科學(xué)構(gòu)建我國物權(quán)行為理論體系探析
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鳳建軍1由 分享
摘要: 物權(quán)行為理論是物權(quán)法律制度，乃至整個(gè)民法制度當(dāng)中一項(xiàng)非常重要的基礎(chǔ)性理論?？茖W(xué)地構(gòu)建我國物權(quán)行為理論體系是解決我國物權(quán)法理論中諸多疑慮與困惑的關(guān)鍵所在，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建起以分離原則、抽象原則（無因性）、形式主義原則為體系內(nèi)容構(gòu)成和體系邏輯層次的科學(xué)的中國物權(quán)行為理論體系。
關(guān)鍵詞: 物權(quán)行為；分離原則；抽象原則；形式主義原則；物權(quán)變動
一、問題的提出
我國《物權(quán)法》已于2007年10月I日起生效，作為規(guī)范物的歸屬與利用的基本民事法律規(guī)范，其無論從制度完善，還是從實(shí)務(wù)問題的處理等方面均發(fā)揮了一定的積極作用。但是這部法律并非完美無暇，其在內(nèi)容安排、制度設(shè)計(jì)、立法技術(shù)的運(yùn)用等方面尚有諸多值得商榷并予以改進(jìn)之處，本文在此不予以一一列舉，但筆者認(rèn)為我國《物權(quán)法》在制度設(shè)計(jì)上不明確承認(rèn)并選擇物權(quán)行為理論實(shí)在是立法上的一個(gè)遺憾?！段餀?quán)法》僅在第15條針對不動產(chǎn)物權(quán)作出如下規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同的效力。”同時(shí)，該法第23條針對動產(chǎn)物權(quán)規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時(shí)發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”上述兩條規(guī)定并未能清晰明了地解決債權(quán)行為、物權(quán)行為以及物權(quán)變動之間的法律關(guān)系，在實(shí)務(wù)中依然存在未盡之處，因而就這一問題完全有再探討之必要。
物權(quán)行為理論是傳統(tǒng)民法理論中一項(xiàng)非常重要的基礎(chǔ)性理論，在我國也是民法理論中爭議頗多、倍受關(guān)注的焦點(diǎn)、熱點(diǎn)問題，由于該理論系德國法之產(chǎn)物，而德國法學(xué)家在進(jìn)行該理論設(shè)計(jì)時(shí)是以嚴(yán)格的邏輯思維和高度的抽象概括而為技術(shù)運(yùn)用的，但是在我國基于歷史文化、法律制度、思維方式、生活習(xí)俗等多方面的原因，物權(quán)行為理論在“中國化”或“本土化”的過程中卻出現(xiàn)了諸多的問題，以使得學(xué)界對該問題的探討與研究既成為一個(gè)“老生常談”的話題，卻又始終未能形成較為科學(xué)、統(tǒng)一的定論。以物權(quán)行為而為組成部分的法律行為理論是大陸法系國家典型代表—德國民法智慧的結(jié)晶，在我國的民事立法活動中舍棄該理論，實(shí)與魯迅先生所倡之“拿來主義”不符，可是“拿來”該理論，卻又使民法學(xué)界各主其張，爭論不休。這一問題的癥結(jié)所在，筆者看來就是未能科學(xué)地構(gòu)建起中國物權(quán)行為理論體系。而中國物權(quán)行為理論體系的科學(xué)構(gòu)建又必須滿足三個(gè)基本要求，即：體系內(nèi)容構(gòu)建的完整性；邏輯層次設(shè)計(jì)的嚴(yán)密性；概念界定表述的準(zhǔn)確性。筆者試圖在解決目前物權(quán)行為理論當(dāng)中存在的一些問題的同時(shí)，以這三個(gè)基本要求為標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建科學(xué)的中國物權(quán)行為理論體系，以此而為中國物權(quán)立法之再完善盡微薄之力[1]。
二、我國物權(quán)行為理論體系的科學(xué)構(gòu)建及諸問題探討
在筆者看來，分離原則、抽象原則（無因性）、形式主義原則既是我國物權(quán)行為理論體系內(nèi)容構(gòu)成的組成部分，又是我國物權(quán)行為理論體系邏輯層次法技術(shù)設(shè)計(jì)的結(jié)果。雖然這三個(gè)原則并非筆者的首創(chuàng)，但是對這三個(gè)原則本身本質(zhì)規(guī)定性的研究以及它們之間的相互關(guān)系卻似有不清之嫌，筆者側(cè)重于從法技術(shù)設(shè)計(jì)的角度，認(rèn)為物權(quán)行為理論應(yīng)當(dāng)是以分離原則為物權(quán)行為理論法技術(shù)設(shè)計(jì)的起點(diǎn)，以抽象原則為物權(quán)行為理論法技術(shù)設(shè)計(jì)的核心，以形式主義原則為物權(quán)行為理論法技術(shù)設(shè)計(jì)的保障這樣一個(gè)體系完整、邏輯嚴(yán)密的科學(xué)理論體系。
（一）分離原則是物權(quán)行為理論法技術(shù)設(shè)計(jì)的起點(diǎn)
分離原則是對德文“Trennungsprinzip”的通常翻譯，有時(shí)也被有些學(xué)者稱為“獨(dú)立性”{1}或者“區(qū)分原則”{2}。但是有學(xué)者認(rèn)為 “Trennungsprinzip”一詞本意是講債權(quán)行為和物權(quán)行為在行為本身和效力方面相互獨(dú)立，其旨顯然不在“區(qū)分”而應(yīng)在“分離”，故而應(yīng)使用 “分離原則”為宜{(lán)3}。
1．分離原則之地位
就物權(quán)行為理論體系構(gòu)成角度而言，首要解決的問題是要將發(fā)生物權(quán)變動法律效果的物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離，即解決獨(dú)立的物權(quán)行為的客觀性問題（此一問題學(xué)者以有論述，且不是本文論述的重點(diǎn)，筆者將在他文中專門論述該問題）。只有首先將物權(quán)行為與債權(quán)行為分離，我們才能進(jìn)一步探討物權(quán)變動法律效果、物權(quán)行為、債權(quán)行為它們之間的關(guān)系問題，因此，分離原則構(gòu)成了物權(quán)行為理論法技術(shù)設(shè)計(jì)的起點(diǎn)。
2．分離原則之概念
就分離原則的概念而言，德國以及我國臺灣和大多數(shù)大陸學(xué)者無論大家在文字上如何表述，其實(shí)質(zhì)含義是比較清楚一致的，即，物權(quán)行為與債權(quán)行為相互分離，獨(dú)立存在，并且均構(gòu)成一項(xiàng)獨(dú)立的法律行為[2]。例如，臺灣學(xué)者謝在全先生談物權(quán)行為獨(dú)立性時(shí)認(rèn)為：“物權(quán)行為與債權(quán)行為相互分離，獨(dú)立于債權(quán)行為之外，此謂之物權(quán)行為獨(dú)立性。” {4}史尚寬先生表述為：“僅為對人的請求關(guān)系之債權(quán)契約，與直接使生物權(quán)變動之物權(quán)契約，迥然有別。”{1}在寇志新教授主編的《民法學(xué)》中韓松教授也指出：“物權(quán)以合同形式發(fā)生變動之場合，債權(quán)合同與物權(quán)合同是兩種不同的法律行為，債權(quán)行為與物權(quán)行為截然分開，各自獨(dú)立，這種物權(quán)行為獨(dú)立于債權(quán)行為的特性，謂之物權(quán)行為的獨(dú)立性。”{5}因此，分離原則可簡言之就是物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離。王澤鑒{6}、王利明{7}等學(xué)者的表述與這些表述基本相同。
3．分離原則在我國學(xué)界認(rèn)識上存在的問題
分離原則含義的應(yīng)然理解及表述原本十分清楚，然而在我國卻由于不同學(xué)者在不同地方就分離原則的不同表述而變得模糊不清了。
首先，我國物權(quán)法領(lǐng)域的著名學(xué)者孫憲忠教授在1996年第3期《法學(xué)研究》上的一篇《物權(quán)行為理論探源及其意義》的文章以及其專著《德國當(dāng)代物權(quán)法》中就 “分離原則”作了相同表述，他指出“分離原則的意義是，德國法將權(quán)利主體移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的交付義務(wù)的法律行為（一般為債法上的契約或稱之為合同）與其完成物權(quán)的各種變動的行為作為兩個(gè)法律行為，而不是一個(gè)法律行為；前者為原因行為，后者為物權(quán)行為。因?yàn)檫@兩個(gè)行為各自有其獨(dú)立的意思表示和成立方式，因此它們是分離的兩個(gè)不同法律事實(shí)。”在這里，我們可以看出孫教授所指的分離原則應(yīng)當(dāng)是物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離，彼此為獨(dú)立的法律行為的原則。
然而隨后，孫教授在1999年第5期《法學(xué)研究》上的一篇《物權(quán)變動的原因與結(jié)果的區(qū)分原則》的文章中指出“所謂區(qū)分原則，即在發(fā)生物權(quán)變動時(shí)，物權(quán)變動的原因與物權(quán)變動的結(jié)果為兩個(gè)法律事實(shí)，它們的成立生效依據(jù)不同的法律根據(jù)的原則。這一原則來源于德國民法，即德國法中的 ‘Trennugsprinzip'，或稱分離原則。”由此可見，在這里孫教授所指的分離原則卻又是物權(quán)變動的原因與結(jié)果相分離的原則。社科院《中國物權(quán)法草案建議稿》第7條關(guān)于物權(quán)變動與原因行為的區(qū)分原則一條中指出：“以發(fā)生物權(quán)變動為目的的原因行為，自合法成立時(shí)生效。在不能發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果時(shí)，有過錯(cuò)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”在建議說明中對該條還作了進(jìn)一步的闡釋：“以發(fā)生物權(quán)變動為目的的原因行為，主要是合同，它屬于債權(quán)法關(guān)系的范疇，其成立、生效依據(jù)債權(quán)法、合同法的規(guī)定。”{8}而是否存在獨(dú)立于原因行為之外的物權(quán)行為卻未提及。
因此，臺灣大學(xué)王澤鑒教授在其《物權(quán)法上的自由與限制》一文中談到該草案時(shí)指出：“所謂‘物權(quán)變動與其原因行為區(qū)分原則’系中國物權(quán)法草案所首創(chuàng)的概念……應(yīng)指出的是，中國物權(quán)法草案所謂‘物權(quán)變動與其原因行為區(qū)分原則’，似不同于德國、瑞士、臺灣法上所謂的‘區(qū)分原則’或‘分離原則’。依吾人通常理解，德國法上所謂分離原則乃在肯定有一個(gè)獨(dú)立存在于負(fù)擔(dān)行為（債權(quán)行為、原因行為）之外的物權(quán)行為，其區(qū)分或分離的不僅是物權(quán)變動與原因行為，而是引起物權(quán)變動的物權(quán)行為與原因行為。”
