論人格權(quán)法中的人身自由權(quán)
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冉克平1由 分享
關(guān)鍵詞: 基本權(quán)利；人身自由權(quán)；身體行動(dòng)自由；精神活動(dòng)自由；人格權(quán)
內(nèi)容提要: 我國(guó)《憲法》第37條規(guī)定了人身自由這一基本權(quán)利，這意味著為立法者提出了在民法上創(chuàng)制人身自由權(quán)的要求。人身自由權(quán)是一項(xiàng)具體人格權(quán)而非一般人格權(quán)。自然人的人身自由權(quán)包括身體行動(dòng)自由與精神活動(dòng)自由，前者是自然人根據(jù)自己的愿望自由支配其外在身體運(yùn)動(dòng)的權(quán)利；后者的實(shí)質(zhì)為意思決定自由，是自然人進(jìn)行意思表示或其他民事活動(dòng)的意志決定自由。單純權(quán)利行使的自由、言論自由、信仰自由、投票自由以及婚姻自主權(quán)、性自主權(quán)等不屬于人身自由權(quán)的范疇。侵害身體行動(dòng)自由的行為，基于侵害主體的不同應(yīng)適用不同的歸責(zé)原則；侵害精神活動(dòng)自由的行為，以故意為歸責(zé)原則而不包括過失。
自由或自由權(quán)是法律體系以及法學(xué)理論中具有核心地位的概念，無論是在憲法層面，還是在部門法領(lǐng)域，自由或自由權(quán)均廣泛存在。從比較法上看，近現(xiàn)代以來，自由權(quán)分別受到憲法、刑法、行政法以及民法等多個(gè)法律部門的確認(rèn)和保護(hù)。對(duì)此，我國(guó)現(xiàn)行憲法、刑法以及行政法等也不例外。但是，我國(guó)《民法通則》并未對(duì)自由權(quán)作出明確規(guī)定，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條有關(guān)權(quán)益保護(hù)范圍的規(guī)定列舉了各種具體人格權(quán)，卻未包括自由權(quán)。在我國(guó)民法理論中，對(duì)自由權(quán)的研究仍不多見，學(xué)者在著述中通常以人身自由權(quán)這一術(shù)語指代傳統(tǒng)民法中的自由權(quán)概念。[1]在人格權(quán)法受到學(xué)界及實(shí)務(wù)界廣泛關(guān)注的當(dāng)下，筆者不揣淺陋，使用人身自由權(quán)這一約定俗成的概念，以我國(guó)《憲法》第37條規(guī)定的人身自由為基礎(chǔ)，結(jié)合我國(guó)的司法實(shí)踐，探討人身自由權(quán)在人格權(quán)法中創(chuàng)制的必要性、涵義及其保護(hù)，以期拋磚引玉。
一、憲法上人身自由條款與人格權(quán)法中人身自由權(quán)的創(chuàng)制
在近現(xiàn)代法上，自由是與生命、財(cái)產(chǎn)等并列的最重要的權(quán)利之一。如1776年美國(guó)《獨(dú)立宣言》明確宣布：“所有人生而平等，他們都從造物主那里被賦予了某些不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。”法國(guó)《人權(quán)宣言》第1條規(guī)定：“人人生來并有權(quán)保持自由與平等。”第2條規(guī)定，國(guó)家的目的是為了保護(hù)“自由、財(cái)產(chǎn)、安全”等權(quán)利。德國(guó)《基本法》第2條亦規(guī)定，每個(gè)人都有權(quán)自由發(fā)展其個(gè)性自由，每個(gè)人都有生命和人身完整的權(quán)利，個(gè)人自由不可侵犯。
