更醒目[43]。
第二，顏色可以傳遞公認(rèn)信息。如果一種顏色具有普遍承認(rèn)的含義，則具有功能性。例如，黃色和橙色被普遍適用于安全標(biāo)志，紅色則經(jīng)常被使用在災(zāi)難警告標(biāo)志上，綠色經(jīng)常用于環(huán)保標(biāo)志[44]。
第三，顏色有助于商品的使用。如果顏色方便消費者對商品的認(rèn)識和利用，則具有功能性，例如以不同顏色區(qū)分不同品質(zhì)或數(shù)量的同類商品。Inwood案中Ives公司分別以藍(lán)色和紅色生產(chǎn)和銷售200毫克膠囊和400毫克膠囊的抗栓丸，美國法院認(rèn)為該膠囊的顏色具有功能性，因為其不僅能夠幫助消費者選出正確的藥品，還能夠幫助醫(yī)生確定哪些藥物易導(dǎo)致過敏[45]；Nor-Am Chemical案中法院認(rèn)為用于氮肥的藍(lán)色具有功能性，因為使用特定顏色有助于使用者確定混合肥料的成分，此外農(nóng)用化肥市場往往采用藍(lán)色來標(biāo)識氮元素[46]。
第四，顏色能夠影響商品的質(zhì)量或成本，例如某些商品加入的顏色會使商品質(zhì)量得到改善。California案中法院認(rèn)為黑色用于飲料瓶具有功能性，因為黑色可以起到避光的作用使得瓶內(nèi)的飲料保持新鮮[47]。一種顏色如果是的制造和使用過程更加經(jīng)濟(jì)也具有功能性，例如某種顏色可能是商品制造過程的自然副商品，如果對商品的自然顏色進(jìn)行保護(hù)，其他競爭者則需要增加生產(chǎn)成本在商品上使用其他顏色，例如美國法院曾拒絕在藥品上注冊白色商標(biāo)[48]。
四、單一顏色商標(biāo)注冊的程序要件
各國對于單一顏色商標(biāo)一般均要求申請人提交商標(biāo)圖樣、文字說明和顏色樣本。部分國家或地區(qū)還要求申請人提交顏色對應(yīng)的國際顏色編碼。WIPO編擬的《新型商標(biāo)圖樣趨同領(lǐng)域》中規(guī)定，由顏色本身構(gòu)成的商標(biāo)或無描畫輪廓的顏色組合的注冊申請，主管當(dāng)局可以要求商標(biāo)圖樣以顏色的紙質(zhì)件樣本或電子格式提供。各國主管當(dāng)局可以要求申請者使用顏色普通名稱指稱顏色以及要求申請人提供有關(guān)顏色如何應(yīng)用在商品或服務(wù)中的書面說明。各國主管當(dāng)局應(yīng)規(guī)定申請人可以選擇公認(rèn)的國際顏色編碼。
（一）單一顏色商標(biāo)的圖樣
商標(biāo)申請一般需要提交圖樣，顏色商標(biāo)也不例外。《美國商標(biāo)審查指南》規(guī)定除了聲音和氣味商標(biāo)，所有的商標(biāo)都要求有圖樣[49]。顏色商標(biāo)的申請書如果沒有圖樣就會被拒絕接受[50]。商標(biāo)圖樣必須對用于或意圖用于商品的商標(biāo)作出充分準(zhǔn)確的表示，還必須有對于使用該顏色的對象物的描述[51]?！栋拇罄麃喩虡?biāo)審查指南》也規(guī)定商標(biāo)申請者在遞交申請時時需提交顏色的圖樣以表現(xiàn)顏色本身以及其使用方式，特別是在文字說明比較復(fù)雜的情況下。《歐盟商標(biāo)審查指南》規(guī)定顏色商標(biāo)申請必須遞交包含該顏色的圖樣。
（二）單一顏色商標(biāo)的文字說明
除了商標(biāo)圖樣外，申請者在單一顏色商標(biāo)申請時還需附上一定的文字說明，用以解釋該顏色以及其用于商標(biāo)何處。顏色商標(biāo)的申請者必須在申請表中附有對該顏色標(biāo)志的清楚、準(zhǔn)確的文字說明，文字說明和圖樣應(yīng)能共同清楚地界定顏色標(biāo)志所有的細(xì)節(jié)內(nèi)容。如果顏色僅適用商品的一部分，文字說明必須標(biāo)示該特定的部分。如果商標(biāo)包含了顏色的深淺，說明書中也必須相應(yīng)表明[52]。例如“該商標(biāo)為顏色商標(biāo)，其由綠色構(gòu)成，使用商品的上部表面，如申請表中圖樣所示”。申請者僅僅強(qiáng)調(diào)特定顏色是商標(biāo)的實質(zhì)性要素并不合適，因為這種表述既沒有將商標(biāo)現(xiàn)定于顏色本身，也沒有就顏色在商標(biāo)上的使用方式給出任何有用信息[53]。