故而這兩個(gè)內(nèi)容不同的分離原則，無論對于物權(quán)行為理論體系的構(gòu)建，還是對于物權(quán)法制度的立法指導(dǎo)可產(chǎn)生不同的作用。依前一原則，則勢必產(chǎn)生獨(dú)立的物權(quán)行為，從而使物權(quán)行為具有獨(dú)立性；而依后一原則，則有可能將物權(quán)變動作為債權(quán)行為的法律效果，從而是可以不用承認(rèn)獨(dú)立的物權(quán)行為的存在的。但是，作為科學(xué)的物權(quán)行為理論體系的構(gòu)建，分離原則的科學(xué)含義應(yīng)當(dāng)是物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離的原則，此一原則也是整個(gè)物權(quán)行為理論體系法技術(shù)設(shè)計(jì)的起點(diǎn)。
（二）抽象原則（無因性原則）是物權(quán)行為理論法技術(shù)設(shè)計(jì)的核心
抽象原則是對德文“Abstraktionsprinzip”的中文直譯，有些學(xué)者也將其意譯為“無因性”{1}或“無因原則”{6}。在此需要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)的是“無因”并不是不存在原因，而是旨在表明與原因之間的關(guān)系，因而更為準(zhǔn)確的意譯應(yīng)是“不要因原則”或“不要因性”。本文認(rèn)為應(yīng)使用“抽象原則”為宜，因?yàn)檫@樣既不妨礙人們對該原則內(nèi)容的理解，又可避免采“無因性”提法的誤解。但在行文中引用不同學(xué)者的觀點(diǎn)時(shí)還是采用其習(xí)慣說法。
1．抽象原則之地位
就物權(quán)行為理論體系構(gòu)成角度而言，承認(rèn)獨(dú)立的物權(quán)行為的客觀存在，即承認(rèn)物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離，各自均為一個(gè)獨(dú)立的法律行為的分離原則，是為物權(quán)行為理論體系法技術(shù)設(shè)計(jì)的起點(diǎn)。那么在此基礎(chǔ)上緊隨其后的一個(gè)問題就是，物權(quán)變動的法律效果、物權(quán)行為、債權(quán)行為三者到底關(guān)系如何？抽象原則正是對這一問題的回答而得出的結(jié)論。因此抽象原則是以分離原則為認(rèn)識前提的，兩者具有密切的聯(lián)系，雖然單從邏輯推理的角度而言，承認(rèn)分離原則并不必然導(dǎo)致必須承認(rèn)抽象原則，但是從物權(quán)行為理論體系的內(nèi)容構(gòu)成及該理論的精神旨趣來看，抽象原則科學(xué)地解決了三者的關(guān)系，而這正是物權(quán)行為理論對于立法、司法以及建立一個(gè)安全、公正、高效的市場交易秩序之重大意義所在，也正是物權(quán)行為理論的精華所在。故而抽象原則無論是在物權(quán)行為理論體系內(nèi)容構(gòu)成上，還是在法技術(shù)設(shè)計(jì)上都居于核心地位。
2．抽象原則概念的既有表述與分析
在承認(rèn)物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離，均為一個(gè)獨(dú)立的法律行為的分離原則的基礎(chǔ)上，物權(quán)行為和債權(quán)行為勢必呈現(xiàn)出以下三種存在狀態(tài)：其一是僅有債權(quán)行為而無物權(quán)行為，如委任、雇傭等；其二是僅有物權(quán)行為而無債權(quán)行為，如所有權(quán)之拋棄；其三是債權(quán)行為與物權(quán)行為并存，如買賣、互易等。而在債權(quán)行為與物權(quán)行為并存的情況下，就客觀上它們的效力狀態(tài)而言，又可分為四種情形，即：一是債權(quán)行為與物權(quán)行為均成立有效，此一情形為社會生活之常態(tài)，故不舉例說明；二是債權(quán)行為與物權(quán)行為均不成立或無效，例如，當(dāng)事人一方為無民事行為能力人；三是債權(quán)行為成立有效，但物權(quán)行為不成立或無效，例如，合同（債權(quán)行為）成立有效后，一方當(dāng)事人因精神失常而成為無民事行為能力人，但其卻交付（物權(quán)行為）了標(biāo)的物，在此情形下其物權(quán)行為無效（行為主體不適法），標(biāo)的物所有權(quán)不發(fā)生移轉(zhuǎn)；四是債權(quán)行為不成立、無效或被撤銷，但是物權(quán)行為成立有效，例如，標(biāo)的物交付以后債權(quán)合同卻被撤銷或被宣告無效。那么對物權(quán)行為抽象原則的探討應(yīng)當(dāng)是以物權(quán)行為與債權(quán)行為并存之情形下，并且以物權(quán)行為的成立有效而為前提的。正如王澤鑒教授所言：“物權(quán)行為無因性理論的適用，以物權(quán)行為本身有效成立為前提，如果物權(quán)行為本身不成立、不生效力、被撤銷或無效，則根本不發(fā)生無因性問題。”{6}
就抽象原則概念的表述而言，學(xué)者有不同的表述，而不同表述的含義不盡相同，例如：王澤鑒教授認(rèn)為：“無因性謂物權(quán)行為的效力不為其原因行為（債權(quán)行為）左右，債權(quán)行為雖不成立，不生效力，被撤銷或無效，物權(quán)行為并不因此受影響，仍發(fā)生物權(quán)變動的法律效果。” {6}謝在全教授表述為：“因之債權(quán)行為遂成為物權(quán)行為之原因。若債權(quán)行為會左右物權(quán)行為之效力時(shí)，則該物權(quán)行為系有因行為（有因主義），反之，倘物權(quán)行為效力，不受其原因即債權(quán)行為所影響時(shí)，則該物權(quán)行為系無因行為（無因主義）具無因性。申言之，債權(quán)行為縱歸無效或經(jīng)撤銷時(shí)，物權(quán)行為不因而無效或失其存在。” {4}在寇志新教授主編的《民法學(xué)》一書中，韓松教授指出：“所謂物權(quán)行為的無因性是指物權(quán)行為的法律效力不受作為原因行為的債權(quán)行為的影響。” {5}通過這些含義表述，我們可以看出這些學(xué)者認(rèn)為當(dāng)先有債權(quán)行為存在的場合，先期的債權(quán)行為是物權(quán)行為的原因行為，但是物權(quán)行為的效力不受原因行為效力的影響，即各自行為的效力互不影響，因此他們是把物權(quán)行為的法律效力從債權(quán)行為中“抽象”出來。
然而史尚寬先生在對于物權(quán)行為抽象原則表述時(shí)認(rèn)為：“物權(quán)行為基于債權(quán)之原因行為，而為其履行行為時(shí)，始發(fā)生有因無因之問題。即物權(quán)之得喪變更，為原因關(guān)系所左右者，謂之有因主義。不當(dāng)然受原因關(guān)系所左右者，謂之無因主義，亦稱物權(quán)之無因性。凡依法律行為發(fā)生物權(quán)之變動，必有其原因。例如土地所有權(quán)之移轉(zhuǎn)，其原因行為得為買賣、贈與或互易。”{1}孫憲忠教授在1996年對抽象原則表述時(shí)，認(rèn)為：“抽象原則的意義，指物權(quán)行為在其效力和結(jié)果上不依賴原因行為而獨(dú)立成立，即原因行為的無效或者撤銷不能導(dǎo)致物的履行行為的當(dāng)然無效和撤銷。” {9}在此孫教授的觀點(diǎn)基本上與第一種觀點(diǎn)一致，但其中已經(jīng)提到物權(quán)行為的結(jié)果與所謂原因關(guān)系的關(guān)系。而2001年孫教授在一篇《再談物權(quán)行為理論》的文章中指出：“抽象性原則，也就是我國法學(xué)界所謂的無因性原則，指物權(quán)變動不受其原因行為效力制約的原則。因?yàn)樵谖餀?quán)變動中，物權(quán)變動直接來源于當(dāng)事人之間獨(dú)立的物權(quán)意思，而不是債權(quán)意思，所以物權(quán)變動的結(jié)果不直接受債權(quán)意思的約束。” {2}在這些表述中，我們可以看出，史尚寬先生雖認(rèn)為債權(quán)行為系物權(quán)行為的原因行為，但他卻認(rèn)為無因性系指物權(quán)行為的法律后果—物權(quán)之得喪變更，不受原因行為所左右，故而他是把物權(quán)行為的法律后果從原因行為中“抽象”出來。
從孫教授在2001年對抽象原則表述后半部分的解釋中，我們可以清楚地看到，他認(rèn)為物權(quán)變動應(yīng)與當(dāng)事人之間的物權(quán)合意構(gòu)成直接的因果關(guān)系，物權(quán)變動不受債權(quán)關(guān)系的影響，但是他又在前半部分的概念表述中，在未對“原因行為”作任何解釋的情況下，指出：“物權(quán)變動不受其原因行為效力制約”，這里的“原因行為” 到底是物權(quán)變動的原因行為，還是物權(quán)行為的原因行為，而依據(jù)他的表述來看應(yīng)理解為是物權(quán)變動的原因行為。于是，就立刻產(chǎn)生了一個(gè)誤導(dǎo)他人并被有些學(xué)者所質(zhì)疑和詰難的問題，即：“既然物權(quán)變動不受原因行為效力制約，而物權(quán)合意（物權(quán)行為）又構(gòu)成物權(quán)變動的直接原因，所以物權(quán)變動不受物權(quán)合意（物權(quán)行為）效力的制約。”而這一推論顯然是不符合物權(quán)行為基本理論的。債權(quán)關(guān)系在這里也得不到任何體現(xiàn)。
3．抽象原則概念的科學(xué)表述
要想對抽象原則的概念有一個(gè)清楚的認(rèn)識并科學(xué)地表述出來，在基于以上分析的前提下，我們必須首先明確幾個(gè)問題。
問題一：“物權(quán)行為的效力”與“物權(quán)變動”（或“物權(quán)之得喪變更”）關(guān)系如何？兩者是否為同一含義？在以上兩種類型的概念表述中，我們可以發(fā)現(xiàn)其關(guān)鍵性的區(qū)別在于前者是將“物權(quán)行為的效力”從債權(quán)行為中抽象出來，而后者則是將“物權(quán)變動”從債權(quán)行為中抽象出來。本文認(rèn)為“物權(quán)行為的效力”與“物權(quán)變動”并非一回事，具有不同之含義，“物權(quán)行為的效力”是就物權(quán)行為本身的法律狀態(tài)而言的，它僅指物權(quán)行為本身作為法律行為的下位概念其在法律的效力狀態(tài)上是“有效”還是“無效”，亦或是“待定”。而“物權(quán)變動”則是就物權(quán)行為的法律后果而言的，它是指本身有效的物權(quán)行為所引起的法律上的后果，即“物權(quán)之得喪變更”。因此，在抽象原則的概念表述中“物權(quán)行為的效力”與“物權(quán)變動”絕不可作同義理解。但是由于物權(quán)行為的“有效”還是“無效”，亦或是“待定”，即物權(quán)行為的效力狀態(tài)其所對應(yīng)的內(nèi)容則是“物權(quán)變動”或“物權(quán)不變動”，也就是說物權(quán)行為的法律效力狀態(tài)和物權(quán)行為的法律結(jié)果在內(nèi)容上或含義上具有一致性。但在嚴(yán)格、科學(xué)的概念表述中還是要將兩者作以區(qū)分的，并準(zhǔn)確使用之，因?yàn)椋?ldquo;物權(quán)行為的法律效力狀態(tài)”和“物權(quán)行為的法律結(jié)果”嚴(yán)格而論是兩個(gè)層次的問題，概念界定表述中用語是否規(guī)范、準(zhǔn)確將直接關(guān)系到對該概念定義的理解是否準(zhǔn)確以及相關(guān)的理論在邏輯上是否嚴(yán)密，同時(shí)也可排除其他學(xué)者對物權(quán)行為理論之詰難。