在憲政國(guó)家，自由權(quán)的范圍極為廣泛，一系列相當(dāng)微妙復(fù)雜的權(quán)利和義務(wù)表現(xiàn)了各種具體自由的特性。作為公民基本權(quán)利的自由，通常包括兩個(gè)方面：一是政治性自由。如表達(dá)自由、言論自由、出版自由、新聞自由、集會(huì)自由、結(jié)社自由等；二是主要關(guān)系到個(gè)人的自由。如經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自由、信仰自由、人身自由、通訊自由、個(gè)性發(fā)展自由、遷徙自由以及職業(yè)選擇的自由等。[2]我國(guó)《憲法》規(guī)定，公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由；公民有宗教信仰的自由；公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。《憲法》第37條規(guī)定了人身自由這一基本權(quán)利。[3]
自由權(quán)不僅是憲法上所保障的一項(xiàng)基本權(quán)利，也是民法上的重要權(quán)利。在立法體例上，對(duì)于自由權(quán)的規(guī)定主要有兩種方式：一是從侵權(quán)行為的角度予以規(guī)定。例如，《德國(guó)民法典》第823條第1款列舉了生命、身體、健康和自由這四種“生活法益”。在這些“生活法益”遭受侵害的情況下，可以產(chǎn)生侵權(quán)損害賠償之債。因此，將這些自由權(quán)與已經(jīng)得到承認(rèn)的諸項(xiàng)人格權(quán)相提并論是沒有疑慮的。[4]《日本民法典》第710條、《韓國(guó)民法典》第751條以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第195條亦有類似規(guī)定。二是從民事主體享有權(quán)利的角度予以規(guī)定。例如《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第150條規(guī)定，公民依法享有自由往來、選擇居所和住所的權(quán)利?！栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹返?1條明確規(guī)定：“任何人的自由不受限制，并免于被搜查，法律另有規(guī)定的除外。”該法典還在人格權(quán)法中規(guī)定了思想自由、行動(dòng)自由、宗教信仰自由以及婚姻自由等?！栋＜懊穹ǖ洹芬灿蓄愃埔?guī)定。
我國(guó)《民法通則》在第五章“民事權(quán)利”一章單設(shè)了“人身權(quán)利”一節(jié)，規(guī)定了生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、婚姻自主權(quán)等。從立法體例上看，這是一個(gè)重大的體系突破。但是，《民法通則》并未規(guī)定人身自由權(quán)。2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款列舉了侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)對(duì)象，其范圍非常廣泛，共計(jì)18項(xiàng)，幾乎涵蓋了現(xiàn)行法上的全部私權(quán)利，但并未列舉自由權(quán)。2002年12月全國(guó)人大法制工作委員會(huì)提出的《中華人民共和國(guó)民法（草案）》第四編“人格權(quán)法”第2條規(guī)定，自然人、法人的人格尊嚴(yán)和人身自由不受侵犯。但是，在各項(xiàng)具體人格權(quán)的規(guī)定中并沒有關(guān)于人身自由權(quán)的規(guī)定。從學(xué)者建議稿來看，梁慧星教授負(fù)責(zé)的建議稿將人身自由納入一般人格權(quán)的范疇，[5]王利明教授主持的建議稿雖然也規(guī)定了一般人格權(quán)，但規(guī)定了作為具體人格權(quán)的自由權(quán)。[6]