（三）單一顏色商標(biāo)的樣本
部分國家和地區(qū)對于顏色商標(biāo)申請的樣本做出了特別規(guī)定，例如美國、歐盟、澳大利亞和香港等?！睹绹虡?biāo)審查指南》規(guī)定顏色商標(biāo)的申請必須有樣本支持，樣本必須顯示圖樣所示顏色商標(biāo)的使用。顏色商標(biāo)申請人必須提交一份表明對顏色進(jìn)行使用的樣本?！稓W盟商標(biāo)審查指南》和《澳大利亞商標(biāo)審查指南》也規(guī)定除了圖樣和說明之外，申請人還需提交顏色的樣本[54]?！断愀凵虡?biāo)注冊處工作指南》規(guī)定指明某商標(biāo)是綠色而沒有遞交該種顏色的樣本，則其準(zhǔn)確程度不足以作為該種顏色的圖示[55]。
（四）單一顏色商標(biāo)的色譜編號
顏色商標(biāo)申請是否需要提交色譜編號[56]，各國做法差異較大。ECJ在Libertal案中指出申請人可以使用國際承認(rèn)的色譜編號來指明申請人申請注冊的顏色，僅僅提供一份紙質(zhì)件的顏色圖樣是不夠的，因為樣本隨著時間的流逝，其本身色調(diào)可能會發(fā)生變化。許多國家都效仿歐盟的做法，要求申請人遞交申請顏色的相應(yīng)的國際編碼，如芬蘭、德國、瑞士、英國以及比荷盧[57]。有些國家則并不要求申請人遞交國際顏色編碼，如美國、澳大利亞和新加坡。如果申請者選擇采用公認(rèn)的國際顏色編碼的方式來界定所使用的顏色，相關(guān)參考應(yīng)該附在申請表后。但是審查員不要求申請人使用特定的顏色編碼體系。提交標(biāo)志相應(yīng)的國際顏色編碼并非申請者的義務(wù)，申請可以在不同國際顏色編碼體系中進(jìn)行選擇。
內(nèi)容提要: 單一顏色商標(biāo)屬于非傳統(tǒng)商標(biāo)的一種類型，其將單一純粹的顏色作為指示企業(yè)商品或服務(wù)來源的標(biāo)志。隨著二十一世紀(jì)技術(shù)的進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展，越來越多的企業(yè)試圖突破傳統(tǒng)的商標(biāo)保護(hù)模式，將顏色商標(biāo)作為新的戰(zhàn)略營銷手段。近年來單一顏色商標(biāo)在國際和國內(nèi)層面上逐步得到承認(rèn)，我國《商標(biāo)法第三次修改草案》也擬將單一顏色標(biāo)志納入商標(biāo)法的保護(hù)。由于單一顏色本身的性的特殊性質(zhì)，其注冊存在一些亟待解決的特殊問題。建議我在國《商標(biāo)審查標(biāo)準(zhǔn)》中相應(yīng)增加系統(tǒng)的單一顏色商標(biāo)申請指南，并為我國企業(yè)將來注冊單一顏色商標(biāo)提供些許建議。
現(xiàn)代商業(yè)交易中，越來越多的企業(yè)開始使用顏色作為區(qū)分商品或服務(wù)的手段。顏色逐漸成為消費者的一種重要識別手段，這也是顏色商標(biāo)的申請數(shù)量不斷上升的原因{1}。對于消費者而言，辨別顏色要比辨別其他的標(biāo)志更容易，也更容易在第一時間捕捉到商品的信息{2}52-55。相關(guān)研究表明，在商品的識別要素如顏色、圖案、包裝形狀和文字中，顏色起著最明顯的識別作用{3}29-29。消費者在實際生活中也能感受到顏色對于購物的影響，例如僅憑顏色可以清楚地辨別黃色柯達(dá)膠卷和綠色富士膠卷、藍(lán)色建設(shè)銀行和綠色農(nóng)業(yè)銀行標(biāo)志。鑒于顏色商標(biāo)的特殊性質(zhì)，其注冊中在很多亟待解決的特殊問題。本文以單一顏色為研究對象，對其實際注冊時產(chǎn)生的相關(guān)問題進(jìn)行分析，以期為我國商標(biāo)法第三次修改提供一些參考。
一、單一顏色商標(biāo)的界定及各國保護(hù)現(xiàn)狀
