土地與建筑物之間的物權(quán)利用關(guān)系辨析
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關(guān)鍵詞: 房地一致原則 建設(shè)用地使用權(quán) 地上權(quán) 法定地上權(quán) 結(jié)合主義 分離主義
內(nèi)容提要: 就土地與建筑物之間物權(quán)利用的關(guān)系，雖然在立法模式上有所謂結(jié)合主義和分離主義之分，但這種區(qū)分僅在所有權(quán)歸屬上才有意義。兩種立法模式均強調(diào)土地與建筑物的權(quán)利主體同一，只不過是表現(xiàn)方式不同而已。我國對此采分離主義立法模式，但堅持“房地一致原則”，這一制度設(shè)計防免了可能出現(xiàn)的不動產(chǎn)權(quán)利沖突，解決了地上建筑物的正當(dāng)權(quán)源問題。而以推定租賃或法定建設(shè)用地使用權(quán)模式改造分離主義立法模式之下土地與建筑物之間物權(quán)利用的關(guān)系難謂合理。以“房地相對分離模式”重構(gòu)土地與建筑物之間的物權(quán)利用關(guān)系與物權(quán)法規(guī)范設(shè)計的基本原理相悖。
從自然屬性上看，建筑物無法脫離土地而獨立存在。[1]但在法律意義上，土地和建筑物是否可各為獨立的物，比較法上有兩種不同的立法例。一是所謂結(jié)合主義，不承認(rèn)建筑物為獨立的不動產(chǎn)，建筑物需依附于土地;二是所謂分離主義，承認(rèn)地上建筑物為獨立的不動產(chǎn)。[2]結(jié)合主義保證了地上建筑物的權(quán)源，提高了登記的效率，簡化了法律關(guān)系;分離主義則便于獨立實現(xiàn)土地和地上建筑物的各自價值，有利于滿足土地和地上建筑物的各自不同的權(quán)利需求，方便了物的流轉(zhuǎn)。[3]而在從重“歸屬”轉(zhuǎn)變?yōu)橹?ldquo;利用”的物權(quán)關(guān)系發(fā)展趨勢之下，采取上述結(jié)合主義立法例的國家，在制度設(shè)計上也置重于土地和建筑物之間的物權(quán)利用關(guān)系。例如，德國民法系采結(jié)合主義立法模式，強調(diào)建筑物須依附于土地而存在，不能單獨成為所有權(quán)的客體，[4]但在民法典之外又另立《地上權(quán)條例》，[5]專門規(guī)定了他人土地之上建造并保有建筑物的物權(quán)利用關(guān)系，使建筑物附隨于地上權(quán)，不再絕對地附合于土地所有權(quán)本身。而采取分離主義立法模式的國家或地區(qū)，為避免分離主義立法模式所可能造成的建筑物所有權(quán)喪失正當(dāng)土地權(quán)源的問題，便捷土地與建筑物之間的利用關(guān)系，推定權(quán)利主體不一致時建筑物所有人就其坐落的土地取得租賃權(quán)、地上權(quán)等。[6]由此可見，無論在土地與建筑物之間的物權(quán)利用關(guān)系中采取何種立法模式，均僅在所有權(quán)歸屬上才有意義。這兩種立法模式均強調(diào)土地與建筑物的權(quán)利主體同一，只不過是表現(xiàn)方式不同而已。
我國實行土地公有制，土地所有人只能是國家和集體，而地上建筑物的所有權(quán)主體并無限制，在所有權(quán)層面上，土地和建筑物就成了各別的不動產(chǎn)。但兩者之間，土地所有權(quán)不能作為交易的客體，[7]除國家、集體外的建筑物所有權(quán)人雖然取得了建筑物的所有權(quán)，但就建筑物占用范圍內(nèi)的土地而言，其無法取得所有權(quán)，由此出現(xiàn)了建筑物所有權(quán)沒有正當(dāng)土地權(quán)源的問題。為解決這一問題，我國立法上先后以“土地使用權(quán)”、“建設(shè)用地使用權(quán)”、“宅基地使用權(quán)”等來指稱土地與建筑物之間的物權(quán)利用關(guān)系，相關(guān)制度設(shè)計既借鑒了其他國家或地區(qū)的成熟立法例，又體現(xiàn)了我國特定歷史時期的特點。’
目前，我國《土地管理法》的修訂如火如荼，如何架構(gòu)土地和建筑物之間的物權(quán)利用關(guān)系無疑是無法回避的問題，因為《物權(quán)法》留下的許多立法空白留待《土地管理法》等法律去填補。例如，我國《物權(quán)法》第149條第2款有關(guān)“非住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿后的續(xù)期，依據(jù)法律規(guī)定辦理”的規(guī)定、第151條有關(guān)“集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)土地管理法等法律規(guī)定辦理”的規(guī)定，以及第153條有關(guān)“宅基地使用權(quán)的取得、行使或轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定”的規(guī)定等莫不涉及土地與建筑物之間的物權(quán)利用關(guān)系這一基礎(chǔ)性理論的支撐。本文不揣淺薄，擬就此一成管見，以求教于同仁。
一、我國“房地一致原則”的形成及理論基礎(chǔ)
在我國土地公有制之下，土地所有的靜態(tài)關(guān)系必須透過土地利用的動態(tài)關(guān)系而進人市場經(jīng)濟。[8]在改革開放之初，土地利用制度的改革成了撬動城鄉(xiāng)經(jīng)濟體制改革的工具，在所有權(quán)和使用權(quán)或經(jīng)營權(quán)兩權(quán)分離方針的指導(dǎo)下，也就出現(xiàn)了“土地使用權(quán)”這一法權(quán)名詞。應(yīng)該說，土地使用權(quán)制度并沒有運用物權(quán)法基本原理，如今看來，相關(guān)制度設(shè)計明顯存在不合理之處，諸如土地使用權(quán)的權(quán)利性質(zhì)的模糊性、以租賃方式設(shè)立土地使用權(quán)、土地使用權(quán)期限屆滿后地上建筑物由國家無償收回等，都體現(xiàn)了制度設(shè)計者并沒有將土地使用權(quán)作為一項獨立的物權(quán)，而僅僅是土地所有權(quán)權(quán)能分離的一種表現(xiàn)形式。[9]
在物權(quán)立法之時，這些情況在一定程度上得以改變，“土地使用權(quán)”這一高度概括性的詞語按土地用途和設(shè)立目的的不同被重新類型化，并分別為“建設(shè)用地使用權(quán)”、“宅基地使用權(quán)”、“土地承包經(jīng)營權(quán)”、“地役權(quán)”等所取代。[10]但在“宜粗不宜細”的立法指導(dǎo)思想之下，物權(quán)法上對于相關(guān)具體規(guī)則的規(guī)定也暫付圈如，而留待相關(guān)法律制定或修訂時再予規(guī)范。這樣，我國雖然規(guī)定土地和建筑物各為相互獨立的不動產(chǎn)客體，建筑物所有權(quán)從建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)[11]處取得了土地權(quán)源，由此反映出土地與建筑物之間的天然聯(lián)系。為避免建設(shè)用地使用權(quán)和地上建筑物所有權(quán)異其權(quán)利主體的情形，并避免不動產(chǎn)法律關(guān)系的復(fù)雜化，我國法上確立了“房地一致原則”，俗稱“房隨地走”、“地隨房走”原則，[12]即建設(shè)用地使用權(quán)處分時，該土地之上的建筑物一并處分;地上建筑物處分時，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，建筑物所有權(quán)人與建設(shè)用地使用權(quán)人相一致。如此也就形成了我國不同于其他國家或地區(qū)的特色，即雖采房地分離主義立法模式，但堅持房地一體處分原則。[13]
在我國，“房地一致原則”由1984年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》首開其端。[14]其后，隨著土地有償使用制度的確立，1990年《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第23條、第24條、第33條首次在行政法規(guī)層面上將“房地一致原則”定為明文；[15]1994年《城市房地產(chǎn)管理法》第31條、第41條、第47條第1款、第51條首次在法律層面上規(guī)定了“房地一致原則”；[16]1995年《擔(dān)保法》第36條、第55條確立了抵押交易領(lǐng)域的“房地一致原則”；[17]及至2007年的《物權(quán)法》，更是從基本法律的角度強化了“房地一致原則”。[18]而論及“房地一致原則”的存在理由，通說以為主要有以下幾點。
第一，“房依地建，地為房在。”建筑物所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)的歸屬雖然具有相對獨立性，但在處分中必須實行“房地一致原則”，以避免出現(xiàn)“空中樓閣”的尷尬局面。[19]土地為任何地上建筑物的基礎(chǔ)及本質(zhì)的組成部分，如無對土地的使用權(quán)，即無權(quán)在該土地之上建筑并保有建筑物。因此，離開土地的建筑物不具備法律上的獨立性，不能獨立成為轉(zhuǎn)讓或抵押的標(biāo)的。[20]