問題二：在債權(quán)行為與物權(quán)行為并存的情形下，物權(quán)變動的整個(gè)過程中所謂的“原因關(guān)系”、“原因行為”、“原因”等詞語，它們到底含義如何？表現(xiàn)如何？由于不同學(xué)者在這一點(diǎn)上的表述與理解不同，從而使得在有些場合下發(fā)生誤解，并成為不承認(rèn)物權(quán)行為理論者詰難的依據(jù)?；诖斯P者認(rèn)為：
首先，就物權(quán)變動與物權(quán)行為（物權(quán)合意）之間的關(guān)系來看，物權(quán)變動，即物權(quán)之得喪變更系由物權(quán)行為（物權(quán)合意）所引起，物權(quán)行為與物權(quán)變動構(gòu)成邏輯上直接的“因果關(guān)系”，或稱之為“物權(quán)變動的直接原因”，而且在這一關(guān)系中，物權(quán)行為無論在主觀目的上，還是在客觀法律效果上，都直接指向物權(quán)變動，因此，在這一環(huán)節(jié)中，并沒有采取抽象原則法技術(shù)的運(yùn)用。
其次，再來看物權(quán)行為與債權(quán)行為之間的關(guān)系，由于物權(quán)行為多以正常履行基于債權(quán)行為所生之債務(wù)為目的，也就是說債權(quán)行為在最終的目的上往往是欲獲得物權(quán)，故而債權(quán)行為構(gòu)成物權(quán)行為的原因行為（更準(zhǔn)確地說應(yīng)是動機(jī)行為），但是由于法律行為之分類并不以行為之目的為依據(jù)，而是以行為的效果意思為依據(jù)，就債權(quán)行為而言，其以發(fā)生給付請求權(quán)的債權(quán)法效果為其效果意思，并且在客觀上也只能發(fā)生請求權(quán)實(shí)現(xiàn)的法律效果，故而在這一環(huán)節(jié)中，運(yùn)用抽象原則法技術(shù)，將物權(quán)行為的效力從債權(quán)行為中抽象出來，因此物權(quán)變動整個(gè)過程中的“原因關(guān)系”應(yīng)如下圖所示：
[1]環(huán)節(jié)中并不當(dāng)然存在著邏輯上的因果關(guān)系，只是在常態(tài)情形下債權(quán)行為構(gòu)成了物權(quán)行為的動機(jī)行為（即通說的原因行為）。
[2]環(huán)節(jié)在客觀上本身就是邏輯上的因果關(guān)系，物權(quán)行為就是物權(quán)變動的直接原因。
基于以上兩個(gè)問題的分析與澄清，明確了：第一，“物權(quán)行為的法律效力狀態(tài)”與“物權(quán)行為的法律結(jié)果”在內(nèi)容上雖具有一致性，但依概念之準(zhǔn)確定義及邏輯嚴(yán)密的要求，應(yīng)使用“物權(quán)行為的效力”；第二，在物權(quán)變動的全過程中，“原因行為”這一稱謂特指“債權(quán)行為”，但“物權(quán)變動的直接原因”則是指物權(quán)行為，“物權(quán)變動的直接原因”與“原因行為”具有不同含義，并且由于抽象原則法技術(shù)運(yùn)用所存在的第[1]環(huán)節(jié)只表明了債權(quán)行為與物權(quán)行為之間效力關(guān)系的問題，還并未涉及到第[2]環(huán)節(jié)中作為物權(quán)行為法律結(jié)果的物權(quán)變動，加之分離原則本身分離的就是物權(quán)行為與債權(quán)行為，因此，物權(quán)行為理論抽象原則概念的科學(xué)表述應(yīng)為：物權(quán)變動的過程中，在物權(quán)行為與債權(quán)行為并存之情形，物權(quán)行為的法律效力不受作為物權(quán)行為原因行為（或動機(jī)行為）的債權(quán)行為效力之影響，是為物權(quán)行為抽象原則。
4．抽象原則之意義
抽象原則作為一種涉及財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)行為與其原因行為之間關(guān)系的法技術(shù)處理手段，已被廣泛地應(yīng)用于多項(xiàng)財(cái)產(chǎn)制度中，除了物權(quán)法領(lǐng)域的物權(quán)行為外，德國民法上在債權(quán)法領(lǐng)域的債權(quán)讓與、債務(wù)負(fù)擔(dān)，商法中票據(jù)法領(lǐng)域的票據(jù)行為等制度中均有抽象原則的適用。正因?yàn)槌橄笤瓌t在德國民法中有著廣泛的應(yīng)用，而這一法技術(shù)又體現(xiàn)了德意志民族抽象概念思維的偏好，因此，物權(quán)行為抽象原則被稱為“德意志法系的典型特征”{10}或“德國私法一項(xiàng)基本的法概念與法原則”{11}。
關(guān)于抽象原則的實(shí)踐意義，主要在于保障交易安全上（這一點(diǎn)也不是本文論述的重點(diǎn)，筆者將在他文中予以重點(diǎn)論述）。綜上所述，抽象原則構(gòu)成了整個(gè)物權(quán)行為理論法技術(shù)設(shè)計(jì)的核心。
（三）形式主義原則是物權(quán)行為理論法技術(shù)設(shè)計(jì)的保障
由于物權(quán)之本質(zhì)屬性在于它是對世權(quán)、絕對權(quán)，具有排他之屬性，物權(quán)行為與債權(quán)行為之最大區(qū)別在于物權(quán)行為的理性基礎(chǔ)為物上主體意志與該意志外在化的結(jié)合，而這種結(jié)合的法律效果直接指向的就是物權(quán)變動，是一種權(quán)利的處分行為。故而物權(quán)變動的起點(diǎn)、終點(diǎn)以及物權(quán)變動的整個(gè)過程都是物上主體意志與該意志外在化的結(jié)合。在這里，所謂“意志的外在化”即要求“因?yàn)槲锏暮弦饽耸菍ξ锏慕桓缎袨橹写嬖诘囊馑急硎镜某橄?，所以必須有一個(gè)具有公式性的行為來表達(dá)或者說是記載這一物的合意”{12}。而這一公示行為于動產(chǎn)而言是交付，于不動產(chǎn)而言是登記，此即形式主義原則的要求。
I．形式主義原則之地位
由于分離原則使物權(quán)行為得以獨(dú)立于債權(quán)行為而存在，這種獨(dú)立的存在是依仗于物權(quán)獨(dú)立意思的客觀存在而為基礎(chǔ)的；抽象原則使物權(quán)行為的法律效果從債權(quán)行為的法律效果中抽象出來，這種抽象則是依仗于物權(quán)獨(dú)立意思的法律效果與債權(quán)意思的法律效果之不同而為基礎(chǔ)的，而在此對不同意思的區(qū)分以及不同意思的法律效果的分析都是以對作為意思之載體的行為的分析而為切入點(diǎn)的，也就是說對表征不同意思內(nèi)容的不同行為的分析來挖掘不同行為的法律意思與意思效果，意思與行為即構(gòu)成邏輯上的內(nèi)容與形式的關(guān)系，兩者絕不可分離。那么就物權(quán)行為理論體系構(gòu)成角度而言，形式主義原則的內(nèi)容要求使得分離原則與抽象原則所蘊(yùn)涵的，不同法律意思產(chǎn)生不同的法律效果，引起不同的法律關(guān)系，適用不同的法律制度這一基本思路具有了形式上的可認(rèn)知性，并使與之相關(guān)的法律理論的構(gòu)建與法律實(shí)踐的操作具有了可能性。因?yàn)橐磺幸馑家约捌渌_(dá)到的效果，都必須借助行為之表達(dá)來完成，因此“物權(quán)行為獨(dú)立性與無因性系源自物權(quán)行為之形式主義”{4}，形式主義原則構(gòu)成了物權(quán)行為理論體系法技術(shù)設(shè)計(jì)的保障，是構(gòu)成物權(quán)行為理論體系之不可或缺的內(nèi)容，而我國學(xué)者在談及物權(quán)行為理論內(nèi)容構(gòu)成時(shí)往往僅對分離原則（或獨(dú)立性原則）和抽象原則（或無因性原則）作出表達(dá)和分析，而忽略了形式主義原則。
2．對形式主義原則的分析
形式主義原則的基本要義在于欲意發(fā)生物權(quán)變動的物權(quán)意思，必須與一定客觀的公示性行為相結(jié)合，始發(fā)生物權(quán)變動。這里的公式性行為于動產(chǎn)而言為交付，于不動產(chǎn)而言為登記。那么隨后而來的一個(gè)問題就是，由于對物權(quán)行為概念認(rèn)識的不同，學(xué)者對交付和登記對于物權(quán)行為的構(gòu)成上有不同認(rèn)識。有學(xué)者認(rèn)為物權(quán)的意思表示（包括物權(quán)合意）本身即為物權(quán)行為（單獨(dú)行為及物權(quán)契約），登記或交付則為其生效要件{6}。也有學(xué)者認(rèn)為物權(quán)行為必須是物權(quán)變動之意思與登記或交付相結(jié)合之行為{4}。在此所涉及問題的實(shí)質(zhì)就是交付和登記到底是物權(quán)行為的特別成立要件，還是物權(quán)行為的特別生效要件。前者是一個(gè)事實(shí)判斷，它解決的是一個(gè)物權(quán)行為存在與否的問題；后者是一個(gè)法律判斷，它解決的是一個(gè)物權(quán)行為生效與否的問題，雖然兩者就其實(shí)質(zhì)的法律效果而言都將導(dǎo)致欠缺要件，則不可能發(fā)生物權(quán)變動的法律效果，但是搞清這一問題對物權(quán)行為概念本身及整個(gè)物權(quán)行為理論體系的科學(xué)構(gòu)建卻有著極為重大的意義。本文認(rèn)為作為公示性行為的交付和登記應(yīng)當(dāng)作為物權(quán)行為的成立要件，并且在物權(quán)行為成立之同時(shí)發(fā)生物權(quán)法上的效力，即成立和生效僅在時(shí)間上具有同時(shí)性而已。其理由在于：交付和登記這兩個(gè)物權(quán)行為中所蘊(yùn)涵的法律意思即為物權(quán)的變動，如果沒有動產(chǎn)的交付行為以及不動產(chǎn)的登記行為，那么當(dāng)事人的物權(quán)意思則無從認(rèn)識、無從考查，物權(quán)變動的法律效果也不能發(fā)生，而在完成動產(chǎn)交付行為以前以及不動產(chǎn)登記行為以前當(dāng)事人的意思都不屬于物權(quán)法上的意思表示。物權(quán)意思與表征該意思之特定的行為是內(nèi)容與形式的關(guān)系，兩者不可分離，缺少物權(quán)意思的行為不是物權(quán)行為，自然也就不發(fā)生物權(quán)法上的效果；而沒有以特定行為作為表征的意思，我們根本就無從認(rèn)識該意思，更談不上了解該意思所欲達(dá)到的法律效果的問題。因此，交付和登記首先是物權(quán)行為的特別成立要件，沒有交付與登記的行為也就根本不存在物權(quán)行為，從而根本無法認(rèn)知所謂 “物權(quán)意思”的確切內(nèi)容。其次，因?yàn)闆]有交付和登記也就不存在物權(quán)行為，因此更談不上物權(quán)變動的法律效果。