雖然《民法通則》及《侵權(quán)責(zé)任法》并未規(guī)定人身自由權(quán)，但是，《婦女權(quán)益保護(hù)法》第34條、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第25條以及《國(guó)家賠償法》第3條等單行法規(guī)范都屬于保護(hù)人身自由權(quán)的條款。從我國(guó)的司法實(shí)踐來看，上述法律規(guī)定發(fā)揮著保護(hù)自然人人身自由權(quán)的功能，受害人可以據(jù)此提出賠償。例如在公民的人身自由受到商家侵害時(shí)，法院判決援引的即是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第25條；[7]若是公民的人身自由受到國(guó)家機(jī)關(guān)的侵害，法院判決援引的則是《國(guó)家賠償法》的規(guī)定。[8]毋庸置疑，在民事基本法律對(duì)人身自由權(quán)付之闕如的情況下，上述規(guī)范具有重要的意義，實(shí)質(zhì)上擔(dān)負(fù)著使《憲法》第37條規(guī)定的人身自由這一基本權(quán)利具體化的任務(wù)。
由于上述法律規(guī)范畢竟不具有普遍意義，為了化解這一司法窘境，最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《精神損害賠償解釋》）第1條從權(quán)利受侵害可獲得精神損害賠償?shù)慕嵌茸鞒鋈缦乱?guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：……（三）人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)。”但是，對(duì)于本條規(guī)定的人身自由權(quán)的性質(zhì)學(xué)界有不同的認(rèn)識(shí)。有人認(rèn)為，一般人格權(quán)包括人身自由權(quán)和人格尊嚴(yán)權(quán)。但《精神損害賠償解釋》第1條規(guī)定的人身自由權(quán)僅指行為自由而言，是一項(xiàng)具體人格權(quán)。[9]但不同觀點(diǎn)認(rèn)為，最高人民法院實(shí)際上已經(jīng)將《憲法》第37條和第38條的規(guī)定解釋為是有關(guān)人身自由權(quán)和人格尊嚴(yán)權(quán)的規(guī)定，此即通過司法解釋確認(rèn)了一般人格權(quán)。[10]在規(guī)范解釋上，可以使基本權(quán)利中的人格尊嚴(yán)、人身自由等通過一般人格權(quán)形式獲得侵權(quán)法上的保護(hù)。[11]比較而言，上述觀點(diǎn)均將人身自由權(quán)視為一般人格權(quán)的內(nèi)容，差別僅在于對(duì)該司法解釋中人身自由權(quán)性質(zhì)的理解。從司法實(shí)踐看，關(guān)于自然人之間的人身自由權(quán)侵害案件，法院在援引該司法解釋的規(guī)定作出判決時(shí)是將其作為具體人格權(quán)理解的。[12]
從立法淵源看，《精神損害賠償解釋》規(guī)定的人身自由權(quán)應(yīng)當(dāng)源自《憲法》第37條規(guī)定的人身自由。但問題在于，最高人民法院作為審判機(jī)關(guān)是否有權(quán)解釋憲法規(guī)定的基本權(quán)利。對(duì)此，憲法學(xué)者認(rèn)為，按現(xiàn)行憲法的精神，我國(guó)法院很難說有權(quán)直接適用憲法，也很難說有權(quán)針對(duì)憲法條文作出司法解釋，從我國(guó)的權(quán)力架構(gòu)看，最高人民法院并無解釋憲法的職權(quán)。[13]從《憲法》第67條、《立法法》第42條的規(guī)定看，僅全國(guó)人大及其會(huì)具有解釋憲法的權(quán)利。這表明在嚴(yán)格意義上，《精神損害賠償解釋》規(guī)定的人身自由權(quán)具有解釋權(quán)限不足的缺陷，依據(jù)憲法上的人身自由條款解釋民法上的人身自由權(quán)，只能是權(quán)宜之計(jì)。[14]