第二，建筑物雖非土地之本質(zhì)組成部分，建設(shè)用地使用權(quán)本身具有獨立的交換價值，但如果建設(shè)用地使用權(quán)單獨轉(zhuǎn)讓或抵押，而地上建筑物未同時轉(zhuǎn)讓或抵押，即可發(fā)生建設(shè)用地使用權(quán)與地上建筑物所有權(quán)權(quán)利主體不一致的現(xiàn)象，進而會引發(fā)權(quán)利沖突，不利于物的利用與社會秩序的穩(wěn)定。[21]
第三，“房地一致原則”可使土地與建筑物的關(guān)系簡單化，有利于土地及建筑物的使用與經(jīng)營，避免建設(shè)用地使用權(quán)和建筑物所有權(quán)相分離所導(dǎo)致的糾紛，節(jié)省不必要的成本。[22]
二、房地分離主義立法模式下房地各別處分的缺陷及理論分析
已如前述，比較法上關(guān)于土地與建筑物之間的關(guān)系向有結(jié)合主義與分離主義之別。[23]我國法上明顯采取了分離主義立法模式，視土地和建筑物為各別的不動產(chǎn)客體。學(xué)說上認(rèn)為，日本和我國臺灣地區(qū)亦采分離主義立法模式，其在土地與建筑物之間物權(quán)利用關(guān)系上的經(jīng)驗得失，頗值我們在修法時斟酌。其中，我國臺灣地區(qū)于2010年3月完成用益物權(quán)修法，其經(jīng)驗更值關(guān)注。
我國臺灣地區(qū)采土地與地上建筑物互不吸收、各自為單獨不動產(chǎn)的體制，[24]為解決土地及建筑物異主時建筑物無合法使用土地的正當(dāng)權(quán)源問題，我國臺灣地區(qū)“民法”最初只有第876條規(guī)定以為適用，明定因設(shè)定抵押、拍賣抵押物導(dǎo)致建筑物及坐落土地異其所有人的，賦予建筑物所有人以法定地上權(quán)。1999年我國臺灣地區(qū)“債法”修正時增列第425條之一以及第426條之一，明確因交易關(guān)系導(dǎo)致建筑物及坐落土地異其所有人時，建筑物受讓人對其所坐落之土地有租賃權(quán)，并可依第422條之一，為地上權(quán)之登記。2007年以來我國臺灣地區(qū)“物權(quán)法”修正，于第838條之一規(guī)定，因強制拍賣導(dǎo)致建筑物及坐落土地異其所有人時，賦予建筑物所有人以法定地上權(quán);于第924條之二以及第927條第3項明定，土地出典人不欲或不能對地上建筑物補償相當(dāng)價額，導(dǎo)致建筑物與其所坐落的土地異其所有人時，賦予建筑物所有人以法定地上權(quán)。如此復(fù)雜的推定規(guī)則會產(chǎn)生如下的爭議。
首先，應(yīng)如何看待“推定租賃”和“法定地上權(quán)”的關(guān)系?有學(xué)者認(rèn)為，“一旦發(fā)生本條(我國臺灣地區(qū)‘民法’第425條之一的規(guī)定—引者注)土地與房屋異其所有人的情形，則不論其形成異其所有權(quán)之讓與，系本于買賣、贈與或交換，且其買賣系由諸于自由買賣或強制執(zhí)行之拍賣、變賣皆應(yīng)無所限”;“本條立法政策上，基于僅適于使其形成債之關(guān)系的立場，故僅容‘推定在房屋的使用期限內(nèi)有租賃關(guān)系’，而無容使用土地之人得享有地上權(quán)”’，從而主張應(yīng)將推定租賃與法定地上權(quán)加以分別規(guī)定。[25]而另一種觀點則認(rèn)為，推定租賃和法定地上權(quán)的差異僅在于前者為私法買賣行為，后者為法院拍賣行為，[26]分別予以規(guī)定似乎有意區(qū)分自愿移轉(zhuǎn)和強制移轉(zhuǎn)，[27]或區(qū)分債權(quán)關(guān)系和物權(quán)關(guān)系來合理化分別規(guī)定不同的法律效果。但在解釋上，我國臺灣地區(qū)“民法”第425條之一關(guān)于推定租賃的規(guī)定也適用于強制拍賣，且在推定租賃的情形，經(jīng)登記亦可為地上權(quán)。至此，上述兩種情形實無區(qū)分實益，論者并主張應(yīng)作一體規(guī)定，使房屋具有基地的使用權(quán)。[28]但我國臺灣地區(qū)本次修法并未合并上述規(guī)范，其解釋適用還有待學(xué)說發(fā)展和實務(wù)見解助力。[29]
其次，無論是推定租賃，還是法定地上權(quán)，均存在租金如何支付、期間如何確定等問題，我國臺灣地區(qū)“民法”上采取的方法是“地租、期間及范圍由當(dāng)事人協(xié)議定之;不能協(xié)議者，得請求法院以判決定之”。[30]僅就交易磋商成本而言，這一推定規(guī)則本身的設(shè)計值得懷疑。
最后，無論是推定租賃，還是法定地上權(quán)，都是解決建筑物與其坐落的土地異其所有人時建筑物的正當(dāng)權(quán)源問題。但就地上建筑物與租賃權(quán)或地上權(quán)是否可以異其權(quán)利主體問題，我國臺灣地區(qū)“民法”原無明文規(guī)定，學(xué)者的見解頗不一致。有學(xué)者認(rèn)為，地上權(quán)原則上應(yīng)與地上建筑物同時轉(zhuǎn)移，其理由在于民法理論“雖認(rèn)為定著物為不動產(chǎn)，然仍承認(rèn)附合之原則，地上權(quán)人惟基其地上權(quán)于他人土地上得保有建筑物和竹木，其建筑物或竹木不能離開土地而獨立存在，兩者相合而后能完成其經(jīng)濟的作用，故除之為材料之交易外，應(yīng)認(rèn)為不得分離而為讓與。”[31]另有學(xué)者認(rèn)為:“在土地上如為具有獨立性之建筑物時，其既有獨立之所有權(quán)，與地上權(quán)兩者之間，非不能分開讓與，然為保全其經(jīng)濟作用，應(yīng)透過當(dāng)事人真意的探求，盡量避免此種情況之發(fā)生，自不待言。”[32]我國臺灣地區(qū)“債法”修法完成后，就此問題學(xué)者間見解頗為一致，即租賃權(quán)或地上權(quán)不得與地上建筑物分離而單獨讓與或設(shè)定其他權(quán)利。[33]
由此可見，采分離主義立法模式的我國臺灣地區(qū)和采結(jié)合主義立法模式的德國殊途同歸，即在土地與建筑物異其所有權(quán)主體時，使建筑物取得對于土地的地上權(quán)，并使建筑物附合于地上權(quán)。如此看來，采取什么樣的立法例受其特定的歷史背景和經(jīng)濟、社會、文化因素限制，但調(diào)整土地與建筑物之間的利用關(guān)系的“動態(tài)”制度卻在各國或地區(qū)之向并無大多差異。制度背后的法理皆同，不同的可能僅是名稱或部分枝節(jié)。
同時，應(yīng)注意到分離主義立法模式之下房地各別處分所造成的建筑物與其坐落土地異其所有人的情形給相關(guān)規(guī)范的解釋適用帶來了巨大困難，此種糾紛涉及物權(quán)與債權(quán)之間的效力優(yōu)先問題，甚至涉及債權(quán)不可侵性及債權(quán)物權(quán)化的問題。[34]我國臺灣地區(qū)“關(guān)于房地異主漸次增修之立法規(guī)定，異常復(fù)雜，連法律專業(yè)者，若非詳研法律規(guī)定，恐不易透徹了解法律之規(guī)定。若非作有系統(tǒng)且深人之比較，殊難了解法律條文內(nèi)之具體蘊含”，[35]以至于我國臺灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為:“中國大陸在立法上強制規(guī)定，土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)應(yīng)同時移轉(zhuǎn)或設(shè)定抵押，以使土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)主體一致，頗能防止占有與土地產(chǎn)權(quán)分離之現(xiàn)象，值得吾人參考、借鏡。”[36]在同樣采取分離主義立法模式的日本，也有學(xué)者認(rèn)為“將建筑物和土地視為兩種獨立的不動產(chǎn)是土地制度設(shè)計中最大的敗筆”，并建議“導(dǎo)人將土地和建筑物視為一體的法律制度”。[37]
三、我國采納“房地一致原則”的理論再證成
目前，我國法學(xué)界對“房地一致原則”的合理性提出了批評，其理由主要有如下幾種。
第一，“房地一致原則”否定了建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)各有其經(jīng)濟價值的事實，否定了建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)在法律上相互分離的事實，[38]不利于鼓勵交易，而且“房地一致原則”強制性要求兩者一同處分，限制了權(quán)利人對其權(quán)利的充分行使，違背了自愿原則。[39]同時，這一制度設(shè)計使得價值巨大的房地產(chǎn)在市場上很難進行交易，而房、地分別交易可以降低房價，使房價更趨合理。[40]
第二，“房地一致原則”的絕對化有時會妨礙土地資源的充分利用，實際上提高了房地產(chǎn)交易的成本，成為阻礙我國房地產(chǎn)市場發(fā)展的制度原因之一，[41]與效率原則背道而馳。[42]這一制度設(shè)計使得房地分開抵押成為不可能，阻礙了房、地交換價值的充分體現(xiàn)，限制了房地產(chǎn)的抵押融資功能。[43]