在此需要特別指出一點(diǎn)的是，動產(chǎn)的交付行為比較容易理解，然而就不動產(chǎn)的登記行為而言，在《德國民法典》第873條第2款卻有這樣的規(guī)定：“在登記前，雙方當(dāng)事人既在對意思表示進(jìn)行公證人公證時(shí)，或者向土地登記局作出或呈遞意思表示時(shí)，或者權(quán)利人已將符合《土地登記簿法》規(guī)定的登記許可證交付于相對人時(shí)，始受協(xié)議約束。”{13}對于這一條文的內(nèi)容，有些學(xué)者認(rèn)為：“這些行為也可以說明，當(dāng)事人具有這種物權(quán)變動意思。在這樣的情況下，當(dāng)事人的物權(quán)變動的意思也會生效，會受法律的約束。” {2}故而在此意欲說明在交付與登記之外有時(shí)也存在著獨(dú)立的物權(quán)意思，并且還會發(fā)生物權(quán)法上的效果。筆者則認(rèn)為這樣理解與解釋這一條的內(nèi)容有欠妥當(dāng)，因?yàn)樵摋l文并未否認(rèn)登記的存在，物權(quán)變動法律效果的發(fā)生依然是以登記而為前提的，登記前當(dāng)事人所為之行為蘊(yùn)涵的意思并不是確定的物權(quán)意思。這里面包含了一個(gè)邏輯上的前后關(guān)系問題，而條文中“在登記前”這一限定語就已經(jīng)將這里的邏輯關(guān)系表示的較為清楚了。因此，筆者認(rèn)為該條文的含義應(yīng)當(dāng)是：當(dāng)事人在進(jìn)行條文中所規(guī)定的三項(xiàng)行為任意之一以后，必須再進(jìn)行變更登記的行為，那么法律上將變更登記行為所具有的物權(quán)法效力前提至當(dāng)事人在為該條文所規(guī)定的三項(xiàng)行為的那一時(shí)刻，故該條文只是將登記所具有的法律效力的時(shí)間前提而已，并未賦予其他行為以物權(quán)行為之含義與效力，也并未否定登記所本應(yīng)具有的物權(quán)行為之效力與法律效果，因?yàn)槿绻罁?jù)這一條文想要說明在交付和登記之外還存在其他形式的物權(quán)意思，那么緊隨其后的一個(gè)問題就難以自圓其說，那就是當(dāng)事人在進(jìn)行了上述行為后卻一直未進(jìn)行變更登記的行為，那么又如何確定地知道當(dāng)事人在進(jìn)行上述三項(xiàng)行為時(shí)就存在著獨(dú)立的物權(quán)意思呢？上述行為還會當(dāng)然地發(fā)生物權(quán)（土地權(quán)利）變更的法律效果嗎？因此，交付和登記這兩個(gè)公式性行為作為物權(quán)行為的特別成立要件，首先在于認(rèn)識物權(quán)行為的客觀存在性，確認(rèn)物權(quán)行為與債權(quán)行為相獨(dú)立的分離原則；其次在于認(rèn)識物權(quán)行為的法律效力與該行為所承載的物權(quán)意思不可分離。這才是形式主義原則的真諦所在，只有以此而為保障，構(gòu)建起來的物權(quán)行為理論才是一個(gè)邏輯嚴(yán)密的科學(xué)的理論體系。
（四）小結(jié)
綜上之分析，分離原則以物權(quán)獨(dú)立意思的存在為切入點(diǎn)，解決了物權(quán)行為的客觀存在，并使之與債權(quán)行為相分離；抽象原則以獨(dú)立的物權(quán)意思與債權(quán)意思法律上的意思效果之不同為切入點(diǎn)，解決了物權(quán)行為首先在法律效力上，其次才當(dāng)然地包括法律結(jié)果上與債權(quán)行為的關(guān)系問題；而形式主義原則從內(nèi)容與形式的不可分離為切入點(diǎn)，使得以上兩個(gè)原則所表達(dá)的內(nèi)容具有了邏輯上的支撐點(diǎn)，并且使它們具有了形式上的可認(rèn)知性。故而，無論是在內(nèi)容構(gòu)成上，還是在法技術(shù)運(yùn)用上，物權(quán)行為理論體系正是以分離原則為其法技術(shù)設(shè)計(jì)的起點(diǎn)，以抽象原則為其法技術(shù)設(shè)計(jì)的核心，以形式主義原則為其法技術(shù)設(shè)計(jì)的保障，并且每一原則皆有其準(zhǔn)確、唯一的概念界定，在此基礎(chǔ)上所形成的一個(gè)體系完整、邏輯嚴(yán)密的科學(xué)理論體系。
三、物權(quán)行為理論體系科學(xué)構(gòu)建的理論及現(xiàn)實(shí)意義
探討物權(quán)行為及其理論體系，并科學(xué)、清晰、明了地認(rèn)識之，無論從理論意義而言對于民法理論之完善化，還是從實(shí)踐意義而言在具體制度設(shè)計(jì)上保障市場經(jīng)濟(jì)秩序的有序運(yùn)作均具有極其重大的意義。
（一）物權(quán)行為理論使民法總則理論系統(tǒng)化、完善化
物權(quán)行為理論的這一意義可以簡單地依這樣一個(gè)邏輯順序來認(rèn)識，即私法自治乃民法之基本原則，其所蘊(yùn)涵的法理價(jià)值主要是借助于法律行為來得以實(shí)現(xiàn)的。故而法律行為理論構(gòu)成了民法總則之主要內(nèi)容，并且是整個(gè)民法理論體系的精華與最為璀璨的閃光點(diǎn)，那么法律行為理論必須在民法各部分內(nèi)容上均有所體現(xiàn)，如果不承認(rèn)物權(quán)行為及其理論體系作為法律行為之下位概念的存在，那么法律行為概念及其理論則在民法主要內(nèi)容之一的物權(quán)法部分缺失了，從而使得對法律行為概念的抽象以及將其作為民法總則之主體內(nèi)容都成為不可能。因此正是物權(quán)行為的客觀性及其理論體系的完善化，才使得法律行為理論及由法律行為所引起的法律關(guān)系理論都成為了民法總則中科學(xué)的理論體系，從而使民法總則理論科學(xué)化、完善化，并最終構(gòu)建起了一個(gè)科學(xué)嚴(yán)密、博大精深的民法理論體系。
（二）物權(quán)行為理論更能夠保障交易安全，促進(jìn)市場交易秩序的良性運(yùn)作
民法作為商品經(jīng)濟(jì)一般規(guī)律之反映，應(yīng)當(dāng)具有維持與促進(jìn)正常商品經(jīng)濟(jì)秩序形成與運(yùn)作之功能，而作為商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)階段的現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的形成與發(fā)展，民法的這一功能將表現(xiàn)得更為巨大，因此，在進(jìn)行民法理論探討以及相關(guān)制度設(shè)計(jì)時(shí)就必須考慮到這一點(diǎn)。而對于物權(quán)行為理論而言，其實(shí)踐意義之巨就在于保障交易安全，促進(jìn)正常交易秩序的形成與有序運(yùn)作，因?yàn)樵谖餀?quán)變動時(shí)，由于物權(quán)之排他屬性，勢必會在物權(quán)變動中不僅影響到交易當(dāng)事人的利益，還會影響到第三人的利益，從而影響到整個(gè)交易秩序的穩(wěn)定。“第三人利益實(shí)際上正是市場經(jīng)濟(jì)交易秩序的化身，社會整體的正常經(jīng)濟(jì)秩序就是由一個(gè)個(gè)第三人連接起來的”。{2}因此在物權(quán)變動中如何平衡好物權(quán)變動當(dāng)事人的利益和第三人的利益，則直接關(guān)系到市場交易安全、公正、效率等價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。
首先，對出賣人（原權(quán)利人）而言，當(dāng)買賣契約不成立，因意思表示錯(cuò)誤被撤銷，或違反公序良俗無效時(shí)，而買受人已將物出賣給第三人，第三人主觀惡意時(shí)，出賣人無法向第三人主張“所有物”返還請求權(quán)（物權(quán)請求權(quán)），而只能向與其有直接法律關(guān)系的人提出不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)（債權(quán)請求權(quán)），這對出賣人似乎不公平。筆者認(rèn)為法律如采納嚴(yán)格的物權(quán)行為理論體系，尤其是有形式主義原則所具有的公示效力，第三人依該公示之行為支付了相應(yīng)的對價(jià)，并為相應(yīng)之交易行為，一般而言就無交易上的過錯(cuò)。而原權(quán)利人在救濟(jì)自己的權(quán)利時(shí)，必須對因自己疏于管理自己的財(cái)產(chǎn)而將所謂的“物權(quán)請求權(quán)”降低為“不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)”，這并無不公平之處。而且原權(quán)利人一人之利益與由不特定的多數(shù)第三人之利益構(gòu)成的整個(gè)交易秩序而言，孰重孰輕自是一目了然，因此可以說，在這里如果采物權(quán)行為理論，則只能說民法就此制度設(shè)計(jì)而言，在公平與效率的價(jià)值選擇上略微偏向了效率（此處并非置公平于不顧，而只是價(jià)值比較后的主次之分）。
其次，就第三人利益而言，在學(xué)界向來有依物權(quán)行為理論之保護(hù)與依善意取得制度之保護(hù)的爭論，有些學(xué)者認(rèn)為善意取得制度足以保護(hù)第三人利益，進(jìn)而保護(hù)交易安全，而且還可以克服所謂“物權(quán)行為理論的諸多弊端”，故完全可以不采物權(quán)行為理論。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷，因?yàn)槲餀?quán)行為理論所具有的理性思想及其嚴(yán)密的邏輯體系，較之于善意取得制度更能保護(hù)交易安全，倒是善意取得制度的一些缺陷使得在適用該制度時(shí)其操作性和成本都問題較多。在此僅簡單指出善意取得制度的最大缺陷乃在于善意取得制度中所謂的“善意”純系一主觀心態(tài)，并且無客觀標(biāo)準(zhǔn)衡量，更為重要的是它將第三人所謂“善意”舉證責(zé)任的“包袱”拋給第三人自己，即第三人必須證明自己存在著一個(gè)沒有公共客觀標(biāo)準(zhǔn)的主觀“善意”，緊隨其后的問題就是由于這個(gè)“善意”沒有客觀標(biāo)準(zhǔn)，原權(quán)利人及其他人可能又舉出第三人主觀“惡意”的證據(jù)來，最終將產(chǎn)生這樣一個(gè)戲劇性的后果，即本來是為了解決物權(quán)變動這一法律問題，而最終卻變成了一場為了一個(gè)沒有客觀標(biāo)準(zhǔn)的主觀心態(tài)善惡與否的舉證責(zé)任大戰(zhàn)，其司法操作難度之大，成本之高可想而知。而依物權(quán)行為理論來解決物權(quán)變動問題，整個(gè)過程思路非常清晰，并且在物權(quán)變動的每一個(gè)環(huán)節(jié)都有依形式主義原則所要求的公式性行為來體現(xiàn)，并且法律賦予了這些行為以相應(yīng)的法律效力，那么本著對法律的信任而對這些公式性行為所應(yīng)具有的法律效力的信任，就是“善意”。因此這里的“善意”完全是一種客觀標(biāo)準(zhǔn)，是法律賦予的“善意”，從而極為有利地保護(hù)了第三人的利益，進(jìn)而保護(hù)了交易安全及整個(gè)市場交易秩序的良性運(yùn)作。
由此可見，物權(quán)行為理論充分顧及了每一個(gè)市場交易主體的利益，并且更加公平、高效地保護(hù)了市場交易中每一個(gè)主體的利益，以及整個(gè)良性交易秩序的形成，思路清晰、邏輯嚴(yán)緊地實(shí)現(xiàn)了民法更高層次的正義價(jià)值目標(biāo)。
【注釋】