我國(guó)目前正在制定民法典，人格權(quán)法在未來民法典中獨(dú)立成編不僅符合民法典體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯，而且符合近現(xiàn)代民法典體系的發(fā)展規(guī)律，因此成為許多學(xué)者的共識(shí)。[15]筆者認(rèn)為，在人格權(quán)法的制定逐漸提上立法議事日程的背景之下，立法者應(yīng)當(dāng)依據(jù)《憲法》第37條規(guī)定的人身自由，在民法中明確規(guī)定人身自由權(quán)，將其作為一項(xiàng)具體人格權(quán)而非一般人格權(quán)，使之在人格權(quán)體系上占據(jù)應(yīng)有的位置。
第一，保障民事主體的民事權(quán)益，這是任何一個(gè)憲政國(guó)家的立法者都應(yīng)履行的基本使命，否則就違反了基本權(quán)利所包含的國(guó)家保護(hù)義務(wù)，構(gòu)成立法怠惰。依據(jù)憲法理論，憲法所保護(hù)的基本權(quán)利具有最高的規(guī)范效力，不僅具有防御功能，還具有國(guó)家保護(hù)功能。前者是指公民針對(duì)國(guó)家公權(quán)力侵害的防御權(quán)；后者是指國(guó)家負(fù)有在司法、立法、行政上采取必要措施以保護(hù)基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。[16]因?yàn)樽鳛楦痉ǖ膽椃▋H為民法等部門法的立法基礎(chǔ)和原則規(guī)定，憲法所規(guī)定的基本權(quán)利僅是一種原則宣示，不得被直接引用來裁判具體民事案件，即唯有民法將憲法規(guī)定的原則宣示轉(zhuǎn)化為具體的民事權(quán)利加以確認(rèn)之后，權(quán)利方可產(chǎn)生并獲得切實(shí)保護(hù)。[17]具體而言，我國(guó)《憲法》第37條雖然規(guī)定了人身自由，但憲法對(duì)人身自由的規(guī)定僅具有宣言性質(zhì)，它并沒有規(guī)定人身自由權(quán)的基本內(nèi)容以及保護(hù)方法，應(yīng)當(dāng)交由立法機(jī)關(guān)在民法（人格權(quán)法）中規(guī)定人身自由權(quán)的基本內(nèi)容及其受到侵害時(shí)的救濟(jì)方法，以實(shí)現(xiàn)法律對(duì)人身自由權(quán)的保護(hù)。
第二，將人身自由權(quán)視為一般人格權(quán)，意味著放棄人身自由權(quán)的具體化與明確化。1954年，德國(guó)聯(lián)邦最高法院以“讀者來信”案為契機(jī)，依據(jù)德國(guó)《基本法》第1條和第2條的規(guī)定，建立了一般人格權(quán)的概念。[18]德國(guó)聯(lián)邦最高法院創(chuàng)立的一般人格權(quán)的實(shí)際價(jià)值在于，它使得對(duì)需要得到保護(hù)而法律條文中又沒有規(guī)定的人格利益，以及伴隨著社會(huì)以及技術(shù)的發(fā)展變化而出現(xiàn)的新的人格利益的保護(hù)成為可能，從而彌補(bǔ)了法律規(guī)定的不足。[19]但是，由于一般人格權(quán)沒有確定的界限，而是屬于“框架性權(quán)利”，在司法上產(chǎn)生了違法性判斷的難題。[20]可以說，德國(guó)式的、通過一般人格權(quán)概念來實(shí)現(xiàn)具有人格性質(zhì)的法益的保護(hù)，其實(shí)是放棄了在人格權(quán)領(lǐng)域事先確定一系列構(gòu)成要件明確、具體的規(guī)范，而是由法官依據(jù)其處理具體案件的情況來確定適用于其處理案件的規(guī)范的具體構(gòu)成要件。[21]將人身自由權(quán)視為一般人格權(quán)，而不是作為具體人格權(quán)予以明確化，相當(dāng)于在侵權(quán)行為法一般條款中再加人一個(gè)一般條款（一般人格權(quán)），會(huì)不當(dāng)?shù)卦黾臃蛇m用的難度，反而不利于對(duì)人身自由權(quán)的保護(hù)。況且，由于我國(guó)人格權(quán)理論已廣泛接受人格權(quán)的概念，沒有必要再采納一般人格權(quán)的理論，否則會(huì)造成人格權(quán)、一般人格權(quán)與具體人格權(quán)之間邏輯與概念的混亂。[22]