第三，“房地一致原則”導(dǎo)致了目前飽受垢病的建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿后地上建筑物的歸屬問題。建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿，在“房地一致原則”之下，建筑物所有權(quán)失去了其存在的基礎(chǔ)權(quán)源，由土地所有人即國家無償收回建筑物所有權(quán)，有違所有權(quán)無期限性特征和公平交易原則，可能導(dǎo)致對地上物的破壞行為，浪費社會資源，影響社會財富的積累和形成。這一制度設(shè)計使得公民的私有財產(chǎn)權(quán)利受到侵害。[44]“房地一致原則”直接影響到建設(shè)用地使用權(quán)到期后對于地上建筑物所有權(quán)人權(quán)利的維護。[45]
對上述主要觀點，筆者不予贊同，以下逐一展開分析。
一是建筑物所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)分屬不同的權(quán)利人，與建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立本旨和社會機能相違背。誠如學(xué)者所言:“房地權(quán)屬一體轉(zhuǎn)讓不同于建筑物與土地是兩個獨立的物，這是兩個木同層次的問題。”[46]如僅取得建設(shè)用地使用權(quán)而不取得地上建筑物的所有權(quán)，僅向地上建筑物所有權(quán)人收取利用建設(shè)用地使用權(quán)的代價(地租)，在我國法不承認(rèn)建設(shè)用地使用權(quán)之上再設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)的情況下，這一情形即與建設(shè)用地使用權(quán)制度之“建造并保有建筑物”的設(shè)立本旨相違背。同時，建設(shè)用地使用權(quán)的社會機能在于調(diào)和土地與地上建筑物之間的利用關(guān)系，建筑物不能脫離土地而存在，兩者必須相互結(jié)合才能發(fā)揮其經(jīng)濟效用。[47]因此，建筑物與其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)同時為之，以免地上建筑物失去其存在的權(quán)源。至于房價本身則與“房地一致原則”并無直接聯(lián)系，而更多地取決于價格形成機制，如土地節(jié)約利用政策帶來的土地供給相對減少、人口經(jīng)濟聚集結(jié)構(gòu)導(dǎo)致的需求增加等。
二是建筑物與其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)分別處分，貌似提高了財產(chǎn)流通的效率，然則當(dāng)建筑物所有權(quán)及建設(shè)用地使用權(quán)異其權(quán)利主體之時，各權(quán)利人為行使權(quán)利必定進行磋商、談判，不能達成協(xié)議時還要訴諸法院，其交易成本可想而知。同時，建筑物所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)異其權(quán)利主體，兩權(quán)利之間的桎梏也直接危及了不動產(chǎn)交易本身的安全。建筑物所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)的分別轉(zhuǎn)讓，將面臨被判定為無權(quán)占有、被訴請拆屋還地甚至返還不當(dāng)?shù)美拿\，尤其是一旦土地所有權(quán)人請求拆屋還地并獲勝訴，將因此耗費巨額社會成本而有害社會經(jīng)濟。[48]由此，“房地一致原則”有效地防止了建筑物所有權(quán)與其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)的分離，簡化了社會生活中的不動產(chǎn)權(quán)利關(guān)系，從對物的利用效益而言最具效率。至于建筑物與其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)分別抵押的問題，在現(xiàn)行法之下尚無法得出否定的結(jié)論。[49]
三是就建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿之后地上建筑物的歸屬，我國現(xiàn)行法上關(guān)于國家作為土地所有人無償取得所有權(quán)固為可議，但僅此不能作為否定“房地一致原則”的理由。在土地所有權(quán)不得交易的背景下，土地與建筑物的物權(quán)利用關(guān)系的法律表達即為建筑物所有人取得建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)，建設(shè)用地使用權(quán)由此成為建筑物所有權(quán)的正當(dāng)權(quán)源。而建設(shè)用地使用權(quán)作為在他人之物上設(shè)立的用益物權(quán)，通說認(rèn)為應(yīng)有期限限制，否則土地所有權(quán)將徒具虛名，[50]有土地私有化之嫌，而且建筑物所有權(quán)人取得建設(shè)用地使用權(quán)所支付的對價也是依相應(yīng)期限而確定。由此可見，在從事交易之初，相關(guān)權(quán)利人對其所取得的建設(shè)用地使用權(quán)具有期限限制，始于知道或者應(yīng)當(dāng)知道，不得事后以不知道提出抗辯。建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿，在現(xiàn)行法之下首先是續(xù)期，其中就住宅建設(shè)用地使用權(quán)而言是自動續(xù)期，就非住宅建設(shè)用地使用權(quán)而言是依申請并經(jīng)批準(zhǔn)而續(xù)期。其次，建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿，權(quán)利人未申請續(xù)期或申請續(xù)期未獲批準(zhǔn)的，建設(shè)用地使用權(quán)消滅，地上物的歸屬有約定的依約定，未作約定或約定不明確的，由國家無償取得地上物的所有權(quán)。在這里需要重新考量的是沒有約定或約定不明確時由國家無償取得地上物所有權(quán)的規(guī)則。實際上我們在修法時應(yīng)置重于如何去完善這一規(guī)則，而不是去改動“房地一致原則”本身。[51]
四、對改造“房地一致原則”若干觀點的回應(yīng)
就實踐中大量存在的土地與建筑物異其權(quán)利主體的現(xiàn)象，學(xué)界提出了許多解決路徑，[52]其中最主要的是以下兩種觀點。
(一)推定租賃或法定建設(shè)用地使用權(quán)模式
我國有學(xué)者主張應(yīng)仿效其他立法例，在我國對土地和建筑物之間的物權(quán)利用關(guān)系所采用的分離主義立法模式之下，在建筑物所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)異其主體時，由建筑物所有權(quán)人對其建筑物占用范圍內(nèi)的土地取得法定建設(shè)用地使用權(quán)或租賃權(quán)。[53]筆者對此難以認(rèn)同。無論是在采取結(jié)合主義立法模式的德國，還是在采取分離主義立法模式的我國臺灣地區(qū)，建筑物要么依附于土地所有權(quán)，要么依附于租賃權(quán)或地上權(quán)。總之，建筑物無法脫離于土地權(quán)源而存在。在我國，土地所有權(quán)無法進人交易領(lǐng)域，建設(shè)用地使用權(quán)本身即為解決地上建筑物的正當(dāng)土地權(quán)源而設(shè)計，再在建設(shè)用地使用權(quán)之上推定取得建設(shè)用地使用權(quán)，一則增加解釋適用上的困難，二則在我國目前用益物權(quán)均在土地(所有權(quán))之上設(shè)定的法理之下，[54]尚難找到其位置。由此可見，推定由建筑物所有權(quán)人對其建筑物占用范圍內(nèi)的土地取得法定建設(shè)用地使用權(quán)的主張不妥。
就推定租賃的形式，可能出現(xiàn)的情形有兩種。第一，建設(shè)用地使用權(quán)已經(jīng)消滅，推定地上建筑物的所有權(quán)人取得土地所有權(quán)之上的租賃權(quán)，在我國實踐中又稱(國有)土地租賃權(quán);第二，建筑物所有權(quán)與其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)異其權(quán)利主體時，推定建筑物所有權(quán)人取得建設(shè)用地使用權(quán)的租賃權(quán)。