顏色商標(biāo)是指不受固定外在輪廓限制的單一顏色和顏色組合商標(biāo)。首先顏色商標(biāo)只能由單純的顏色構(gòu)成，當(dāng)顏色與其他標(biāo)志組合在一起時，這種組合并非顏色商標(biāo)而是組合商標(biāo)。其次，顏色商標(biāo)無需固定的外形輪廓。申請人可以將顏色直接涂在商品上，從而使顏色的外形因商品的外形不同而不同。申請人也可以將具有某種外形的單一顏色或具有某種特定分布方式的顏色組合作為商標(biāo){4}103-106。顏色商標(biāo)包括單一顏色商標(biāo)和顏色組合商標(biāo)。大多數(shù)國家都承認(rèn)對顏色組合商標(biāo)的保護(hù)，但是對于單一顏色商標(biāo)是否能獲得保護(hù)，各國態(tài)度不一。部分國家或地區(qū)明確規(guī)定單一顏色可注冊為商標(biāo)，如德國{5}250、法國[1]、英國[2]、澳大利亞[3]、新西蘭[4]、新加坡[5]、香港[6]等；有些國家則明確規(guī)定單一顏色商標(biāo)不能獲得注冊，如保加利亞、巴西、巴拉圭、日本和葡萄牙等；更多國家對于單一顏色能否作為商標(biāo)注冊在立法上沒有明確規(guī)定。近年來各國法院和商標(biāo)注冊機(jī)構(gòu)越來越多的面臨單一顏色是否能受到商標(biāo)法保護(hù)的問題。世界知識產(chǎn)權(quán)組織（簡稱WIPO）指出，只要單一顏色具有區(qū)別商品出處的特殊功能，就可以得到法律保護(hù){6}。
（一）美國對于單一顏色商標(biāo)的保護(hù)
《蘭哈姆法》通過之前，顏色商標(biāo)在美國不可以獲得注冊。美國聯(lián)邦最高法院早在1906年曾討論過該問題，并認(rèn)定單純的顏色如果以特定的樣式出現(xiàn)（如圓圈、正方形、三角形、十字架或是星型）可以獲得注冊，但是單一顏色本身是否可以作為商標(biāo)值得質(zhì)疑[7]。1946年《蘭哈姆法》為單一顏色商標(biāo)的注冊保護(hù)提供了法理基礎(chǔ)：一個標(biāo)志只要在商業(yè)活動中具有顯著性，就可以作為商標(biāo)注冊。因此理論上來說，單一顏色標(biāo)志只要具備顯著性，則可以為作為商標(biāo)注冊。盡管如此，單一顏色標(biāo)志在美國獲得注冊保護(hù)的道路也并非一帆風(fēng)順。實踐中，聯(lián)邦各巡回上訴法院對于單一顏色是否可以注冊為商標(biāo)的態(tài)度一直存在分歧。第一、第三、第七、第九、第十一巡回上訴法院均在顏色窮盡理論的基礎(chǔ)上，均認(rèn)為單一顏色不可以注冊為商標(biāo)，第八巡回上訴法院和聯(lián)邦巡回上訴法院卻持相反的觀點[8]。1995年Qualitex案中美國聯(lián)邦最高法院最終解決了這種分歧，顏色本身有時也符合商標(biāo)的基本法律要求，《蘭哈姆法》并不存在禁止單一顏色商標(biāo)注冊的規(guī)定，從而為單一顏色商標(biāo)注冊徹底掃清了障礙。
（二）歐盟及其成員國對單一顏色商標(biāo)的保護(hù)
《歐盟商標(biāo)條例》并未明確標(biāo)明顏色可以作為商標(biāo)注冊，只是表明可以由圖形方式表達(dá)并能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務(wù)與其他企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分來開的標(biāo)志，可以作為共同體商標(biāo)。歐盟內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局（簡稱OHIM）認(rèn)為盡管《歐盟商標(biāo)條例》中沒有將顏色單列出來，但顏色仍然可以被注冊為商標(biāo)。歐洲法院（簡稱ECJ）在Libertal案中已經(jīng)確立了單一顏色商標(biāo)的注冊標(biāo)準(zhǔn)[9]。迄今為止，OHIM批準(zhǔn)注冊21例單一顏色商標(biāo)和99例顏色組合商標(biāo)。