第三，在我國(guó)人格權(quán)法體系上，人身自由權(quán)應(yīng)當(dāng)是具有獨(dú)立地位的具體人格權(quán)。在人格權(quán)的立法模式上，除德國(guó)的一般人格權(quán)結(jié)合特別人格權(quán)模式之外，還存在著另外一種立法模式，即一方面列舉各種具體的人格權(quán)，另一方面，通過人格權(quán)保護(hù)的一般條款保護(hù)尚未類型化的人格權(quán)益。在這一立法模式之下，法律制度則始終只涉及“特別”的人格利益，而不采用“一般人格權(quán)”這一概念。這種人格權(quán)的結(jié)構(gòu)形式可以概括為具體人格權(quán)結(jié)合人格權(quán)保護(hù)的一般條款。如丹麥、芬蘭、挪威、瑞典、俄羅斯、巴西等國(guó)即采此例。雖然這些國(guó)家也和德國(guó)一樣對(duì)人格權(quán)提供了充分的保護(hù)，但并不教條地規(guī)定所謂的一般人格權(quán)，而是認(rèn)為承認(rèn)“特別”人格權(quán)，并規(guī)定保護(hù)人格權(quán)的一般條款就夠了。[23]因此，未來我國(guó)民法典中的人格權(quán)法編應(yīng)該采取具體人格權(quán)結(jié)合人格權(quán)保護(hù)的一般條款這一模式，既詳細(xì)地規(guī)定各種具體人格權(quán)，同時(shí)又通過人格權(quán)保護(hù)的一般條款保護(hù)尚未類型化的人格利益，以發(fā)揮兜底條款的功能，從而保持人格權(quán)的開放性。在這一立法模式之下，人身自由權(quán)作為具體人格權(quán)，在人格權(quán)法中具有獨(dú)立的地位與價(jià)值。
二、人身自由權(quán)涵義的論爭(zhēng)與評(píng)析
對(duì)于人身自由權(quán)的內(nèi)涵與外延，理論界存在較大的爭(zhēng)議。概括言之，有狹義說、廣義說以及最廣義說三種不同的觀點(diǎn)。
狹義說認(rèn)為，人身自由權(quán)僅僅是指自然人身體行動(dòng)的自由。有學(xué)者認(rèn)為，人身自由權(quán)是自然人支配身體、行動(dòng)的自由權(quán)，僅限于人身不受非法拘束和限制的狀態(tài)，而不包括精神活動(dòng)的自由等內(nèi)容。[24]從侵權(quán)法的角度看，其所保護(hù)的人身自由權(quán)僅限于身體自由，即自然人依法享有的人身不受非法干涉、限制的權(quán)利。[25]
廣義說認(rèn)為，人身自由權(quán)包括自然人身體行動(dòng)的自由與意思表示的自由。所謂意思表示的自由，是指民事主體為（或不為）意思表示以及決定意思表示內(nèi)容的自由。[26]對(duì)意思表示自由的侵害，典型的如欺詐、愚弄以及脅迫。
最廣義說認(rèn)為，人身自由權(quán)不僅包括自然人身體行動(dòng)的自由，還包括精神活動(dòng)的自由。但是，對(duì)于精神活動(dòng)自由的含義及其范圍，學(xué)者認(rèn)識(shí)不一。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，精神活動(dòng)的自由應(yīng)包括心理活動(dòng)表達(dá)于外部的自由及意思決定的自由。例如，對(duì)信教自由、言論自由、投票自由、合同訂立自由的侵害均構(gòu)成對(duì)自由權(quán)的侵害。[27]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，精神自由權(quán)是公民按照自己的意志和利益，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由支配自己內(nèi)在思維活動(dòng)（自主思維）的權(quán)利。