筆者反對依租賃方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，[55]當(dāng)然反對上述第一種情形。我國《物權(quán)法》第137條規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)僅得依出讓和劃撥方式設(shè)立，出讓實為有償設(shè)立，劃撥即是無償設(shè)立，兩種方式周延地涵蓋了建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立方式。準(zhǔn)此，在物權(quán)法定主義之下，國家作為土地所有權(quán)人尚不得依租賃方式為他人設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)。依法理，承租人依租賃合同所取得的利用土地的權(quán)利并非物權(quán)而系債權(quán)，承租人依租賃合同所取得的利用土地的權(quán)利當(dāng)然不是建設(shè)用地使用權(quán)這種物權(quán)。[56]就上述第二種情形而言，建設(shè)用地使用權(quán)人雖然可以以租賃方式處分自己的權(quán)利，但僅就建筑物、土地異其權(quán)利主體的情形而言，推定建筑物所有權(quán)人承租建設(shè)用地使用權(quán)將無法解決土地與建筑物之間的物權(quán)利用關(guān)系問題。此際姑且不論租賃期間、租金標(biāo)準(zhǔn)如何確定，僅就租賃權(quán)的性質(zhì)而言，作為財產(chǎn)短期利用的制度安排，雖有債權(quán)物權(quán)化的設(shè)計，但這一規(guī)則本身已經(jīng)廣受質(zhì)疑，自與建筑物對土地的物權(quán)利用本身不相吻合，因而不足采。
在比較法上，我們也看到了采取推定租賃模式處理土地、建筑物異其主體情形時的困境。
首先以采分離主義立法模式的我國臺灣地區(qū)為例。依我國臺灣地區(qū)“民法”第425條之一和第426條之一的規(guī)定，為解決建筑物與土地異其所有人，建筑物得以合法繼續(xù)占用土地的問題，推定建筑物所有人對于土地(所有權(quán))取得租賃權(quán)。不過，為賦予基地承租人更具使用土地的理由，1999年我國臺灣地區(qū)修訂“債法”時采取“土地法”第102條之規(guī)定，在“民法”中增列第422條之一，明定“租用基地建筑房屋者，得請求出租人為地上權(quán)之登記”。之所以如此，“完全系因為土地所有人與承租人成立租賃契約，原應(yīng)只生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但以基地租賃有與地上權(quán)相同之作用與效力，故特別規(guī)定容認(rèn)承租人得請求土地所有人為地上權(quán)之登記，用以保護承租人。”[57]但就其所登記的地上權(quán)的性質(zhì)，學(xué)界至今尚存爭議。一種觀點認(rèn)為其屬于準(zhǔn)地上權(quán)，租地建屋為地上權(quán)登記后，當(dāng)事人雙方之間的關(guān)系仍系租賃關(guān)系，只是其租賃權(quán)準(zhǔn)用地上權(quán)之規(guī)定，發(fā)生地上權(quán)的效力，從而享有與地上權(quán)規(guī)定同樣的法律保護。[58]另一種觀點認(rèn)為其屬于(法定)地上權(quán)，以建造建筑物為目的而租用基地，雙方當(dāng)事人的意思是訂立租賃契約，發(fā)生祖賃關(guān)系，所謂為地上權(quán)之登記，是以法律強制將租賃關(guān)系轉(zhuǎn)換成地上權(quán)的設(shè)定，為法律行為法律上轉(zhuǎn)換的一種。因此，租地建房經(jīng)地上權(quán)登記后，原承租人即轉(zhuǎn)換為地上權(quán)人，似應(yīng)認(rèn)為系取得地上權(quán)的一種原因。[59]兩相比較，在解釋上應(yīng)以準(zhǔn)地上權(quán)說為妥。前述我國臺灣地區(qū)“民法”第422條之一的立法旨趣在于加強基地承租人的保護。依該規(guī)定為地上權(quán)登記后，如果認(rèn)為是地上權(quán)而不再存在租賃關(guān)系，固然可以適用地上權(quán)的規(guī)定，但我國臺灣地區(qū)“民法”關(guān)于租賃權(quán)的規(guī)定反而不再適用，顯然有違立法原意。[60]
再來看采取結(jié)合主義立法模式的德國。德國雖然采取結(jié)合主義立法模式，但建筑物亦可依附于地上權(quán)，根據(jù)《德國民法典》第95條的規(guī)定，土地租賃權(quán)也是阻斷建筑物依附于土地所有人的理由。此際建筑物亦無法依其《地上權(quán)條例》第12條而成為土地租賃權(quán)的組成部分，從而使建筑物成為與土地所有權(quán)、土地租賃權(quán)相分離的一個獨立物。因此，土地權(quán)利吸收建筑物權(quán)利的原則遭到了破壞，表現(xiàn)出了邏輯上的例外。[61]
由此可見，基于推定租賃制度本身所固有的模糊性，要想使建筑物與土地之間形成穩(wěn)定的物權(quán)利用關(guān)系，至為可疑。
(二)房地相對分離模式
基于“房地一致原則”的絕對化所可能造成的弊端，有學(xué)者提出了“房地相對分離模式”加以改造，即建筑物與其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)一體處分，但當(dāng)事人另有約定的除外。[62]的確，該種意見在遵循“房地一致原則”的同時尊重了當(dāng)事人的意思自治，在一定程度上能夠保證交易主體在房地處分時各取所需，從而實現(xiàn)利益的最大化。
從規(guī)范的配置視角而言，這涉及到立法時物權(quán)法規(guī)范的功能定位與價值取向。依學(xué)者的觀點，私法中的規(guī)范分為任意性規(guī)范、倡導(dǎo)性規(guī)范、授權(quán)第三人規(guī)范和強行性規(guī)范等數(shù)種。[63]其中，任意性規(guī)范是可以經(jīng)由民事主體的特約甚至交易習(xí)慣排除其適用的法律規(guī)范，倡導(dǎo)性規(guī)范是提倡和誘導(dǎo)民事主體采用特定行為模式的法律規(guī)范，這兩種規(guī)范適于調(diào)整當(dāng)事人之間的利益沖突。授權(quán)第三人的規(guī)范是授予交易關(guān)系以外的特定第三人以相應(yīng)的權(quán)限，以保護受到交易關(guān)系不利影響的特定第三人利益的法律規(guī)范，適于規(guī)制當(dāng)事人的利益與特定第三人利益之間的沖突。強行性規(guī)范是民事主體在為特定行為時必須遵守的法律規(guī)范，用以調(diào)整當(dāng)事人利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突。[64]
因為調(diào)整土地與建筑物之間的物權(quán)利用關(guān)系的規(guī)范既涉及當(dāng)事人的利益安排，也為法官處理相關(guān)利益紛爭提供依據(jù)，所以該規(guī)范既為行為規(guī)范，又為裁判規(guī)范，因此不可能是倡導(dǎo)性規(guī)范。[65]而建筑物與其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)分別處分時，可能涉及第三人的利益、國家和社會利益，因此在設(shè)計相關(guān)規(guī)則時，可在強行性規(guī)范、任意性規(guī)范和授權(quán)第三人規(guī)范之間進行選擇，而思考的關(guān)鍵在于建筑物與其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)處分時所關(guān)涉的是當(dāng)事人之間的利益、當(dāng)事人與第三人之間的利益，還是當(dāng)事人與國家、社會之間的利益。如果僅僅只是當(dāng)事人之間利益的選擇，基于個人利益的選擇僅僅于協(xié)商中才能達到其最佳利益配置的觀點，這種規(guī)范也就并不必然地要運用強行性規(guī)范進行規(guī)制。[66]
就土地與建筑物之間的物權(quán)利用關(guān)系而言，其中涉及的不僅僅是當(dāng)事人之間利益的沖突。如建筑物所有權(quán)及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)基于交易關(guān)系異其主體，除了兩個交易(建筑物交易與建設(shè)用地使用權(quán)交易)的當(dāng)事人之外，一個交易的相對人對另一個交易而言即為第三人，除此之外，因權(quán)利主體各異所造成的物權(quán)利用關(guān)系的復(fù)雜化已經(jīng)直接影響到了交易安全和交易秩序的穩(wěn)定，從而危及社會利益。“土地本身寄托了公眾利益，土地是重要的國家資源.，土地關(guān)系是重要的社會關(guān)系，土地權(quán)利不僅關(guān)系到當(dāng)事人的利益，而且直接關(guān)系到國家的經(jīng)濟和政治利益。”[67]因此，“房地處分原則”必然要通過一種強制的制度安排來實現(xiàn)交易秩序。由此可見，土地與建筑物之間的物權(quán)利用關(guān)系宜設(shè)計為強行性規(guī)范。
此外，如果設(shè)置為任意性規(guī)范，基于當(dāng)事人的選擇，必然會走向房地權(quán)利主體的分離，從而在制度的構(gòu)建上，需要采納房地異其權(quán)利主體時所需要的制度編排。但如前所述，無論是基于法定建設(shè)用地使用權(quán)的模式還是基于推定租賃的模式，都具有難以避免的弊端。而且在物權(quán)法定原則的框架下，只能是推定租賃模式，因為租賃權(quán)本身所具有的不公開性質(zhì)，從而使得當(dāng)事人的制度安排更不可能實現(xiàn)房地權(quán)利主體分離時所能達到的秩序。而無論是在德國還是在我國臺灣地區(qū)，推定租賃模式仍然是與地上權(quán)的模式緊密結(jié)合的，單單采用推定租賃模式，失去了制度間相互依存的一般道理。
準(zhǔn)此，房地相對分離模式僅將土地與建筑物之間的物權(quán)利用關(guān)系設(shè)計為任意性規(guī)范，既不具有制度構(gòu)建的基礎(chǔ)，也不利于交易秩序的穩(wěn)定?；诜康亟灰姿婕暗闹刃颍瑧?yīng)當(dāng)將其設(shè)置為強行性規(guī)范較為適宜。