OHIM認(rèn)為，一般的消費者不會把顏色作為區(qū)別性的標(biāo)志，但是也有例外情況，例如某些特定商品使用了特定顏色也可能具有顯著性。一般情況下，單一顏色被認(rèn)為是缺乏顯著性、敘述性的或者是貿(mào)易中通用的標(biāo)志，因此OHIM對單一顏色商標(biāo)的申請大部分是駁回的?！斗▏R產(chǎn)權(quán)法典》第七百一十一條第一款對商標(biāo)的定義，顏色商標(biāo)包括顏色排列、顏色組合以及色差。法國法院經(jīng)常準(zhǔn)予簡單的顏色商標(biāo)注冊，對顏色商標(biāo)注冊申請很少駁回，因為法國法院認(rèn)為很難有某些商品必須使用某種顏色。迄今為止法國也已經(jīng)有多起保護(hù)顏色商標(biāo)的案例[10]?！兜聡虡?biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法》明確規(guī)定純粹由顏色組成的商標(biāo)是顏色商標(biāo)。無論是顏色組合還是單一顏色都可以在德國獲得注冊，只要其滿足了顯著性的要求{7}448-449。德國專利商標(biāo)局已經(jīng)批準(zhǔn)注冊了大量的單一顏色和顏色組合商標(biāo)。
二、單一顏色商標(biāo)的顯著性判定
顏色由于其本身的吸引力往往被應(yīng)用于商品或服務(wù)的廣告和營銷，但是并沒有傳遞商品或服務(wù)來源的信息；傳統(tǒng)觀念上，顏色并不被作為商標(biāo)使用，消費者往往將顏色視為商品或其包裝的描述性或裝飾性特征。鑒于以上兩點考慮，顏色一般很難被注冊為商標(biāo)，申請人必須證明申請的單一顏色標(biāo)記具有顯著性或通過使用獲得了第二含義，才有可能獲準(zhǔn)注冊?？傮w而言，各國顏色商標(biāo)顯著性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在較大的差異。
（一）單一顏色商標(biāo)內(nèi)在顯著性的判定標(biāo)準(zhǔn)
《美國商標(biāo)審查指南》規(guī)定單一顏色商標(biāo)不具有內(nèi)在顯著性[11]，申請人必須證明顏色商標(biāo)具有獲得顯著性才能獲得注冊[12]。例如Edward Weck案中用于醫(yī)療器械上的綠色商標(biāo)因未能證明其具有第二含義而被拒絕注冊[13]。美國商標(biāo)審判和上訴委員會（簡稱TTAB）認(rèn)為由于顏色商標(biāo)自身的性質(zhì)，證明其獲得第二含義的工作量相對于其他類型商標(biāo)而言要更大，因為一般消費者很難將特定的顏色與商品的來源聯(lián)系起來[14]。
ECJ認(rèn)為由于顏色的廣泛使用，其本身并沒有什么傳遞信息的功能，但卻不能據(jù)此一概地認(rèn)為顏色不具有區(qū)別商品來源的能力。顏色在某些情況下作為商品來源標(biāo)志的可能性不能被排除。顏色本身在正常情況下缺乏區(qū)別商品來源的能力，除非在特定的情形下，顏色本身未經(jīng)在先使用就具有內(nèi)在顯著性是不可思議的，尤其是商品或服務(wù)的數(shù)量受到嚴(yán)格的限制而且相關(guān)市場非常專業(yè)時表現(xiàn)尤為明顯[15]。單一顏色標(biāo)志能否作為商標(biāo)取決于案件的具體事實。OHIM認(rèn)為顏色本身缺乏內(nèi)在顯著性，除非有以下兩種例外情形：一是非常特定的顏色相對非常特定的顧客；二是所使用的顏色在相關(guān)行業(yè)中是極其罕見而奇特的。否則申請人只能通過獲得顯著性尋求注冊{8}55-65。雖然歐盟理論上承認(rèn)單一顏色可以作為商標(biāo)注冊，但是單一顏色在歐盟往往因為缺乏顯著性而不能注冊。