[1]需要特別說明的是本文在破立結(jié)合的基礎(chǔ)上借鑒了我國著名民法學(xué)者孫憲忠教授的一些觀點(diǎn)。
[2]也有認(rèn)為分離原則系指處分行為與負(fù)擔(dān)原則的分離。參見[德]迪特爾·梅迪庫斯著，邵建東譯：《德國民法總論》，法律出版社2000年11月版，第174頁。
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關(guān)鍵詞: 物權(quán)行為；分離原則；抽象原則；形式主義原則；物權(quán)變動
一、問題的提出
我國《物權(quán)法》已于2007年10月I日起生效，作為規(guī)范物的歸屬與利用的基本民事法律規(guī)范，其無論從制度完善，還是從實(shí)務(wù)問題的處理等方面均發(fā)揮了一定的積極作用。但是這部法律并非完美無暇，其在內(nèi)容安排、制度設(shè)計(jì)、立法技術(shù)的運(yùn)用等方面尚有諸多值得商榷并予以改進(jìn)之處，本文在此不予以一一列舉，但筆者認(rèn)為我國《物權(quán)法》在制度設(shè)計(jì)上不明確承認(rèn)并選擇物權(quán)行為理論實(shí)在是立法上的一個(gè)遺憾?！段餀?quán)法》僅在第15條針對不動產(chǎn)物權(quán)作出如下規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同的效力。”同時(shí)，該法第23條針對動產(chǎn)物權(quán)規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時(shí)發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”上述兩條規(guī)定并未能清晰明了地解決債權(quán)行為、物權(quán)行為以及物權(quán)變動之間的法律關(guān)系，在實(shí)務(wù)中依然存在未盡之處，因而就這一問題完全有再探討之必要。
物權(quán)行為理論是傳統(tǒng)民法理論中一項(xiàng)非常重要的基礎(chǔ)性理論，在我國也是民法理論中爭議頗多、倍受關(guān)注的焦點(diǎn)、熱點(diǎn)問題，由于該理論系德國法之產(chǎn)物，而德國法學(xué)家在進(jìn)行該理論設(shè)計(jì)時(shí)是以嚴(yán)格的邏輯思維和高度的抽象概括而為技術(shù)運(yùn)用的，但是在我國基于歷史文化、法律制度、思維方式、生活習(xí)俗等多方面的原因，物權(quán)行為理論在“中國化”或“本土化”的過程中卻出現(xiàn)了諸多的問題，以使得學(xué)界對該問題的探討與研究既成為一個(gè)“老生常談”的話題，卻又始終未能形成較為科學(xué)、統(tǒng)一的定論。以物權(quán)行為而為組成部分的法律行為理論是大陸法系國家典型代表—德國民法智慧的結(jié)晶，在我國的民事立法活動中舍棄該理論，實(shí)與魯迅先生所倡之“拿來主義”不符，可是“拿來”該理論，卻又使民法學(xué)界各主其張，爭論不休。這一問題的癥結(jié)所在，筆者看來就是未能科學(xué)地構(gòu)建起中國物權(quán)行為理論體系。而中國物權(quán)行為理論體系的科學(xué)構(gòu)建又必須滿足三個(gè)基本要求，即：體系內(nèi)容構(gòu)建的完整性；邏輯層次設(shè)計(jì)的嚴(yán)密性；概念界定表述的準(zhǔn)確性。筆者試圖在解決目前物權(quán)行為理論當(dāng)中存在的一些問題的同時(shí)，以這三個(gè)基本要求為標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建科學(xué)的中國物權(quán)行為理論體系，以此而為中國物權(quán)立法之再完善盡微薄之力[1]。
二、我國物權(quán)行為理論體系的科學(xué)構(gòu)建及諸問題探討
在筆者看來，分離原則、抽象原則（無因性）、形式主義原則既是我國物權(quán)行為理論體系內(nèi)容構(gòu)成的組成部分，又是我國物權(quán)行為理論體系邏輯層次法技術(shù)設(shè)計(jì)的結(jié)果。雖然這三個(gè)原則并非筆者的首創(chuàng)，但是對這三個(gè)原則本身本質(zhì)規(guī)定性的研究以及它們之間的相互關(guān)系卻似有不清之嫌，筆者側(cè)重于從法技術(shù)設(shè)計(jì)的角度，認(rèn)為物權(quán)行為理論應(yīng)當(dāng)是以分離原則為物權(quán)行為理論法技術(shù)設(shè)計(jì)的起點(diǎn)，以抽象原則為物權(quán)行為理論法技術(shù)設(shè)計(jì)的核心，以形式主義原則為物權(quán)行為理論法技術(shù)設(shè)計(jì)的保障這樣一個(gè)體系完整、邏輯嚴(yán)密的科學(xué)理論體系。
（一）分離原則是物權(quán)行為理論法技術(shù)設(shè)計(jì)的起點(diǎn)
分離原則是對德文“Trennungsprinzip”的通常翻譯，有時(shí)也被有些學(xué)者稱為“獨(dú)立性”{1}或者“區(qū)分原則”{2}。但是有學(xué)者認(rèn)為 “Trennungsprinzip”一詞本意是講債權(quán)行為和物權(quán)行為在行為本身和效力方面相互獨(dú)立，其旨顯然不在“區(qū)分”而應(yīng)在“分離”，故而應(yīng)使用 “分離原則”為宜{(lán)3}。
1．分離原則之地位
就物權(quán)行為理論體系構(gòu)成角度而言，首要解決的問題是要將發(fā)生物權(quán)變動法律效果的物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離，即解決獨(dú)立的物權(quán)行為的客觀性問題（此一問題學(xué)者以有論述，且不是本文論述的重點(diǎn)，筆者將在他文中專門論述該問題）。只有首先將物權(quán)行為與債權(quán)行為分離，我們才能進(jìn)一步探討物權(quán)變動法律效果、物權(quán)行為、債權(quán)行為它們之間的關(guān)系問題，因此，分離原則構(gòu)成了物權(quán)行為理論法技術(shù)設(shè)計(jì)的起點(diǎn)。
2．分離原則之概念
就分離原則的概念而言，德國以及我國臺灣和大多數(shù)大陸學(xué)者無論大家在文字上如何表述，其實(shí)質(zhì)含義是比較清楚一致的，即，物權(quán)行為與債權(quán)行為相互分離，獨(dú)立存在，并且均構(gòu)成一項(xiàng)獨(dú)立的法律行為[2]。例如，臺灣學(xué)者謝在全先生談物權(quán)行為獨(dú)立性時(shí)認(rèn)為：“物權(quán)行為與債權(quán)行為相互分離，獨(dú)立于債權(quán)行為之外，此謂之物權(quán)行為獨(dú)立性。” {4}史尚寬先生表述為：“僅為對人的請求關(guān)系之債權(quán)契約，與直接使生物權(quán)變動之物權(quán)契約，迥然有別。”{1}在寇志新教授主編的《民法學(xué)》中韓松教授也指出：“物權(quán)以合同形式發(fā)生變動之場合，債權(quán)合同與物權(quán)合同是兩種不同的法律行為，債權(quán)行為與物權(quán)行為截然分開，各自獨(dú)立，這種物權(quán)行為獨(dú)立于債權(quán)行為的特性，謂之物權(quán)行為的獨(dú)立性。”{5}因此，分離原則可簡言之就是物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離。王澤鑒{6}、王利明{7}等學(xué)者的表述與這些表述基本相同。
3．分離原則在我國學(xué)界認(rèn)識上存在的問題
分離原則含義的應(yīng)然理解及表述原本十分清楚，然而在我國卻由于不同學(xué)者在不同地方就分離原則的不同表述而變得模糊不清了。
首先，我國物權(quán)法領(lǐng)域的著名學(xué)者孫憲忠教授在1996年第3期《法學(xué)研究》上的一篇《物權(quán)行為理論探源及其意義》的文章以及其專著《德國當(dāng)代物權(quán)法》中就 “分離原則”作了相同表述，他指出“分離原則的意義是，德國法將權(quán)利主體移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的交付義務(wù)的法律行為（一般為債法上的契約或稱之為合同）與其完成物權(quán)的各種變動的行為作為兩個(gè)法律行為，而不是一個(gè)法律行為；前者為原因行為，后者為物權(quán)行為。因?yàn)檫@兩個(gè)行為各自有其獨(dú)立的意思表示和成立方式，因此它們是分離的兩個(gè)不同法律事實(shí)。”在這里，我們可以看出孫教授所指的分離原則應(yīng)當(dāng)是物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離，彼此為獨(dú)立的法律行為的原則。
然而隨后，孫教授在1999年第5期《法學(xué)研究》上的一篇《物權(quán)變動的原因與結(jié)果的區(qū)分原則》的文章中指出“所謂區(qū)分原則，即在發(fā)生物權(quán)變動時(shí)，物權(quán)變動的原因與物權(quán)變動的結(jié)果為兩個(gè)法律事實(shí)，它們的成立生效依據(jù)不同的法律根據(jù)的原則。這一原則來源于德國民法，即德國法中的 ‘Trennugsprinzip'，或稱分離原則。”由此可見，在這里孫教授所指的分離原則卻又是物權(quán)變動的原因與結(jié)果相分離的原則。社科院《中國物權(quán)法草案建議稿》第7條關(guān)于物權(quán)變動與原因行為的區(qū)分原則一條中指出：“以發(fā)生物權(quán)變動為目的的原因行為，自合法成立時(shí)生效。在不能發(fā)生物權(quán)變動的結(jié)果時(shí)，有過錯(cuò)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”在建議說明中對該條還作了進(jìn)一步的闡釋：“以發(fā)生物權(quán)變動為目的的原因行為，主要是合同，它屬于債權(quán)法關(guān)系的范疇，其成立、生效依據(jù)債權(quán)法、合同法的規(guī)定。”{8}而是否存在獨(dú)立于原因行為之外的物權(quán)行為卻未提及。
因此，臺灣大學(xué)王澤鑒教授在其《物權(quán)法上的自由與限制》一文中談到該草案時(shí)指出：“所謂‘物權(quán)變動與其原因行為區(qū)分原則’系中國物權(quán)法草案所首創(chuàng)的概念……應(yīng)指出的是，中國物權(quán)法草案所謂‘物權(quán)變動與其原因行為區(qū)分原則’，似不同于德國、瑞士、臺灣法上所謂的‘區(qū)分原則’或‘分離原則’。依吾人通常理解，德國法上所謂分離原則乃在肯定有一個(gè)獨(dú)立存在于負(fù)擔(dān)行為（債權(quán)行為、原因行為）之外的物權(quán)行為，其區(qū)分或分離的不僅是物權(quán)變動與原因行為，而是引起物權(quán)變動的物權(quán)行為與原因行為。”