內(nèi)容提要: 就土地與建筑物之間物權(quán)利用的關(guān)系，雖然在立法模式上有所謂結(jié)合主義和分離主義之分，但這種區(qū)分僅在所有權(quán)歸屬上才有意義。兩種立法模式均強調(diào)土地與建筑物的權(quán)利主體同一，只不過是表現(xiàn)方式不同而已。我國對此采分離主義立法模式，但堅持“房地一致原則”，這一制度設(shè)計防免了可能出現(xiàn)的不動產(chǎn)權(quán)利沖突，解決了地上建筑物的正當(dāng)權(quán)源問題。而以推定租賃或法定建設(shè)用地使用權(quán)模式改造分離主義立法模式之下土地與建筑物之間物權(quán)利用的關(guān)系難謂合理。以“房地相對分離模式”重構(gòu)土地與建筑物之間的物權(quán)利用關(guān)系與物權(quán)法規(guī)范設(shè)計的基本原理相悖。
從自然屬性上看，建筑物無法脫離土地而獨立存在。[1]但在法律意義上，土地和建筑物是否可各為獨立的物，比較法上有兩種不同的立法例。一是所謂結(jié)合主義，不承認(rèn)建筑物為獨立的不動產(chǎn)，建筑物需依附于土地;二是所謂分離主義，承認(rèn)地上建筑物為獨立的不動產(chǎn)。[2]結(jié)合主義保證了地上建筑物的權(quán)源，提高了登記的效率，簡化了法律關(guān)系;分離主義則便于獨立實現(xiàn)土地和地上建筑物的各自價值，有利于滿足土地和地上建筑物的各自不同的權(quán)利需求，方便了物的流轉(zhuǎn)。[3]而在從重“歸屬”轉(zhuǎn)變?yōu)橹?ldquo;利用”的物權(quán)關(guān)系發(fā)展趨勢之下，采取上述結(jié)合主義立法例的國家，在制度設(shè)計上也置重于土地和建筑物之間的物權(quán)利用關(guān)系。例如，德國民法系采結(jié)合主義立法模式，強調(diào)建筑物須依附于土地而存在，不能單獨成為所有權(quán)的客體，[4]但在民法典之外又另立《地上權(quán)條例》，[5]專門規(guī)定了他人土地之上建造并保有建筑物的物權(quán)利用關(guān)系，使建筑物附隨于地上權(quán)，不再絕對地附合于土地所有權(quán)本身。而采取分離主義立法模式的國家或地區(qū)，為避免分離主義立法模式所可能造成的建筑物所有權(quán)喪失正當(dāng)土地權(quán)源的問題，便捷土地與建筑物之間的利用關(guān)系，推定權(quán)利主體不一致時建筑物所有人就其坐落的土地取得租賃權(quán)、地上權(quán)等。[6]由此可見，無論在土地與建筑物之間的物權(quán)利用關(guān)系中采取何種立法模式，均僅在所有權(quán)歸屬上才有意義。這兩種立法模式均強調(diào)土地與建筑物的權(quán)利主體同一，只不過是表現(xiàn)方式不同而已。
我國實行土地公有制，土地所有人只能是國家和集體，而地上建筑物的所有權(quán)主體并無限制，在所有權(quán)層面上，土地和建筑物就成了各別的不動產(chǎn)。但兩者之間，土地所有權(quán)不能作為交易的客體，[7]除國家、集體外的建筑物所有權(quán)人雖然取得了建筑物的所有權(quán)，但就建筑物占用范圍內(nèi)的土地而言，其無法取得所有權(quán)，由此出現(xiàn)了建筑物所有權(quán)沒有正當(dāng)土地權(quán)源的問題。為解決這一問題，我國立法上先后以“土地使用權(quán)”、“建設(shè)用地使用權(quán)”、“宅基地使用權(quán)”等來指稱土地與建筑物之間的物權(quán)利用關(guān)系，相關(guān)制度設(shè)計既借鑒了其他國家或地區(qū)的成熟立法例，又體現(xiàn)了我國特定歷史時期的特點。’
目前，我國《土地管理法》的修訂如火如荼，如何架構(gòu)土地和建筑物之間的物權(quán)利用關(guān)系無疑是無法回避的問題，因為《物權(quán)法》留下的許多立法空白留待《土地管理法》等法律去填補。例如，我國《物權(quán)法》第149條第2款有關(guān)“非住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿后的續(xù)期，依據(jù)法律規(guī)定辦理”的規(guī)定、第151條有關(guān)“集體所有的土地作為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)土地管理法等法律規(guī)定辦理”的規(guī)定，以及第153條有關(guān)“宅基地使用權(quán)的取得、行使或轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定”的規(guī)定等莫不涉及土地與建筑物之間的物權(quán)利用關(guān)系這一基礎(chǔ)性理論的支撐。本文不揣淺薄，擬就此一成管見，以求教于同仁。
一、我國“房地一致原則”的形成及理論基礎(chǔ)
在我國土地公有制之下，土地所有的靜態(tài)關(guān)系必須透過土地利用的動態(tài)關(guān)系而進人市場經(jīng)濟。[8]在改革開放之初，土地利用制度的改革成了撬動城鄉(xiāng)經(jīng)濟體制改革的工具，在所有權(quán)和使用權(quán)或經(jīng)營權(quán)兩權(quán)分離方針的指導(dǎo)下，也就出現(xiàn)了“土地使用權(quán)”這一法權(quán)名詞。應(yīng)該說，土地使用權(quán)制度并沒有運用物權(quán)法基本原理，如今看來，相關(guān)制度設(shè)計明顯存在不合理之處，諸如土地使用權(quán)的權(quán)利性質(zhì)的模糊性、以租賃方式設(shè)立土地使用權(quán)、土地使用權(quán)期限屆滿后地上建筑物由國家無償收回等，都體現(xiàn)了制度設(shè)計者并沒有將土地使用權(quán)作為一項獨立的物權(quán)，而僅僅是土地所有權(quán)權(quán)能分離的一種表現(xiàn)形式。[9]
在物權(quán)立法之時，這些情況在一定程度上得以改變，“土地使用權(quán)”這一高度概括性的詞語按土地用途和設(shè)立目的的不同被重新類型化，并分別為“建設(shè)用地使用權(quán)”、“宅基地使用權(quán)”、“土地承包經(jīng)營權(quán)”、“地役權(quán)”等所取代。[10]但在“宜粗不宜細”的立法指導(dǎo)思想之下，物權(quán)法上對于相關(guān)具體規(guī)則的規(guī)定也暫付圈如，而留待相關(guān)法律制定或修訂時再予規(guī)范。這樣，我國雖然規(guī)定土地和建筑物各為相互獨立的不動產(chǎn)客體，建筑物所有權(quán)從建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)[11]處取得了土地權(quán)源，由此反映出土地與建筑物之間的天然聯(lián)系。為避免建設(shè)用地使用權(quán)和地上建筑物所有權(quán)異其權(quán)利主體的情形，并避免不動產(chǎn)法律關(guān)系的復(fù)雜化，我國法上確立了“房地一致原則”，俗稱“房隨地走”、“地隨房走”原則，[12]即建設(shè)用地使用權(quán)處分時，該土地之上的建筑物一并處分;地上建筑物處分時，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，建筑物所有權(quán)人與建設(shè)用地使用權(quán)人相一致。如此也就形成了我國不同于其他國家或地區(qū)的特色，即雖采房地分離主義立法模式，但堅持房地一體處分原則。[13]
在我國，“房地一致原則”由1984年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》首開其端。[14]其后，隨著土地有償使用制度的確立，1990年《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第23條、第24條、第33條首次在行政法規(guī)層面上將“房地一致原則”定為明文；[15]1994年《城市房地產(chǎn)管理法》第31條、第41條、第47條第1款、第51條首次在法律層面上規(guī)定了“房地一致原則”；[16]1995年《擔(dān)保法》第36條、第55條確立了抵押交易領(lǐng)域的“房地一致原則”；[17]及至2007年的《物權(quán)法》，更是從基本法律的角度強化了“房地一致原則”。[18]而論及“房地一致原則”的存在理由，通說以為主要有以下幾點。
第一，“房依地建，地為房在。”建筑物所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)的歸屬雖然具有相對獨立性，但在處分中必須實行“房地一致原則”，以避免出現(xiàn)“空中樓閣”的尷尬局面。[19]土地為任何地上建筑物的基礎(chǔ)及本質(zhì)的組成部分，如無對土地的使用權(quán)，即無權(quán)在該土地之上建筑并保有建筑物。因此，離開土地的建筑物不具備法律上的獨立性，不能獨立成為轉(zhuǎn)讓或抵押的標(biāo)的。[20]