判斷單一顏色商標(biāo)的顯著性時，一般需要考慮到同類商品或服務(wù)的競爭者使用該顏色可能性不應(yīng)受到不正當(dāng)?shù)南拗疲虼诵袠I(yè)領(lǐng)域內(nèi)被普遍使用的顏色通常不具有顯著性。澳大利亞和新加坡均規(guī)定以下兩種單一顏色標(biāo)志不具有內(nèi)在顯著性：第一，商品的自然顏色。有些顏色是商品的自然顏色或者來源于商品的制造過程，例如陶土色是屋頂或瓦罐的自然顏色。如果允許此類顏色注冊，則消費者無法將帶有同樣顏色的不同商品區(qū)分開來。第二，商品使用該顏色能夠在市場中帶來可以證明的競爭優(yōu)勢。如果存在使用該顏色的競爭需要，考慮到申請注冊使用在商品上的可以選擇的顏色，其他競爭者會很自然得想到該顏色并在商品上以類似的方式使用該顏色，則該顏色不能獲得注冊[16]。
大多數(shù)國家單一顏色商標(biāo)的顯著性認(rèn)定采取了較為保守的態(tài)度。單一顏色標(biāo)志在一般情形下不具備傳遞特定信息的能力，且在傳統(tǒng)觀念上不會被消費者視為商品或服務(wù)來源的標(biāo)志，因此單一顏色標(biāo)志只有在非常特殊的情況下才有可能具備內(nèi)在顯著性。美國對該問題的做法比較絕對化，一概認(rèn)定單一顏色標(biāo)志不具有內(nèi)在顯著性，其只有在獲得第二含義的情況下才可能獲得注冊。盡管有部分國家或地區(qū)承認(rèn)了單一顏色商標(biāo)理論上可以具有內(nèi)在顯著性，但實踐中鮮有顏色商標(biāo)因具備內(nèi)在顯著性而獲準(zhǔn)注冊，最終成功獲得注冊的單一顏色商標(biāo)一般都是在申請人提交了充分的證據(jù)證明該標(biāo)志已經(jīng)獲得第二含義。
（二）顏色商標(biāo)第二含義的認(rèn)定
雖然有些單一顏色標(biāo)志不具備內(nèi)在顯著性，但是隨著時間的推移，消費者可能會逐漸將某種特定的商品或包裝的顏色認(rèn)作是一種品牌，則此時該顏色就可以區(qū)別商品的來源[17]。申請人必須提交有關(guān)該標(biāo)志通過長期持續(xù)使用已經(jīng)具備第二含義的證據(jù)。美國認(rèn)為單一顏色標(biāo)志第二含義取決于消費者是否承認(rèn)并將該單一顏色與特定的企業(yè)聯(lián)系起來[18]；歐盟對于單一顏色商標(biāo)第二含義未作明確規(guī)定，但是根據(jù)《歐盟商標(biāo)指令》第三條第三款規(guī)定，單一顏色商標(biāo)的第二含義取決于該標(biāo)志是否能夠指示產(chǎn)品或服務(wù)的來源[19]。一般而言，申請人必須證明在消費者心目中該單一顏色標(biāo)志的首要功能不在于指示商品本身，而在于指示商品的來源。證明傳統(tǒng)商標(biāo)第二含義的證據(jù)同樣適用于單一顏色商標(biāo)[20]。判定一項單一顏色標(biāo)志是否通過使用獲得第二含義，應(yīng)考慮該單一顏色標(biāo)志的使用方式、時間及程度、競爭者對單一顏色標(biāo)志的使用、申請人的廣告投入及消費者證據(jù)等[21]。
1．單一顏色商標(biāo)的使用方式、時間和程度
如果申請人在同一類型的系列商品上使用相同的顏色，可能有助于告知消費者該特征具有商標(biāo)功能，但是如果經(jīng)營者如果生產(chǎn)了大量類似的商品，每一種都使用不同的顏色，情形則會相反{9}9。對單一顏色商標(biāo)的許可使用可以促使商標(biāo)更大程度上的推廣，同時也可以證明被許可使用者對該商標(biāo)價值的認(rèn)可，因此法院將包含單一顏色商標(biāo)的許可協(xié)議視為證明第二含義的證據(jù)[22]。例如Owen Corning案中法院認(rèn)為在許可他人在促銷商品如咖啡杯或填充玩具上使用粉色，可以作為證明該粉色商標(biāo)具有顯著性的證據(jù)。但是當(dāng)申請者實際上幫助了第三方在沒有商標(biāo)許可協(xié)議的情況下使用該商標(biāo)，則申請者有關(guān)獲得顯著性的主張將受到極大地?fù)p害，如Edward Week案中TTAB認(rèn)為申請者銷售綠色工具給第三方作為其自身商品使用，極大程度上減損了其有關(guān)顯著性的主張[23]。