故而這兩個(gè)內(nèi)容不同的分離原則，無論對于物權(quán)行為理論體系的構(gòu)建，還是對于物權(quán)法制度的立法指導(dǎo)可產(chǎn)生不同的作用。依前一原則，則勢必產(chǎn)生獨(dú)立的物權(quán)行為，從而使物權(quán)行為具有獨(dú)立性；而依后一原則，則有可能將物權(quán)變動作為債權(quán)行為的法律效果，從而是可以不用承認(rèn)獨(dú)立的物權(quán)行為的存在的。但是，作為科學(xué)的物權(quán)行為理論體系的構(gòu)建，分離原則的科學(xué)含義應(yīng)當(dāng)是物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離的原則，此一原則也是整個(gè)物權(quán)行為理論體系法技術(shù)設(shè)計(jì)的起點(diǎn)。
（二）抽象原則（無因性原則）是物權(quán)行為理論法技術(shù)設(shè)計(jì)的核心
抽象原則是對德文“Abstraktionsprinzip”的中文直譯，有些學(xué)者也將其意譯為“無因性”{1}或“無因原則”{6}。在此需要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)的是“無因”并不是不存在原因，而是旨在表明與原因之間的關(guān)系，因而更為準(zhǔn)確的意譯應(yīng)是“不要因原則”或“不要因性”。本文認(rèn)為應(yīng)使用“抽象原則”為宜，因?yàn)檫@樣既不妨礙人們對該原則內(nèi)容的理解，又可避免采“無因性”提法的誤解。但在行文中引用不同學(xué)者的觀點(diǎn)時(shí)還是采用其習(xí)慣說法。
1．抽象原則之地位
就物權(quán)行為理論體系構(gòu)成角度而言，承認(rèn)獨(dú)立的物權(quán)行為的客觀存在，即承認(rèn)物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離，各自均為一個(gè)獨(dú)立的法律行為的分離原則，是為物權(quán)行為理論體系法技術(shù)設(shè)計(jì)的起點(diǎn)。那么在此基礎(chǔ)上緊隨其后的一個(gè)問題就是，物權(quán)變動的法律效果、物權(quán)行為、債權(quán)行為三者到底關(guān)系如何？抽象原則正是對這一問題的回答而得出的結(jié)論。因此抽象原則是以分離原則為認(rèn)識前提的，兩者具有密切的聯(lián)系，雖然單從邏輯推理的角度而言，承認(rèn)分離原則并不必然導(dǎo)致必須承認(rèn)抽象原則，但是從物權(quán)行為理論體系的內(nèi)容構(gòu)成及該理論的精神旨趣來看，抽象原則科學(xué)地解決了三者的關(guān)系，而這正是物權(quán)行為理論對于立法、司法以及建立一個(gè)安全、公正、高效的市場交易秩序之重大意義所在，也正是物權(quán)行為理論的精華所在。故而抽象原則無論是在物權(quán)行為理論體系內(nèi)容構(gòu)成上，還是在法技術(shù)設(shè)計(jì)上都居于核心地位。
2．抽象原則概念的既有表述與分析
在承認(rèn)物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離，均為一個(gè)獨(dú)立的法律行為的分離原則的基礎(chǔ)上，物權(quán)行為和債權(quán)行為勢必呈現(xiàn)出以下三種存在狀態(tài)：其一是僅有債權(quán)行為而無物權(quán)行為，如委任、雇傭等；其二是僅有物權(quán)行為而無債權(quán)行為，如所有權(quán)之拋棄；其三是債權(quán)行為與物權(quán)行為并存，如買賣、互易等。而在債權(quán)行為與物權(quán)行為并存的情況下，就客觀上它們的效力狀態(tài)而言，又可分為四種情形，即：一是債權(quán)行為與物權(quán)行為均成立有效，此一情形為社會生活之常態(tài)，故不舉例說明；二是債權(quán)行為與物權(quán)行為均不成立或無效，例如，當(dāng)事人一方為無民事行為能力人；三是債權(quán)行為成立有效，但物權(quán)行為不成立或無效，例如，合同（債權(quán)行為）成立有效后，一方當(dāng)事人因精神失常而成為無民事行為能力人，但其卻交付（物權(quán)行為）了標(biāo)的物，在此情形下其物權(quán)行為無效（行為主體不適法），標(biāo)的物所有權(quán)不發(fā)生移轉(zhuǎn)；四是債權(quán)行為不成立、無效或被撤銷，但是物權(quán)行為成立有效，例如，標(biāo)的物交付以后債權(quán)合同卻被撤銷或被宣告無效。那么對物權(quán)行為抽象原則的探討應(yīng)當(dāng)是以物權(quán)行為與債權(quán)行為并存之情形下，并且以物權(quán)行為的成立有效而為前提的。正如王澤鑒教授所言：“物權(quán)行為無因性理論的適用，以物權(quán)行為本身有效成立為前提，如果物權(quán)行為本身不成立、不生效力、被撤銷或無效，則根本不發(fā)生無因性問題。”{6}
就抽象原則概念的表述而言，學(xué)者有不同的表述，而不同表述的含義不盡相同，例如：王澤鑒教授認(rèn)為：“無因性謂物權(quán)行為的效力不為其原因行為（債權(quán)行為）左右，債權(quán)行為雖不成立，不生效力，被撤銷或無效，物權(quán)行為并不因此受影響，仍發(fā)生物權(quán)變動的法律效果。” {6}謝在全教授表述為：“因之債權(quán)行為遂成為物權(quán)行為之原因。若債權(quán)行為會左右物權(quán)行為之效力時(shí)，則該物權(quán)行為系有因行為（有因主義），反之，倘物權(quán)行為效力，不受其原因即債權(quán)行為所影響時(shí)，則該物權(quán)行為系無因行為（無因主義）具無因性。申言之，債權(quán)行為縱歸無效或經(jīng)撤銷時(shí)，物權(quán)行為不因而無效或失其存在。” {4}在寇志新教授主編的《民法學(xué)》一書中，韓松教授指出：“所謂物權(quán)行為的無因性是指物權(quán)行為的法律效力不受作為原因行為的債權(quán)行為的影響。” {5}通過這些含義表述，我們可以看出這些學(xué)者認(rèn)為當(dāng)先有債權(quán)行為存在的場合，先期的債權(quán)行為是物權(quán)行為的原因行為，但是物權(quán)行為的效力不受原因行為效力的影響，即各自行為的效力互不影響，因此他們是把物權(quán)行為的法律效力從債權(quán)行為中“抽象”出來。
然而史尚寬先生在對于物權(quán)行為抽象原則表述時(shí)認(rèn)為：“物權(quán)行為基于債權(quán)之原因行為，而為其履行行為時(shí)，始發(fā)生有因無因之問題。即物權(quán)之得喪變更，為原因關(guān)系所左右者，謂之有因主義。不當(dāng)然受原因關(guān)系所左右者，謂之無因主義，亦稱物權(quán)之無因性。凡依法律行為發(fā)生物權(quán)之變動，必有其原因。例如土地所有權(quán)之移轉(zhuǎn)，其原因行為得為買賣、贈與或互易。”{1}孫憲忠教授在1996年對抽象原則表述時(shí)，認(rèn)為：“抽象原則的意義，指物權(quán)行為在其效力和結(jié)果上不依賴原因行為而獨(dú)立成立，即原因行為的無效或者撤銷不能導(dǎo)致物的履行行為的當(dāng)然無效和撤銷。” {9}在此孫教授的觀點(diǎn)基本上與第一種觀點(diǎn)一致，但其中已經(jīng)提到物權(quán)行為的結(jié)果與所謂原因關(guān)系的關(guān)系。而2001年孫教授在一篇《再談物權(quán)行為理論》的文章中指出：“抽象性原則，也就是我國法學(xué)界所謂的無因性原則，指物權(quán)變動不受其原因行為效力制約的原則。因?yàn)樵谖餀?quán)變動中，物權(quán)變動直接來源于當(dāng)事人之間獨(dú)立的物權(quán)意思，而不是債權(quán)意思，所以物權(quán)變動的結(jié)果不直接受債權(quán)意思的約束。” {2}在這些表述中，我們可以看出，史尚寬先生雖認(rèn)為債權(quán)行為系物權(quán)行為的原因行為，但他卻認(rèn)為無因性系指物權(quán)行為的法律后果—物權(quán)之得喪變更，不受原因行為所左右，故而他是把物權(quán)行為的法律后果從原因行為中“抽象”出來。
從孫教授在2001年對抽象原則表述后半部分的解釋中，我們可以清楚地看到，他認(rèn)為物權(quán)變動應(yīng)與當(dāng)事人之間的物權(quán)合意構(gòu)成直接的因果關(guān)系，物權(quán)變動不受債權(quán)關(guān)系的影響，但是他又在前半部分的概念表述中，在未對“原因行為”作任何解釋的情況下，指出：“物權(quán)變動不受其原因行為效力制約”，這里的“原因行為” 到底是物權(quán)變動的原因行為，還是物權(quán)行為的原因行為，而依據(jù)他的表述來看應(yīng)理解為是物權(quán)變動的原因行為。于是，就立刻產(chǎn)生了一個(gè)誤導(dǎo)他人并被有些學(xué)者所質(zhì)疑和詰難的問題，即：“既然物權(quán)變動不受原因行為效力制約，而物權(quán)合意（物權(quán)行為）又構(gòu)成物權(quán)變動的直接原因，所以物權(quán)變動不受物權(quán)合意（物權(quán)行為）效力的制約。”而這一推論顯然是不符合物權(quán)行為基本理論的。債權(quán)關(guān)系在這里也得不到任何體現(xiàn)。
3．抽象原則概念的科學(xué)表述
要想對抽象原則的概念有一個(gè)清楚的認(rèn)識并科學(xué)地表述出來，在基于以上分析的前提下，我們必須首先明確幾個(gè)問題。
問題一：“物權(quán)行為的效力”與“物權(quán)變動”（或“物權(quán)之得喪變更”）關(guān)系如何？兩者是否為同一含義？在以上兩種類型的概念表述中，我們可以發(fā)現(xiàn)其關(guān)鍵性的區(qū)別在于前者是將“物權(quán)行為的效力”從債權(quán)行為中抽象出來，而后者則是將“物權(quán)變動”從債權(quán)行為中抽象出來。本文認(rèn)為“物權(quán)行為的效力”與“物權(quán)變動”并非一回事，具有不同之含義，“物權(quán)行為的效力”是就物權(quán)行為本身的法律狀態(tài)而言的，它僅指物權(quán)行為本身作為法律行為的下位概念其在法律的效力狀態(tài)上是“有效”還是“無效”，亦或是“待定”。而“物權(quán)變動”則是就物權(quán)行為的法律后果而言的，它是指本身有效的物權(quán)行為所引起的法律上的后果，即“物權(quán)之得喪變更”。因此，在抽象原則的概念表述中“物權(quán)行為的效力”與“物權(quán)變動”絕不可作同義理解。但是由于物權(quán)行為的“有效”還是“無效”，亦或是“待定”，即物權(quán)行為的效力狀態(tài)其所對應(yīng)的內(nèi)容則是“物權(quán)變動”或“物權(quán)不變動”，也就是說物權(quán)行為的法律效力狀態(tài)和物權(quán)行為的法律結(jié)果在內(nèi)容上或含義上具有一致性。但在嚴(yán)格、科學(xué)的概念表述中還是要將兩者作以區(qū)分的，并準(zhǔn)確使用之，因?yàn)椋?ldquo;物權(quán)行為的法律效力狀態(tài)”和“物權(quán)行為的法律結(jié)果”嚴(yán)格而論是兩個(gè)層次的問題，概念界定表述中用語是否規(guī)范、準(zhǔn)確將直接關(guān)系到對該概念定義的理解是否準(zhǔn)確以及相關(guān)的理論在邏輯上是否嚴(yán)密，同時(shí)也可排除其他學(xué)者對物權(quán)行為理論之詰難。