第二，建筑物雖非土地之本質(zhì)組成部分，建設(shè)用地使用權(quán)本身具有獨立的交換價值，但如果建設(shè)用地使用權(quán)單獨轉(zhuǎn)讓或抵押，而地上建筑物未同時轉(zhuǎn)讓或抵押，即可發(fā)生建設(shè)用地使用權(quán)與地上建筑物所有權(quán)權(quán)利主體不一致的現(xiàn)象，進而會引發(fā)權(quán)利沖突，不利于物的利用與社會秩序的穩(wěn)定。[21]
第三，“房地一致原則”可使土地與建筑物的關(guān)系簡單化，有利于土地及建筑物的使用與經(jīng)營，避免建設(shè)用地使用權(quán)和建筑物所有權(quán)相分離所導(dǎo)致的糾紛，節(jié)省不必要的成本。[22]
二、房地分離主義立法模式下房地各別處分的缺陷及理論分析
已如前述，比較法上關(guān)于土地與建筑物之間的關(guān)系向有結(jié)合主義與分離主義之別。[23]我國法上明顯采取了分離主義立法模式，視土地和建筑物為各別的不動產(chǎn)客體。學(xué)說上認(rèn)為，日本和我國臺灣地區(qū)亦采分離主義立法模式，其在土地與建筑物之間物權(quán)利用關(guān)系上的經(jīng)驗得失，頗值我們在修法時斟酌。其中，我國臺灣地區(qū)于2010年3月完成用益物權(quán)修法，其經(jīng)驗更值關(guān)注。
我國臺灣地區(qū)采土地與地上建筑物互不吸收、各自為單獨不動產(chǎn)的體制，[24]為解決土地及建筑物異主時建筑物無合法使用土地的正當(dāng)權(quán)源問題，我國臺灣地區(qū)“民法”最初只有第876條規(guī)定以為適用，明定因設(shè)定抵押、拍賣抵押物導(dǎo)致建筑物及坐落土地異其所有人的，賦予建筑物所有人以法定地上權(quán)。1999年我國臺灣地區(qū)“債法”修正時增列第425條之一以及第426條之一，明確因交易關(guān)系導(dǎo)致建筑物及坐落土地異其所有人時，建筑物受讓人對其所坐落之土地有租賃權(quán)，并可依第422條之一，為地上權(quán)之登記。2007年以來我國臺灣地區(qū)“物權(quán)法”修正，于第838條之一規(guī)定，因強制拍賣導(dǎo)致建筑物及坐落土地異其所有人時，賦予建筑物所有人以法定地上權(quán);于第924條之二以及第927條第3項明定，土地出典人不欲或不能對地上建筑物補償相當(dāng)價額，導(dǎo)致建筑物與其所坐落的土地異其所有人時，賦予建筑物所有人以法定地上權(quán)。如此復(fù)雜的推定規(guī)則會產(chǎn)生如下的爭議。
首先，應(yīng)如何看待“推定租賃”和“法定地上權(quán)”的關(guān)系?有學(xué)者認(rèn)為，“一旦發(fā)生本條(我國臺灣地區(qū)‘民法’第425條之一的規(guī)定—引者注)土地與房屋異其所有人的情形，則不論其形成異其所有權(quán)之讓與，系本于買賣、贈與或交換，且其買賣系由諸于自由買賣或強制執(zhí)行之拍賣、變賣皆應(yīng)無所限”;“本條立法政策上，基于僅適于使其形成債之關(guān)系的立場，故僅容‘推定在房屋的使用期限內(nèi)有租賃關(guān)系’，而無容使用土地之人得享有地上權(quán)”’，從而主張應(yīng)將推定租賃與法定地上權(quán)加以分別規(guī)定。[25]而另一種觀點則認(rèn)為，推定租賃和法定地上權(quán)的差異僅在于前者為私法買賣行為，后者為法院拍賣行為，[26]分別予以規(guī)定似乎有意區(qū)分自愿移轉(zhuǎn)和強制移轉(zhuǎn)，[27]或區(qū)分債權(quán)關(guān)系和物權(quán)關(guān)系來合理化分別規(guī)定不同的法律效果。但在解釋上，我國臺灣地區(qū)“民法”第425條之一關(guān)于推定租賃的規(guī)定也適用于強制拍賣，且在推定租賃的情形，經(jīng)登記亦可為地上權(quán)。至此，上述兩種情形實無區(qū)分實益，論者并主張應(yīng)作一體規(guī)定，使房屋具有基地的使用權(quán)。[28]但我國臺灣地區(qū)本次修法并未合并上述規(guī)范，其解釋適用還有待學(xué)說發(fā)展和實務(wù)見解助力。[29]
其次，無論是推定租賃，還是法定地上權(quán)，均存在租金如何支付、期間如何確定等問題，我國臺灣地區(qū)“民法”上采取的方法是“地租、期間及范圍由當(dāng)事人協(xié)議定之;不能協(xié)議者，得請求法院以判決定之”。[30]僅就交易磋商成本而言，這一推定規(guī)則本身的設(shè)計值得懷疑。
最后，無論是推定租賃，還是法定地上權(quán)，都是解決建筑物與其坐落的土地異其所有人時建筑物的正當(dāng)權(quán)源問題。但就地上建筑物與租賃權(quán)或地上權(quán)是否可以異其權(quán)利主體問題，我國臺灣地區(qū)“民法”原無明文規(guī)定，學(xué)者的見解頗不一致。有學(xué)者認(rèn)為，地上權(quán)原則上應(yīng)與地上建筑物同時轉(zhuǎn)移，其理由在于民法理論“雖認(rèn)為定著物為不動產(chǎn)，然仍承認(rèn)附合之原則，地上權(quán)人惟基其地上權(quán)于他人土地上得保有建筑物和竹木，其建筑物或竹木不能離開土地而獨立存在，兩者相合而后能完成其經(jīng)濟的作用，故除之為材料之交易外，應(yīng)認(rèn)為不得分離而為讓與。”[31]另有學(xué)者認(rèn)為:“在土地上如為具有獨立性之建筑物時，其既有獨立之所有權(quán)，與地上權(quán)兩者之間，非不能分開讓與，然為保全其經(jīng)濟作用，應(yīng)透過當(dāng)事人真意的探求，盡量避免此種情況之發(fā)生，自不待言。”[32]我國臺灣地區(qū)“債法”修法完成后，就此問題學(xué)者間見解頗為一致，即租賃權(quán)或地上權(quán)不得與地上建筑物分離而單獨讓與或設(shè)定其他權(quán)利。[33]
由此可見，采分離主義立法模式的我國臺灣地區(qū)和采結(jié)合主義立法模式的德國殊途同歸，即在土地與建筑物異其所有權(quán)主體時，使建筑物取得對于土地的地上權(quán)，并使建筑物附合于地上權(quán)。如此看來，采取什么樣的立法例受其特定的歷史背景和經(jīng)濟、社會、文化因素限制，但調(diào)整土地與建筑物之間的利用關(guān)系的“動態(tài)”制度卻在各國或地區(qū)之向并無大多差異。制度背后的法理皆同，不同的可能僅是名稱或部分枝節(jié)。
同時，應(yīng)注意到分離主義立法模式之下房地各別處分所造成的建筑物與其坐落土地異其所有人的情形給相關(guān)規(guī)范的解釋適用帶來了巨大困難，此種糾紛涉及物權(quán)與債權(quán)之間的效力優(yōu)先問題，甚至涉及債權(quán)不可侵性及債權(quán)物權(quán)化的問題。[34]我國臺灣地區(qū)“關(guān)于房地異主漸次增修之立法規(guī)定，異常復(fù)雜，連法律專業(yè)者，若非詳研法律規(guī)定，恐不易透徹了解法律之規(guī)定。若非作有系統(tǒng)且深人之比較，殊難了解法律條文內(nèi)之具體蘊含”，[35]以至于我國臺灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為:“中國大陸在立法上強制規(guī)定，土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)應(yīng)同時移轉(zhuǎn)或設(shè)定抵押，以使土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)主體一致，頗能防止占有與土地產(chǎn)權(quán)分離之現(xiàn)象，值得吾人參考、借鏡。”[36]在同樣采取分離主義立法模式的日本，也有學(xué)者認(rèn)為“將建筑物和土地視為兩種獨立的不動產(chǎn)是土地制度設(shè)計中最大的敗筆”，并建議“導(dǎo)人將土地和建筑物視為一體的法律制度”。[37]
三、我國采納“房地一致原則”的理論再證成
目前，我國法學(xué)界對“房地一致原則”的合理性提出了批評，其理由主要有如下幾種。
第一，“房地一致原則”否定了建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)各有其經(jīng)濟價值的事實，否定了建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)在法律上相互分離的事實，[38]不利于鼓勵交易，而且“房地一致原則”強制性要求兩者一同處分，限制了權(quán)利人對其權(quán)利的充分行使，違背了自愿原則。[39]同時，這一制度設(shè)計使得價值巨大的房地產(chǎn)在市場上很難進行交易，而房、地分別交易可以降低房價，使房價更趨合理。[40]
第二，“房地一致原則”的絕對化有時會妨礙土地資源的充分利用，實際上提高了房地產(chǎn)交易的成本，成為阻礙我國房地產(chǎn)市場發(fā)展的制度原因之一，[41]與效率原則背道而馳。[42]這一制度設(shè)計使得房地分開抵押成為不可能，阻礙了房、地交換價值的充分體現(xiàn)，限制了房地產(chǎn)的抵押融資功能。[43]