[28]王利明教授主持起草的《中華人民共和國(guó)民法典草案》規(guī)定了作為具體人格權(quán)的自由權(quán)，其不僅包括身體自由，還包括精神活動(dòng)的自由，具體包括意思決定自由、思想自由、表達(dá)自由、信仰自由、創(chuàng)造自由權(quán)以及貞操權(quán)（性自主權(quán)）等。[29]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，精神活動(dòng)的自由是指民事主體決策（思維過程）之自主及情感上的安寧，具體包括意思決定自由、精神安寧以及免受騷擾和性騷擾。[30]
從以上觀點(diǎn)來看，對(duì)于身體行動(dòng)的自由屬于人身自由權(quán)并無疑問。所謂身體行動(dòng)的自由，是指自然人根據(jù)自己的愿望在法律允許的空間內(nèi)的自由活動(dòng)，或者說是離開某一地點(diǎn)的可能性。身體自由權(quán)所包含的是自然人自由支配自己外在身體運(yùn)動(dòng)的權(quán)利。理論上有爭(zhēng)議的是，精神活動(dòng)自由是否屬于人身自由權(quán)以及精神活動(dòng)自由的范圍。筆者認(rèn)為，為保護(hù)民事主體實(shí)施民事活動(dòng)的意志自主決定的自由免遭他人干涉或非法限制，應(yīng)將精神活動(dòng)自由納入人身自由權(quán)的范圍。精神活動(dòng)自由的范圍不僅包括自然人進(jìn)行意思表示之決定自由，還包括進(jìn)行其他民事活動(dòng)的決定自由，但不應(yīng)涵蓋作為公民基本權(quán)利的信仰自由、言論自由，以及具有獨(dú)立地位的具體人格權(quán)如婚姻自主權(quán)、貞操權(quán)（性自主權(quán)）等。具體理由如下。
首先，從自由在法律上的含義看，其意指在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，主體按照自己的意志和利益進(jìn)行思維和行動(dòng)而不受約束、控制或限制的狀態(tài)。[31]當(dāng)個(gè)人擺脫某些限制而做（或不做）某事，并同時(shí)受到保護(hù)而免受其他人的侵犯時(shí)，我們就可以說他們是自由地做或不做某事的。[32]據(jù)此，自由不僅包括自然人的身體自由，也涵蓋精神自由。所謂精神自由是指精神活動(dòng)的自由，即自然人的心理活動(dòng)表達(dá)于外部的意思決定自由。精神活動(dòng)的自由所保護(hù)的是自然人的思想由主觀見之于客觀的思維過程，其實(shí)質(zhì)即自然人的意志自主決定的自由。因此，民事主體的身體自由與精神自由共同構(gòu)成人身自由。
其次，意思表示自由是從意思表示的角度對(duì)民事主體所享有自由的概括，屬于精神活動(dòng)自由的重要形式。在民法上，民事主體的意思決定自由在很多重要情形下是通過法律行為行使的，如訂立合同的自由、設(shè)立遺囑的自由等。這種法律行為意義上的意思決定自由，包括民事主體有權(quán)決定愿意與什么人建立法律行為意義上的關(guān)系（締約自由），以及這種關(guān)系應(yīng)當(dāng)具有什么內(nèi)容（內(nèi)容決定自由）。[33]易言之，自然人所享有的意思決定自由，是通過民事法律行為或意思表示自主形成民事法律關(guān)系的自由，其實(shí)質(zhì)即“意思自治”。[34]在民法上，意思自治的主要表現(xiàn)形式是合同自由、婚姻自由以及遺囑自由。雖然婚姻自由亦是意思自治的具體表現(xiàn)，但考慮到《民法通則》第103條已將婚姻自主權(quán)作為一項(xiàng)具體的人格權(quán)，因此婚姻自主權(quán)已不屬于人身自由權(quán)的范疇。此外，性自主權(quán)或者貞操權(quán)作為以保障自然人對(duì)其性的自由支配為主要內(nèi)容的權(quán)利，雖然我國(guó)《民法通則》及其他法律、法規(guī)和司法解釋都沒有明文規(guī)定，但理論上認(rèn)為性自主權(quán)應(yīng)該具有獨(dú)立的地位，成為具體的人格權(quán)類型。[35]因此，自然人的性自主權(quán)亦不屬于人身自由權(quán)的范疇。