單一顏色標(biāo)志持續(xù)使用的時間是很重要的證據(jù)。一般來說，商標(biāo)使用的時間越長，獲得顯著性的可能性越大。對申請標(biāo)志的使用應(yīng)該是持續(xù)的，如以非持續(xù)的方式使用，該標(biāo)志的商譽(yù)則可能消失。標(biāo)志的使用時間應(yīng)與商品的銷售量一并考慮。一般來說，使用標(biāo)志的商品或服務(wù)的銷售量越大，該標(biāo)志就越有可能獲得顯著性。
2．競爭者對單一顏色標(biāo)志的使用
競爭者對該單一顏色標(biāo)志的使用行為是一把雙刃劍，既可能對證明獲得第二含義起到積極作用，也可能起到消極作用。如果競爭者在同類商品上使用不同的顏色可以說明該商標(biāo)的排他性使用，從而作為證明獲得顯著性的證據(jù)[24]。反之，如果一項顏色標(biāo)志在同類市場上為競爭者所普遍采用，則申請人通常很難證明該標(biāo)志的第二含義。競爭者使用相同或類似標(biāo)志往往會否該標(biāo)志獲得顯著性的證明產(chǎn)生非常嚴(yán)重的消極影響。如果標(biāo)志被競爭者作為描述性使用或作為商標(biāo)、商號的一部分使用，消費者一般不太可能將該標(biāo)志與特定的經(jīng)營者相聯(lián)系。例如美國法院在Owens-Corning案中指出如果一種顏色為同行業(yè)的其他人使用時，則該顏色僅僅是對商品的裝飾，而不能作為指示商品來源的標(biāo)志；Edward Week案中TTAB也認(rèn)為由于其他競爭者也同樣使用了綠色，盡管申請者使用的綠色與他人使用的綠色存在一定色差，但是公眾一般不會將這種綠色視為商品來源標(biāo)志[25]。
3．對單一顏色標(biāo)志的廣告宣傳
龐大的廣告支出在認(rèn)定商標(biāo)獲得顯著性時，雖然不是決定性因素，但是往往具有積極的意義。例如Owens-Corning案中[26]美國法院認(rèn)為四千二百萬美元的廣告支出具有實質(zhì)性的證明作用。大多數(shù)法院均認(rèn)為重點并非在于廣告支出的數(shù)量和范圍，而在于廣告促銷所帶來的實際宣傳效果[27]。例如Caterpillar案中法院認(rèn)為申請者龐大的廣告支出并不一定具有證明效力，因為該支出用于申請者的所有商品，而非僅僅限于該案所涉及的商品[28]。
廣告的形式和廣告的內(nèi)容本身對于廣告的證明效力也有至關(guān)重要的影響作用。由于單一顏色商標(biāo)的特殊性質(zhì)，許多商品僅僅使用了特定顏色，卻沒有明確說明該標(biāo)志是指示商品來源的標(biāo)志。與傳統(tǒng)商標(biāo)不同，對于單一顏色商標(biāo)第二含義的證明，必須考慮商標(biāo)所有人在使用過程中是否以特別的方式告知消費者該單一顏色標(biāo)志是商標(biāo)[29]。例如《臺灣立體、顏色和聲音標(biāo)志審查基準(zhǔn)》規(guī)定，申請人在廣告或營銷時需要特別強(qiáng)調(diào)顏色為商標(biāo)，特別提及相關(guān)商品的顏色較易證明商標(biāo)的顯著性，例如：請認(rèn)明這個特殊的顏色、請尋找這個迷人的顏色、尋找橘色的盒子等[30]。
廣告形式也會對認(rèn)定新型商標(biāo)第二含義產(chǎn)生不同的作用，例如Seagull案中法院認(rèn)為《如何使顏色作為商標(biāo)》一書不能作為獲得顯著性的證明，因為其并非出現(xiàn)在一般流通領(lǐng)域的新聞報紙或雜志上[31]。此外，媒體、電視和廣播對于單一顏色商標(biāo)的評論和報道可能會增加該商標(biāo)的曝光度和媒體認(rèn)知度[32]。
4.消費者證據(jù)