第三，“房地一致原則”導(dǎo)致了目前飽受垢病的建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿后地上建筑物的歸屬問題。建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿，在“房地一致原則”之下，建筑物所有權(quán)失去了其存在的基礎(chǔ)權(quán)源，由土地所有人即國家無償收回建筑物所有權(quán)，有違所有權(quán)無期限性特征和公平交易原則，可能導(dǎo)致對地上物的破壞行為，浪費社會資源，影響社會財富的積累和形成。這一制度設(shè)計使得公民的私有財產(chǎn)權(quán)利受到侵害。[44]“房地一致原則”直接影響到建設(shè)用地使用權(quán)到期后對于地上建筑物所有權(quán)人權(quán)利的維護。[45]
對上述主要觀點，筆者不予贊同，以下逐一展開分析。
一是建筑物所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)分屬不同的權(quán)利人，與建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立本旨和社會機能相違背。誠如學(xué)者所言:“房地權(quán)屬一體轉(zhuǎn)讓不同于建筑物與土地是兩個獨立的物，這是兩個木同層次的問題。”[46]如僅取得建設(shè)用地使用權(quán)而不取得地上建筑物的所有權(quán)，僅向地上建筑物所有權(quán)人收取利用建設(shè)用地使用權(quán)的代價(地租)，在我國法不承認(rèn)建設(shè)用地使用權(quán)之上再設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)的情況下，這一情形即與建設(shè)用地使用權(quán)制度之“建造并保有建筑物”的設(shè)立本旨相違背。同時，建設(shè)用地使用權(quán)的社會機能在于調(diào)和土地與地上建筑物之間的利用關(guān)系，建筑物不能脫離土地而存在，兩者必須相互結(jié)合才能發(fā)揮其經(jīng)濟效用。[47]因此，建筑物與其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)同時為之，以免地上建筑物失去其存在的權(quán)源。至于房價本身則與“房地一致原則”并無直接聯(lián)系，而更多地取決于價格形成機制，如土地節(jié)約利用政策帶來的土地供給相對減少、人口經(jīng)濟聚集結(jié)構(gòu)導(dǎo)致的需求增加等。
二是建筑物與其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)分別處分，貌似提高了財產(chǎn)流通的效率，然則當(dāng)建筑物所有權(quán)及建設(shè)用地使用權(quán)異其權(quán)利主體之時，各權(quán)利人為行使權(quán)利必定進行磋商、談判，不能達成協(xié)議時還要訴諸法院，其交易成本可想而知。同時，建筑物所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)異其權(quán)利主體，兩權(quán)利之間的桎梏也直接危及了不動產(chǎn)交易本身的安全。建筑物所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)的分別轉(zhuǎn)讓，將面臨被判定為無權(quán)占有、被訴請拆屋還地甚至返還不當(dāng)?shù)美拿\，尤其是一旦土地所有權(quán)人請求拆屋還地并獲勝訴，將因此耗費巨額社會成本而有害社會經(jīng)濟。[48]由此，“房地一致原則”有效地防止了建筑物所有權(quán)與其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)的分離，簡化了社會生活中的不動產(chǎn)權(quán)利關(guān)系，從對物的利用效益而言最具效率。至于建筑物與其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)分別抵押的問題，在現(xiàn)行法之下尚無法得出否定的結(jié)論。[49]
三是就建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿之后地上建筑物的歸屬，我國現(xiàn)行法上關(guān)于國家作為土地所有人無償取得所有權(quán)固為可議，但僅此不能作為否定“房地一致原則”的理由。在土地所有權(quán)不得交易的背景下，土地與建筑物的物權(quán)利用關(guān)系的法律表達即為建筑物所有人取得建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)，建設(shè)用地使用權(quán)由此成為建筑物所有權(quán)的正當(dāng)權(quán)源。而建設(shè)用地使用權(quán)作為在他人之物上設(shè)立的用益物權(quán)，通說認(rèn)為應(yīng)有期限限制，否則土地所有權(quán)將徒具虛名，[50]有土地私有化之嫌，而且建筑物所有權(quán)人取得建設(shè)用地使用權(quán)所支付的對價也是依相應(yīng)期限而確定。由此可見，在從事交易之初，相關(guān)權(quán)利人對其所取得的建設(shè)用地使用權(quán)具有期限限制，始于知道或者應(yīng)當(dāng)知道，不得事后以不知道提出抗辯。建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿，在現(xiàn)行法之下首先是續(xù)期，其中就住宅建設(shè)用地使用權(quán)而言是自動續(xù)期，就非住宅建設(shè)用地使用權(quán)而言是依申請并經(jīng)批準(zhǔn)而續(xù)期。其次，建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿，權(quán)利人未申請續(xù)期或申請續(xù)期未獲批準(zhǔn)的，建設(shè)用地使用權(quán)消滅，地上物的歸屬有約定的依約定，未作約定或約定不明確的，由國家無償取得地上物的所有權(quán)。在這里需要重新考量的是沒有約定或約定不明確時由國家無償取得地上物所有權(quán)的規(guī)則。實際上我們在修法時應(yīng)置重于如何去完善這一規(guī)則，而不是去改動“房地一致原則”本身。[51]
四、對改造“房地一致原則”若干觀點的回應(yīng)
就實踐中大量存在的土地與建筑物異其權(quán)利主體的現(xiàn)象，學(xué)界提出了許多解決路徑，[52]其中最主要的是以下兩種觀點。
(一)推定租賃或法定建設(shè)用地使用權(quán)模式
我國有學(xué)者主張應(yīng)仿效其他立法例，在我國對土地和建筑物之間的物權(quán)利用關(guān)系所采用的分離主義立法模式之下，在建筑物所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)異其主體時，由建筑物所有權(quán)人對其建筑物占用范圍內(nèi)的土地取得法定建設(shè)用地使用權(quán)或租賃權(quán)。[53]筆者對此難以認(rèn)同。無論是在采取結(jié)合主義立法模式的德國，還是在采取分離主義立法模式的我國臺灣地區(qū)，建筑物要么依附于土地所有權(quán)，要么依附于租賃權(quán)或地上權(quán)。總之，建筑物無法脫離于土地權(quán)源而存在。在我國，土地所有權(quán)無法進人交易領(lǐng)域，建設(shè)用地使用權(quán)本身即為解決地上建筑物的正當(dāng)土地權(quán)源而設(shè)計，再在建設(shè)用地使用權(quán)之上推定取得建設(shè)用地使用權(quán)，一則增加解釋適用上的困難，二則在我國目前用益物權(quán)均在土地(所有權(quán))之上設(shè)定的法理之下，[54]尚難找到其位置。由此可見，推定由建筑物所有權(quán)人對其建筑物占用范圍內(nèi)的土地取得法定建設(shè)用地使用權(quán)的主張不妥。
就推定租賃的形式，可能出現(xiàn)的情形有兩種。第一，建設(shè)用地使用權(quán)已經(jīng)消滅，推定地上建筑物的所有權(quán)人取得土地所有權(quán)之上的租賃權(quán)，在我國實踐中又稱(國有)土地租賃權(quán);第二，建筑物所有權(quán)與其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)異其權(quán)利主體時，推定建筑物所有權(quán)人取得建設(shè)用地使用權(quán)的租賃權(quán)。
筆者反對依租賃方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，[55]當(dāng)然反對上述第一種情形。我國《物權(quán)法》第137條規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)僅得依出讓和劃撥方式設(shè)立，出讓實為有償設(shè)立，劃撥即是無償設(shè)立，兩種方式周延地涵蓋了建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立方式。準(zhǔn)此，在物權(quán)法定主義之下，國家作為土地所有權(quán)人尚不得依租賃方式為他人設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)。依法理，承租人依租賃合同所取得的利用土地的權(quán)利并非物權(quán)而系債權(quán)，承租人依租賃合同所取得的利用土地的權(quán)利當(dāng)然不是建設(shè)用地使用權(quán)這種物權(quán)。[56]就上述第二種情形而言，建設(shè)用地使用權(quán)人雖然可以以租賃方式處分自己的權(quán)利，但僅就建筑物、土地異其權(quán)利主體的情形而言，推定建筑物所有權(quán)人承租建設(shè)用地使用權(quán)將無法解決土地與建筑物之間的物權(quán)利用關(guān)系問題。此際姑且不論租賃期間、租金標(biāo)準(zhǔn)如何確定，僅就租賃權(quán)的性質(zhì)而言，作為財產(chǎn)短期利用的制度安排，雖有債權(quán)物權(quán)化的設(shè)計，但這一規(guī)則本身已經(jīng)廣受質(zhì)疑，自與建筑物對土地的物權(quán)利用本身不相吻合，因而不足采。