問題二：在債權(quán)行為與物權(quán)行為并存的情形下，物權(quán)變動的整個(gè)過程中所謂的“原因關(guān)系”、“原因行為”、“原因”等詞語，它們到底含義如何？表現(xiàn)如何？由于不同學(xué)者在這一點(diǎn)上的表述與理解不同，從而使得在有些場合下發(fā)生誤解，并成為不承認(rèn)物權(quán)行為理論者詰難的依據(jù)?；诖斯P者認(rèn)為：
首先，就物權(quán)變動與物權(quán)行為（物權(quán)合意）之間的關(guān)系來看，物權(quán)變動，即物權(quán)之得喪變更系由物權(quán)行為（物權(quán)合意）所引起，物權(quán)行為與物權(quán)變動構(gòu)成邏輯上直接的“因果關(guān)系”，或稱之為“物權(quán)變動的直接原因”，而且在這一關(guān)系中，物權(quán)行為無論在主觀目的上，還是在客觀法律效果上，都直接指向物權(quán)變動，因此，在這一環(huán)節(jié)中，并沒有采取抽象原則法技術(shù)的運(yùn)用。
其次，再來看物權(quán)行為與債權(quán)行為之間的關(guān)系，由于物權(quán)行為多以正常履行基于債權(quán)行為所生之債務(wù)為目的，也就是說債權(quán)行為在最終的目的上往往是欲獲得物權(quán)，故而債權(quán)行為構(gòu)成物權(quán)行為的原因行為（更準(zhǔn)確地說應(yīng)是動機(jī)行為），但是由于法律行為之分類并不以行為之目的為依據(jù)，而是以行為的效果意思為依據(jù)，就債權(quán)行為而言，其以發(fā)生給付請求權(quán)的債權(quán)法效果為其效果意思，并且在客觀上也只能發(fā)生請求權(quán)實(shí)現(xiàn)的法律效果，故而在這一環(huán)節(jié)中，運(yùn)用抽象原則法技術(shù)，將物權(quán)行為的效力從債權(quán)行為中抽象出來，因此物權(quán)變動整個(gè)過程中的“原因關(guān)系”應(yīng)如下圖所示：
[1]環(huán)節(jié)中并不當(dāng)然存在著邏輯上的因果關(guān)系，只是在常態(tài)情形下債權(quán)行為構(gòu)成了物權(quán)行為的動機(jī)行為（即通說的原因行為）。
[2]環(huán)節(jié)在客觀上本身就是邏輯上的因果關(guān)系，物權(quán)行為就是物權(quán)變動的直接原因。
基于以上兩個(gè)問題的分析與澄清，明確了：第一，“物權(quán)行為的法律效力狀態(tài)”與“物權(quán)行為的法律結(jié)果”在內(nèi)容上雖具有一致性，但依概念之準(zhǔn)確定義及邏輯嚴(yán)密的要求，應(yīng)使用“物權(quán)行為的效力”；第二，在物權(quán)變動的全過程中，“原因行為”這一稱謂特指“債權(quán)行為”，但“物權(quán)變動的直接原因”則是指物權(quán)行為，“物權(quán)變動的直接原因”與“原因行為”具有不同含義，并且由于抽象原則法技術(shù)運(yùn)用所存在的第[1]環(huán)節(jié)只表明了債權(quán)行為與物權(quán)行為之間效力關(guān)系的問題，還并未涉及到第[2]環(huán)節(jié)中作為物權(quán)行為法律結(jié)果的物權(quán)變動，加之分離原則本身分離的就是物權(quán)行為與債權(quán)行為，因此，物權(quán)行為理論抽象原則概念的科學(xué)表述應(yīng)為：物權(quán)變動的過程中，在物權(quán)行為與債權(quán)行為并存之情形，物權(quán)行為的法律效力不受作為物權(quán)行為原因行為（或動機(jī)行為）的債權(quán)行為效力之影響，是為物權(quán)行為抽象原則。
4．抽象原則之意義
抽象原則作為一種涉及財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)行為與其原因行為之間關(guān)系的法技術(shù)處理手段，已被廣泛地應(yīng)用于多項(xiàng)財(cái)產(chǎn)制度中，除了物權(quán)法領(lǐng)域的物權(quán)行為外，德國民法上在債權(quán)法領(lǐng)域的債權(quán)讓與、債務(wù)負(fù)擔(dān)，商法中票據(jù)法領(lǐng)域的票據(jù)行為等制度中均有抽象原則的適用。正因?yàn)槌橄笤瓌t在德國民法中有著廣泛的應(yīng)用，而這一法技術(shù)又體現(xiàn)了德意志民族抽象概念思維的偏好，因此，物權(quán)行為抽象原則被稱為“德意志法系的典型特征”{10}或“德國私法一項(xiàng)基本的法概念與法原則”{11}。
關(guān)于抽象原則的實(shí)踐意義，主要在于保障交易安全上（這一點(diǎn)也不是本文論述的重點(diǎn)，筆者將在他文中予以重點(diǎn)論述）。綜上所述，抽象原則構(gòu)成了整個(gè)物權(quán)行為理論法技術(shù)設(shè)計(jì)的核心。
（三）形式主義原則是物權(quán)行為理論法技術(shù)設(shè)計(jì)的保障
由于物權(quán)之本質(zhì)屬性在于它是對世權(quán)、絕對權(quán)，具有排他之屬性，物權(quán)行為與債權(quán)行為之最大區(qū)別在于物權(quán)行為的理性基礎(chǔ)為物上主體意志與該意志外在化的結(jié)合，而這種結(jié)合的法律效果直接指向的就是物權(quán)變動，是一種權(quán)利的處分行為。故而物權(quán)變動的起點(diǎn)、終點(diǎn)以及物權(quán)變動的整個(gè)過程都是物上主體意志與該意志外在化的結(jié)合。在這里，所謂“意志的外在化”即要求“因?yàn)槲锏暮弦饽耸菍ξ锏慕桓缎袨橹写嬖诘囊馑急硎镜某橄?，所以必須有一個(gè)具有公式性的行為來表達(dá)或者說是記載這一物的合意”{12}。而這一公示行為于動產(chǎn)而言是交付，于不動產(chǎn)而言是登記，此即形式主義原則的要求。
I．形式主義原則之地位
由于分離原則使物權(quán)行為得以獨(dú)立于債權(quán)行為而存在，這種獨(dú)立的存在是依仗于物權(quán)獨(dú)立意思的客觀存在而為基礎(chǔ)的；抽象原則使物權(quán)行為的法律效果從債權(quán)行為的法律效果中抽象出來，這種抽象則是依仗于物權(quán)獨(dú)立意思的法律效果與債權(quán)意思的法律效果之不同而為基礎(chǔ)的，而在此對不同意思的區(qū)分以及不同意思的法律效果的分析都是以對作為意思之載體的行為的分析而為切入點(diǎn)的，也就是說對表征不同意思內(nèi)容的不同行為的分析來挖掘不同行為的法律意思與意思效果，意思與行為即構(gòu)成邏輯上的內(nèi)容與形式的關(guān)系，兩者絕不可分離。那么就物權(quán)行為理論體系構(gòu)成角度而言，形式主義原則的內(nèi)容要求使得分離原則與抽象原則所蘊(yùn)涵的，不同法律意思產(chǎn)生不同的法律效果，引起不同的法律關(guān)系，適用不同的法律制度這一基本思路具有了形式上的可認(rèn)知性，并使與之相關(guān)的法律理論的構(gòu)建與法律實(shí)踐的操作具有了可能性。因?yàn)橐磺幸馑家约捌渌_(dá)到的效果，都必須借助行為之表達(dá)來完成，因此“物權(quán)行為獨(dú)立性與無因性系源自物權(quán)行為之形式主義”{4}，形式主義原則構(gòu)成了物權(quán)行為理論體系法技術(shù)設(shè)計(jì)的保障，是構(gòu)成物權(quán)行為理論體系之不可或缺的內(nèi)容，而我國學(xué)者在談及物權(quán)行為理論內(nèi)容構(gòu)成時(shí)往往僅對分離原則（或獨(dú)立性原則）和抽象原則（或無因性原則）作出表達(dá)和分析，而忽略了形式主義原則。
2．對形式主義原則的分析
形式主義原則的基本要義在于欲意發(fā)生物權(quán)變動的物權(quán)意思，必須與一定客觀的公示性行為相結(jié)合，始發(fā)生物權(quán)變動。這里的公式性行為于動產(chǎn)而言為交付，于不動產(chǎn)而言為登記。那么隨后而來的一個(gè)問題就是，由于對物權(quán)行為概念認(rèn)識的不同，學(xué)者對交付和登記對于物權(quán)行為的構(gòu)成上有不同認(rèn)識。有學(xué)者認(rèn)為物權(quán)的意思表示（包括物權(quán)合意）本身即為物權(quán)行為（單獨(dú)行為及物權(quán)契約），登記或交付則為其生效要件{6}。也有學(xué)者認(rèn)為物權(quán)行為必須是物權(quán)變動之意思與登記或交付相結(jié)合之行為{4}。在此所涉及問題的實(shí)質(zhì)就是交付和登記到底是物權(quán)行為的特別成立要件，還是物權(quán)行為的特別生效要件。前者是一個(gè)事實(shí)判斷，它解決的是一個(gè)物權(quán)行為存在與否的問題；后者是一個(gè)法律判斷，它解決的是一個(gè)物權(quán)行為生效與否的問題，雖然兩者就其實(shí)質(zhì)的法律效果而言都將導(dǎo)致欠缺要件，則不可能發(fā)生物權(quán)變動的法律效果，但是搞清這一問題對物權(quán)行為概念本身及整個(gè)物權(quán)行為理論體系的科學(xué)構(gòu)建卻有著極為重大的意義。本文認(rèn)為作為公示性行為的交付和登記應(yīng)當(dāng)作為物權(quán)行為的成立要件，并且在物權(quán)行為成立之同時(shí)發(fā)生物權(quán)法上的效力，即成立和生效僅在時(shí)間上具有同時(shí)性而已。其理由在于：交付和登記這兩個(gè)物權(quán)行為中所蘊(yùn)涵的法律意思即為物權(quán)的變動，如果沒有動產(chǎn)的交付行為以及不動產(chǎn)的登記行為，那么當(dāng)事人的物權(quán)意思則無從認(rèn)識、無從考查，物權(quán)變動的法律效果也不能發(fā)生，而在完成動產(chǎn)交付行為以前以及不動產(chǎn)登記行為以前當(dāng)事人的意思都不屬于物權(quán)法上的意思表示。物權(quán)意思與表征該意思之特定的行為是內(nèi)容與形式的關(guān)系，兩者不可分離，缺少物權(quán)意思的行為不是物權(quán)行為，自然也就不發(fā)生物權(quán)法上的效果；而沒有以特定行為作為表征的意思，我們根本就無從認(rèn)識該意思，更談不上了解該意思所欲達(dá)到的法律效果的問題。因此，交付和登記首先是物權(quán)行為的特別成立要件，沒有交付與登記的行為也就根本不存在物權(quán)行為，從而根本無法認(rèn)知所謂 “物權(quán)意思”的確切內(nèi)容。其次，因?yàn)闆]有交付和登記也就不存在物權(quán)行為，因此更談不上物權(quán)變動的法律效果。在此需要特別指出一點(diǎn)的是，動產(chǎn)的交付行為比較容易理解，然而就不動產(chǎn)的登記行為而言，在《德國民法典》第873條第2款卻有這樣的規(guī)定：“在登記前，雙方當(dāng)事人既在對意思表示進(jìn)行公證人公證時(shí)，或者向土地登記局作出或呈遞意思表示時(shí)，或者權(quán)利人已將符合《土地登記簿法》規(guī)定的登記許可證交付于相對人時(shí)，始受協(xié)議約束。”{13}對于這一條文的內(nèi)容，有些學(xué)者認(rèn)為：“這些行為也可以說明，當(dāng)事人具有這種物權(quán)變動意思。