消費者將單一顏色商標(biāo)與特定商品或服務(wù)來源聯(lián)系起來的證言是證明第二含義的重要證據(jù)[33]。如果消費者使用顏色來描述一項商品，可以作為消費者認(rèn)知該商標(biāo)的證據(jù)[34]。例如Master Distribution案中法院認(rèn)為消費者經(jīng)常要求要“藍(lán)色的膠帶”或者僅僅是要求“藍(lán)色的”的證據(jù)，足以證明該顏色具有第二含義[35]；消費者證言與第二含義非常相關(guān)，但消費者個人往往不能代表消費者群體。如果進(jìn)行合理的設(shè)計和恰當(dāng)?shù)牟僮?，對潛在消費者進(jìn)行的問卷調(diào)查會更具有說服力。許多法院將消費者問卷調(diào)查證據(jù)作為證明新型商標(biāo)第二含義的重要證據(jù)，消費者調(diào)查證據(jù)在證明單一顏色商標(biāo)第二含義方面起到越來越重要的作用[36]。
三、單一顏色商標(biāo)注冊的功能性問題
WIPO指出：如果顏色具有實用目或能夠提供特定的技術(shù)效果，被認(rèn)為具有功能性而不能獲得注冊，授予具有功能性顏色以獨占性使用權(quán)時，會將其他競爭者置于不利的競爭地位。目前為止，僅少數(shù)國家對于顏色商標(biāo)的功能性問題作出了規(guī)定，如美國、澳大利亞[37]和新加坡[38]。其他國家由于顏色商標(biāo)注冊保護(hù)實踐還較少，對于顏色標(biāo)志可能具有的功能性認(rèn)識尚不充分?！睹绹虡?biāo)審查指南》規(guī)定顏色本身可能具有功能性，只要該顏色產(chǎn)生了實用或功能性的優(yōu)點[39]。如果特定顏色使用對于商品的目的和使用是必不可少的或者影響到商品的成本或質(zhì)量，則被認(rèn)為具有實用功能性[40]從美國、澳大利亞和新加坡顏色商標(biāo)保護(hù)立法和實踐來看，顏色商標(biāo)在以下情況下具有功能性：
第一，顏色可能提供特定的技術(shù)效果。有些顏色可能產(chǎn)生一定的效果，從而可以提高商品的功能性或耐用性。例如用于太陽能商品的黑色有助于吸收熱能；由于建筑絕緣材料的銀白色有助于反光、隔熱；安全物品上使用亮橙色、黃色更容易被人注意[41]。Ferris Corp案中法院認(rèn)為外科繃帶的粉色同高加索人種的皮膚顏色非常相近，因此具有功能性[42]；Orange Communications案中法院認(rèn)為公用電話亭的黃色和橙色具有功能性，因為一旦緊急情況發(fā)生，這些顏色在任何燈光條件下都比其他顏色更醒目[43]。
第二，顏色可以傳遞公認(rèn)信息。如果一種顏色具有普遍承認(rèn)的含義，則具有功能性。例如，黃色和橙色被普遍適用于安全標(biāo)志，紅色則經(jīng)常被使用在災(zāi)難警告標(biāo)志上，綠色經(jīng)常用于環(huán)保標(biāo)志[44]。
第三，顏色有助于商品的使用。如果顏色方便消費者對商品的認(rèn)識和利用，則具有功能性，例如以不同顏色區(qū)分不同品質(zhì)或數(shù)量的同類商品。Inwood案中Ives公司分別以藍(lán)色和紅色生產(chǎn)和銷售200毫克膠囊和400毫克膠囊的抗栓丸，美國法院認(rèn)為該膠囊的顏色具有功能性，因為其不僅能夠幫助消費者選出正確的藥品，還能夠幫助醫(yī)生確定哪些藥物易導(dǎo)致過敏[45]；Nor-Am Chemical案中法院認(rèn)為用于氮肥的藍(lán)色具有功能性，因為使用特定顏色有助于使用者確定混合肥料的成分，此外農(nóng)用化肥市場往往采用藍(lán)色來標(biāo)識氮元素[46]。
第四，顏色能夠影響商品的質(zhì)量或成本，例如某些商品加入的顏色會使商品質(zhì)量得到改善。California案中法院認(rèn)為黑色用于飲料瓶具有功能性，因為黑色可以起到避光的作用使得瓶內(nèi)的飲料保持新鮮[47]。一種顏色如果是的制造和使用過程更加經(jīng)濟(jì)也具有功能性，例如某種顏色可能是商品制造過程的自然副商品，如果對商品的自然顏色進(jìn)行保護(hù)，其他競爭者則需要增加生產(chǎn)成本在商品上使用其他顏色，例如美國法院曾拒絕在藥品上注冊白色商標(biāo)[48]。
四、單一顏色商標(biāo)注冊的程序要件