在比較法上，我們也看到了采取推定租賃模式處理土地、建筑物異其主體情形時的困境。
首先以采分離主義立法模式的我國臺灣地區(qū)為例。依我國臺灣地區(qū)“民法”第425條之一和第426條之一的規(guī)定，為解決建筑物與土地異其所有人，建筑物得以合法繼續(xù)占用土地的問題，推定建筑物所有人對于土地(所有權(quán))取得租賃權(quán)。不過，為賦予基地承租人更具使用土地的理由，1999年我國臺灣地區(qū)修訂“債法”時采取“土地法”第102條之規(guī)定，在“民法”中增列第422條之一，明定“租用基地建筑房屋者，得請求出租人為地上權(quán)之登記”。之所以如此，“完全系因為土地所有人與承租人成立租賃契約，原應(yīng)只生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但以基地租賃有與地上權(quán)相同之作用與效力，故特別規(guī)定容認(rèn)承租人得請求土地所有人為地上權(quán)之登記，用以保護承租人。”[57]但就其所登記的地上權(quán)的性質(zhì)，學(xué)界至今尚存爭議。一種觀點認(rèn)為其屬于準(zhǔn)地上權(quán)，租地建屋為地上權(quán)登記后，當(dāng)事人雙方之間的關(guān)系仍系租賃關(guān)系，只是其租賃權(quán)準(zhǔn)用地上權(quán)之規(guī)定，發(fā)生地上權(quán)的效力，從而享有與地上權(quán)規(guī)定同樣的法律保護。[58]另一種觀點認(rèn)為其屬于(法定)地上權(quán)，以建造建筑物為目的而租用基地，雙方當(dāng)事人的意思是訂立租賃契約，發(fā)生祖賃關(guān)系，所謂為地上權(quán)之登記，是以法律強制將租賃關(guān)系轉(zhuǎn)換成地上權(quán)的設(shè)定，為法律行為法律上轉(zhuǎn)換的一種。因此，租地建房經(jīng)地上權(quán)登記后，原承租人即轉(zhuǎn)換為地上權(quán)人，似應(yīng)認(rèn)為系取得地上權(quán)的一種原因。[59]兩相比較，在解釋上應(yīng)以準(zhǔn)地上權(quán)說為妥。前述我國臺灣地區(qū)“民法”第422條之一的立法旨趣在于加強基地承租人的保護。依該規(guī)定為地上權(quán)登記后，如果認(rèn)為是地上權(quán)而不再存在租賃關(guān)系，固然可以適用地上權(quán)的規(guī)定，但我國臺灣地區(qū)“民法”關(guān)于租賃權(quán)的規(guī)定反而不再適用，顯然有違立法原意。[60]
再來看采取結(jié)合主義立法模式的德國。德國雖然采取結(jié)合主義立法模式，但建筑物亦可依附于地上權(quán)，根據(jù)《德國民法典》第95條的規(guī)定，土地租賃權(quán)也是阻斷建筑物依附于土地所有人的理由。此際建筑物亦無法依其《地上權(quán)條例》第12條而成為土地租賃權(quán)的組成部分，從而使建筑物成為與土地所有權(quán)、土地租賃權(quán)相分離的一個獨立物。因此，土地權(quán)利吸收建筑物權(quán)利的原則遭到了破壞，表現(xiàn)出了邏輯上的例外。[61]
由此可見，基于推定租賃制度本身所固有的模糊性，要想使建筑物與土地之間形成穩(wěn)定的物權(quán)利用關(guān)系，至為可疑。
(二)房地相對分離模式
基于“房地一致原則”的絕對化所可能造成的弊端，有學(xué)者提出了“房地相對分離模式”加以改造，即建筑物與其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)一體處分，但當(dāng)事人另有約定的除外。[62]的確，該種意見在遵循“房地一致原則”的同時尊重了當(dāng)事人的意思自治，在一定程度上能夠保證交易主體在房地處分時各取所需，從而實現(xiàn)利益的最大化。
從規(guī)范的配置視角而言，這涉及到立法時物權(quán)法規(guī)范的功能定位與價值取向。依學(xué)者的觀點，私法中的規(guī)范分為任意性規(guī)范、倡導(dǎo)性規(guī)范、授權(quán)第三人規(guī)范和強行性規(guī)范等數(shù)種。[63]其中，任意性規(guī)范是可以經(jīng)由民事主體的特約甚至交易習(xí)慣排除其適用的法律規(guī)范，倡導(dǎo)性規(guī)范是提倡和誘導(dǎo)民事主體采用特定行為模式的法律規(guī)范，這兩種規(guī)范適于調(diào)整當(dāng)事人之間的利益沖突。授權(quán)第三人的規(guī)范是授予交易關(guān)系以外的特定第三人以相應(yīng)的權(quán)限，以保護受到交易關(guān)系不利影響的特定第三人利益的法律規(guī)范，適于規(guī)制當(dāng)事人的利益與特定第三人利益之間的沖突。強行性規(guī)范是民事主體在為特定行為時必須遵守的法律規(guī)范，用以調(diào)整當(dāng)事人利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突。[64]
因為調(diào)整土地與建筑物之間的物權(quán)利用關(guān)系的規(guī)范既涉及當(dāng)事人的利益安排，也為法官處理相關(guān)利益紛爭提供依據(jù)，所以該規(guī)范既為行為規(guī)范，又為裁判規(guī)范，因此不可能是倡導(dǎo)性規(guī)范。[65]而建筑物與其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)分別處分時，可能涉及第三人的利益、國家和社會利益，因此在設(shè)計相關(guān)規(guī)則時，可在強行性規(guī)范、任意性規(guī)范和授權(quán)第三人規(guī)范之間進行選擇，而思考的關(guān)鍵在于建筑物與其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)處分時所關(guān)涉的是當(dāng)事人之間的利益、當(dāng)事人與第三人之間的利益，還是當(dāng)事人與國家、社會之間的利益。如果僅僅只是當(dāng)事人之間利益的選擇，基于個人利益的選擇僅僅于協(xié)商中才能達到其最佳利益配置的觀點，這種規(guī)范也就并不必然地要運用強行性規(guī)范進行規(guī)制。[66]
就土地與建筑物之間的物權(quán)利用關(guān)系而言，其中涉及的不僅僅是當(dāng)事人之間利益的沖突。如建筑物所有權(quán)及其占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)基于交易關(guān)系異其主體，除了兩個交易(建筑物交易與建設(shè)用地使用權(quán)交易)的當(dāng)事人之外，一個交易的相對人對另一個交易而言即為第三人，除此之外，因權(quán)利主體各異所造成的物權(quán)利用關(guān)系的復(fù)雜化已經(jīng)直接影響到了交易安全和交易秩序的穩(wěn)定，從而危及社會利益。“土地本身寄托了公眾利益，土地是重要的國家資源.，土地關(guān)系是重要的社會關(guān)系，土地權(quán)利不僅關(guān)系到當(dāng)事人的利益，而且直接關(guān)系到國家的經(jīng)濟和政治利益。”[67]因此，“房地處分原則”必然要通過一種強制的制度安排來實現(xiàn)交易秩序。由此可見，土地與建筑物之間的物權(quán)利用關(guān)系宜設(shè)計為強行性規(guī)范。
此外，如果設(shè)置為任意性規(guī)范，基于當(dāng)事人的選擇，必然會走向房地權(quán)利主體的分離，從而在制度的構(gòu)建上，需要采納房地異其權(quán)利主體時所需要的制度編排。但如前所述，無論是基于法定建設(shè)用地使用權(quán)的模式還是基于推定租賃的模式，都具有難以避免的弊端。而且在物權(quán)法定原則的框架下，只能是推定租賃模式，因為租賃權(quán)本身所具有的不公開性質(zhì)，從而使得當(dāng)事人的制度安排更不可能實現(xiàn)房地權(quán)利主體分離時所能達到的秩序。而無論是在德國還是在我國臺灣地區(qū)，推定租賃模式仍然是與地上權(quán)的模式緊密結(jié)合的，單單采用推定租賃模式，失去了制度間相互依存的一般道理。
準(zhǔn)此，房地相對分離模式僅將土地與建筑物之間的物權(quán)利用關(guān)系設(shè)計為任意性規(guī)范，既不具有制度構(gòu)建的基礎(chǔ)，也不利于交易秩序的穩(wěn)定?；诜康亟灰姿婕暗闹刃颍瑧?yīng)當(dāng)將其設(shè)置為強行性規(guī)范較為適宜。