在這樣的情況下，當(dāng)事人的物權(quán)變動的意思也會生效，會受法律的約束。” {2}故而在此意欲說明在交付與登記之外有時(shí)也存在著獨(dú)立的物權(quán)意思，并且還會發(fā)生物權(quán)法上的效果。筆者則認(rèn)為這樣理解與解釋這一條的內(nèi)容有欠妥當(dāng)，因?yàn)樵摋l文并未否認(rèn)登記的存在，物權(quán)變動法律效果的發(fā)生依然是以登記而為前提的，登記前當(dāng)事人所為之行為蘊(yùn)涵的意思并不是確定的物權(quán)意思。這里面包含了一個(gè)邏輯上的前后關(guān)系問題，而條文中“在登記前”這一限定語就已經(jīng)將這里的邏輯關(guān)系表示的較為清楚了。因此，筆者認(rèn)為該條文的含義應(yīng)當(dāng)是：當(dāng)事人在進(jìn)行條文中所規(guī)定的三項(xiàng)行為任意之一以后，必須再進(jìn)行變更登記的行為，那么法律上將變更登記行為所具有的物權(quán)法效力前提至當(dāng)事人在為該條文所規(guī)定的三項(xiàng)行為的那一時(shí)刻，故該條文只是將登記所具有的法律效力的時(shí)間前提而已，并未賦予其他行為以物權(quán)行為之含義與效力，也并未否定登記所本應(yīng)具有的物權(quán)行為之效力與法律效果，因?yàn)槿绻罁?jù)這一條文想要說明在交付和登記之外還存在其他形式的物權(quán)意思，那么緊隨其后的一個(gè)問題就難以自圓其說，那就是當(dāng)事人在進(jìn)行了上述行為后卻一直未進(jìn)行變更登記的行為，那么又如何確定地知道當(dāng)事人在進(jìn)行上述三項(xiàng)行為時(shí)就存在著獨(dú)立的物權(quán)意思呢？上述行為還會當(dāng)然地發(fā)生物權(quán)（土地權(quán)利）變更的法律效果嗎？因此，交付和登記這兩個(gè)公式性行為作為物權(quán)行為的特別成立要件，首先在于認(rèn)識物權(quán)行為的客觀存在性，確認(rèn)物權(quán)行為與債權(quán)行為相獨(dú)立的分離原則；其次在于認(rèn)識物權(quán)行為的法律效力與該行為所承載的物權(quán)意思不可分離。這才是形式主義原則的真諦所在，只有以此而為保障，構(gòu)建起來的物權(quán)行為理論才是一個(gè)邏輯嚴(yán)密的科學(xué)的理論體系。
（四）小結(jié)
綜上之分析，分離原則以物權(quán)獨(dú)立意思的存在為切入點(diǎn)，解決了物權(quán)行為的客觀存在，并使之與債權(quán)行為相分離；抽象原則以獨(dú)立的物權(quán)意思與債權(quán)意思法律上的意思效果之不同為切入點(diǎn)，解決了物權(quán)行為首先在法律效力上，其次才當(dāng)然地包括法律結(jié)果上與債權(quán)行為的關(guān)系問題；而形式主義原則從內(nèi)容與形式的不可分離為切入點(diǎn)，使得以上兩個(gè)原則所表達(dá)的內(nèi)容具有了邏輯上的支撐點(diǎn)，并且使它們具有了形式上的可認(rèn)知性。故而，無論是在內(nèi)容構(gòu)成上，還是在法技術(shù)運(yùn)用上，物權(quán)行為理論體系正是以分離原則為其法技術(shù)設(shè)計(jì)的起點(diǎn)，以抽象原則為其法技術(shù)設(shè)計(jì)的核心，以形式主義原則為其法技術(shù)設(shè)計(jì)的保障，并且每一原則皆有其準(zhǔn)確、唯一的概念界定，在此基礎(chǔ)上所形成的一個(gè)體系完整、邏輯嚴(yán)密的科學(xué)理論體系。
三、物權(quán)行為理論體系科學(xué)構(gòu)建的理論及現(xiàn)實(shí)意義
探討物權(quán)行為及其理論體系，并科學(xué)、清晰、明了地認(rèn)識之，無論從理論意義而言對于民法理論之完善化，還是從實(shí)踐意義而言在具體制度設(shè)計(jì)上保障市場經(jīng)濟(jì)秩序的有序運(yùn)作均具有極其重大的意義。
（一）物權(quán)行為理論使民法總則理論系統(tǒng)化、完善化
物權(quán)行為理論的這一意義可以簡單地依這樣一個(gè)邏輯順序來認(rèn)識，即私法自治乃民法之基本原則，其所蘊(yùn)涵的法理價(jià)值主要是借助于法律行為來得以實(shí)現(xiàn)的。故而法律行為理論構(gòu)成了民法總則之主要內(nèi)容，并且是整個(gè)民法理論體系的精華與最為璀璨的閃光點(diǎn)，那么法律行為理論必須在民法各部分內(nèi)容上均有所體現(xiàn)，如果不承認(rèn)物權(quán)行為及其理論體系作為法律行為之下位概念的存在，那么法律行為概念及其理論則在民法主要內(nèi)容之一的物權(quán)法部分缺失了，從而使得對法律行為概念的抽象以及將其作為民法總則之主體內(nèi)容都成為不可能。因此正是物權(quán)行為的客觀性及其理論體系的完善化，才使得法律行為理論及由法律行為所引起的法律關(guān)系理論都成為了民法總則中科學(xué)的理論體系，從而使民法總則理論科學(xué)化、完善化，并最終構(gòu)建起了一個(gè)科學(xué)嚴(yán)密、博大精深的民法理論體系。
（二）物權(quán)行為理論更能夠保障交易安全，促進(jìn)市場交易秩序的良性運(yùn)作
民法作為商品經(jīng)濟(jì)一般規(guī)律之反映，應(yīng)當(dāng)具有維持與促進(jìn)正常商品經(jīng)濟(jì)秩序形成與運(yùn)作之功能，而作為商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)階段的現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的形成與發(fā)展，民法的這一功能將表現(xiàn)得更為巨大，因此，在進(jìn)行民法理論探討以及相關(guān)制度設(shè)計(jì)時(shí)就必須考慮到這一點(diǎn)。而對于物權(quán)行為理論而言，其實(shí)踐意義之巨就在于保障交易安全，促進(jìn)正常交易秩序的形成與有序運(yùn)作，因?yàn)樵谖餀?quán)變動時(shí)，由于物權(quán)之排他屬性，勢必會在物權(quán)變動中不僅影響到交易當(dāng)事人的利益，還會影響到第三人的利益，從而影響到整個(gè)交易秩序的穩(wěn)定。“第三人利益實(shí)際上正是市場經(jīng)濟(jì)交易秩序的化身，社會整體的正常經(jīng)濟(jì)秩序就是由一個(gè)個(gè)第三人連接起來的”。{2}因此在物權(quán)變動中如何平衡好物權(quán)變動當(dāng)事人的利益和第三人的利益，則直接關(guān)系到市場交易安全、公正、效率等價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。
首先，對出賣人（原權(quán)利人）而言，當(dāng)買賣契約不成立，因意思表示錯(cuò)誤被撤銷，或違反公序良俗無效時(shí)，而買受人已將物出賣給第三人，第三人主觀惡意時(shí)，出賣人無法向第三人主張“所有物”返還請求權(quán)（物權(quán)請求權(quán)），而只能向與其有直接法律關(guān)系的人提出不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)（債權(quán)請求權(quán)），這對出賣人似乎不公平。筆者認(rèn)為法律如采納嚴(yán)格的物權(quán)行為理論體系，尤其是有形式主義原則所具有的公示效力，第三人依該公示之行為支付了相應(yīng)的對價(jià)，并為相應(yīng)之交易行為，一般而言就無交易上的過錯(cuò)。而原權(quán)利人在救濟(jì)自己的權(quán)利時(shí)，必須對因自己疏于管理自己的財(cái)產(chǎn)而將所謂的“物權(quán)請求權(quán)”降低為“不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)”，這并無不公平之處。而且原權(quán)利人一人之利益與由不特定的多數(shù)第三人之利益構(gòu)成的整個(gè)交易秩序而言，孰重孰輕自是一目了然，因此可以說，在這里如果采物權(quán)行為理論，則只能說民法就此制度設(shè)計(jì)而言，在公平與效率的價(jià)值選擇上略微偏向了效率（此處并非置公平于不顧，而只是價(jià)值比較后的主次之分）。
其次，就第三人利益而言，在學(xué)界向來有依物權(quán)行為理論之保護(hù)與依善意取得制度之保護(hù)的爭論，有些學(xué)者認(rèn)為善意取得制度足以保護(hù)第三人利益，進(jìn)而保護(hù)交易安全，而且還可以克服所謂“物權(quán)行為理論的諸多弊端”，故完全可以不采物權(quán)行為理論。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷，因?yàn)槲餀?quán)行為理論所具有的理性思想及其嚴(yán)密的邏輯體系，較之于善意取得制度更能保護(hù)交易安全，倒是善意取得制度的一些缺陷使得在適用該制度時(shí)其操作性和成本都問題較多。在此僅簡單指出善意取得制度的最大缺陷乃在于善意取得制度中所謂的“善意”純系一主觀心態(tài)，并且無客觀標(biāo)準(zhǔn)衡量，更為重要的是它將第三人所謂“善意”舉證責(zé)任的“包袱”拋給第三人自己，即第三人必須證明自己存在著一個(gè)沒有公共客觀標(biāo)準(zhǔn)的主觀“善意”，緊隨其后的問題就是由于這個(gè)“善意”沒有客觀標(biāo)準(zhǔn)，原權(quán)利人及其他人可能又舉出第三人主觀“惡意”的證據(jù)來，最終將產(chǎn)生這樣一個(gè)戲劇性的后果，即本來是為了解決物權(quán)變動這一法律問題，而最終卻變成了一場為了一個(gè)沒有客觀標(biāo)準(zhǔn)的主觀心態(tài)善惡與否的舉證責(zé)任大戰(zhàn)，其司法操作難度之大，成本之高可想而知。而依物權(quán)行為理論來解決物權(quán)變動問題，整個(gè)過程思路非常清晰，并且在物權(quán)變動的每一個(gè)環(huán)節(jié)都有依形式主義原則所要求的公式性行為來體現(xiàn)，并且法律賦予了這些行為以相應(yīng)的法律效力，那么本著對法律的信任而對這些公式性行為所應(yīng)具有的法律效力的信任，就是“善意”。因此這里的“善意”完全是一種客觀標(biāo)準(zhǔn)，是法律賦予的“善意”，從而極為有利地保護(hù)了第三人的利益，進(jìn)而保護(hù)了交易安全及整個(gè)市場交易秩序的良性運(yùn)作。
由此可見，物權(quán)行為理論充分顧及了每一個(gè)市場交易主體的利益，并且更加公平、高效地保護(hù)了市場交易中每一個(gè)主體的利益，以及整個(gè)良性交易秩序的形成，思路清晰、邏輯嚴(yán)緊地實(shí)現(xiàn)了民法更高層次的正義價(jià)值目標(biāo)。
【注釋】
[1]需要特別說明的是本文在破立結(jié)合的基礎(chǔ)上借鑒了我國著名民法學(xué)者孫憲忠教授的一些觀點(diǎn)。
[2]也有認(rèn)為分離原則系指處分行為與負(fù)擔(dān)原則的分離。參見[德]迪特爾·梅迪庫斯著，邵建東譯：《德國民法總論》，法律出版社2000年11月版，第174頁。
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