各國對于單一顏色商標(biāo)一般均要求申請人提交商標(biāo)圖樣、文字說明和顏色樣本。部分國家或地區(qū)還要求申請人提交顏色對應(yīng)的國際顏色編碼。WIPO編擬的《新型商標(biāo)圖樣趨同領(lǐng)域》中規(guī)定，由顏色本身構(gòu)成的商標(biāo)或無描畫輪廓的顏色組合的注冊申請，主管當(dāng)局可以要求商標(biāo)圖樣以顏色的紙質(zhì)件樣本或電子格式提供。各國主管當(dāng)局可以要求申請者使用顏色普通名稱指稱顏色以及要求申請人提供有關(guān)顏色如何應(yīng)用在商品或服務(wù)中的書面說明。各國主管當(dāng)局應(yīng)規(guī)定申請人可以選擇公認(rèn)的國際顏色編碼。
（一）單一顏色商標(biāo)的圖樣
商標(biāo)申請一般需要提交圖樣，顏色商標(biāo)也不例外。《美國商標(biāo)審查指南》規(guī)定除了聲音和氣味商標(biāo)，所有的商標(biāo)都要求有圖樣[49]。顏色商標(biāo)的申請書如果沒有圖樣就會被拒絕接受[50]。商標(biāo)圖樣必須對用于或意圖用于商品的商標(biāo)作出充分準(zhǔn)確的表示，還必須有對于使用該顏色的對象物的描述[51]?！栋拇罄麃喩虡?biāo)審查指南》也規(guī)定商標(biāo)申請者在遞交申請時時需提交顏色的圖樣以表現(xiàn)顏色本身以及其使用方式，特別是在文字說明比較復(fù)雜的情況下。《歐盟商標(biāo)審查指南》規(guī)定顏色商標(biāo)申請必須遞交包含該顏色的圖樣。
（二）單一顏色商標(biāo)的文字說明
除了商標(biāo)圖樣外，申請者在單一顏色商標(biāo)申請時還需附上一定的文字說明，用以解釋該顏色以及其用于商標(biāo)何處。顏色商標(biāo)的申請者必須在申請表中附有對該顏色標(biāo)志的清楚、準(zhǔn)確的文字說明，文字說明和圖樣應(yīng)能共同清楚地界定顏色標(biāo)志所有的細(xì)節(jié)內(nèi)容。如果顏色僅適用商品的一部分，文字說明必須標(biāo)示該特定的部分。如果商標(biāo)包含了顏色的深淺，說明書中也必須相應(yīng)表明[52]。例如“該商標(biāo)為顏色商標(biāo)，其由綠色構(gòu)成，使用商品的上部表面，如申請表中圖樣所示”。申請者僅僅強(qiáng)調(diào)特定顏色是商標(biāo)的實質(zhì)性要素并不合適，因為這種表述既沒有將商標(biāo)現(xiàn)定于顏色本身，也沒有就顏色在商標(biāo)上的使用方式給出任何有用信息[53]。
（三）單一顏色商標(biāo)的樣本
部分國家和地區(qū)對于顏色商標(biāo)申請的樣本做出了特別規(guī)定，例如美國、歐盟、澳大利亞和香港等?！睹绹虡?biāo)審查指南》規(guī)定顏色商標(biāo)的申請必須有樣本支持，樣本必須顯示圖樣所示顏色商標(biāo)的使用。顏色商標(biāo)申請人必須提交一份表明對顏色進(jìn)行使用的樣本?！稓W盟商標(biāo)審查指南》和《澳大利亞商標(biāo)審查指南》也規(guī)定除了圖樣和說明之外，申請人還需提交顏色的樣本[54]?！断愀凵虡?biāo)注冊處工作指南》規(guī)定指明某商標(biāo)是綠色而沒有遞交該種顏色的樣本，則其準(zhǔn)確程度不足以作為該種顏色的圖示[55]。
（四）單一顏色商標(biāo)的色譜編號
顏色商標(biāo)申請是否需要提交色譜編號[56]，各國做法差異較大。ECJ在Libertal案中指出申請人可以使用國際承認(rèn)的色譜編號來指明申請人申請注冊的顏色，僅僅提供一份紙質(zhì)件的顏色圖樣是不夠的，因為樣本隨著時間的流逝，其本身色調(diào)可能會發(fā)生變化。許多國家都效仿歐盟的做法，要求申請人遞交申請顏色的相應(yīng)的國際編碼，如芬蘭、德國、瑞士、英國以及比荷盧[57]。有些國家則并不要求申請人遞交國際顏色編碼，如美國、澳大利亞和新加坡。如果申請者選擇采用公認(rèn)的國際顏色編碼的方式來界定所使用的顏色，相關(guān)參考應(yīng)該附在申請表后。但是審查員不要求申請人使用特定的顏色編碼體系。提交標(biāo)志相應(yīng)的國際顏色編碼并非申請者的義務(wù)，申請可以在不同國際顏色編碼體系中進(jìn)行選擇。