但是，將精神活動(dòng)的自由或意思決定自由僅限于自然人通過民事法律行為形成民事法律關(guān)系的自由過于狹隘，其還應(yīng)該包括自然人進(jìn)行其他民事活動(dòng)的意思決定自由。例如，自然人可以自由選擇一項(xiàng)職業(yè)，或者是自由選擇實(shí)際居住地等。又如，某色情周刊記者偽稱其為某婦女基金會(huì)雜志的主編，訪談某個(gè)遭受強(qiáng)暴的婦女，即是對(duì)該婦女意思決定自由的侵害。[36]值得注意的是，系屬各項(xiàng)民事權(quán)利之權(quán)能的自由不應(yīng)包括在人身自由權(quán)之內(nèi)。從民事權(quán)利的本質(zhì)看，無論是意思說、利益說還是法力說，都承認(rèn)在權(quán)利的行使上，權(quán)利人均可自由行使，這種自由行使是各種權(quán)利必須具備的權(quán)能。[37]這種自由行使的權(quán)能在支配權(quán)的領(lǐng)域最為明顯。例如，所有權(quán)人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權(quán)自由處分其物，其被抽象為所有權(quán)行使的自由。此種系屬民事權(quán)利尤其是支配權(quán)之權(quán)能的自由，不應(yīng)包括在人身自由權(quán)之內(nèi)，否則人身自由權(quán)會(huì)與其他民事權(quán)利的內(nèi)容產(chǎn)生交錯(cuò)和重疊，進(jìn)而導(dǎo)致一旦支配權(quán)被他人侵害，同時(shí)亦構(gòu)成侵害人身自由權(quán)的情形出現(xiàn)。
再次，人身自由權(quán)不應(yīng)擴(kuò)大至信仰自由、言論自由、投票自由、表達(dá)自由等由憲法所規(guī)定的公民基本權(quán)利，否則會(huì)導(dǎo)致民事權(quán)利與憲法權(quán)利的功能混淆。憲法權(quán)利的效力主要限于個(gè)人與國(guó)家或公共權(quán)力之間的關(guān)系，以及國(guó)家或公共權(quán)力內(nèi)部的關(guān)系，而不及于私人之間的關(guān)系這一領(lǐng)域。在操作上，基本權(quán)利是“相對(duì)的”，僅限于針對(duì)國(guó)家機(jī)構(gòu)的侵犯，而不及于私人之間的關(guān)系。[38]憲法中規(guī)定的自由權(quán)屬于公民的基本權(quán)利，通常不具有在民法上適用的效力。雖然這一傳統(tǒng)理論近年來受到了質(zhì)疑，但基本權(quán)利直接適用于私人之間關(guān)系的“直接效力說”并未成為通說。與之相對(duì)的“間接效力說”認(rèn)為，憲法雖可以適用于私法領(lǐng)域，但由于基本權(quán)利的主要目的是對(duì)抗國(guó)家和國(guó)家機(jī)關(guān)，因而其只能通過私法規(guī)范中的一般條款或概括性條款“間接”發(fā)揮作用，才能調(diào)整私法關(guān)系。[39]在個(gè)人和國(guó)家之間的公法訴訟中，憲法規(guī)定的基本權(quán)利可以直接超越適用的公法規(guī)則。相反，在個(gè)人之間的私法爭(zhēng)議中，基本權(quán)利則被稱為“影響”民法規(guī)則，而非在實(shí)際上推翻之。[40]實(shí)質(zhì)上，就個(gè)人之間的私法事務(wù)而言，憲法作為基本法的地位及其所蘊(yùn)含的價(jià)值，并非依據(jù)憲法條文自身而是透過民法上的具體制度或概括條款予以實(shí)現(xiàn)，并據(jù)此發(fā)揮基本權(quán)利價(jià)值導(dǎo)向的功能。誠如學(xué)者所言，憲法作為民法的淵源，主要是從立法意義上而言的，但在司法實(shí)踐中，憲法規(guī)范不宜作為裁判的依據(jù)。[41]
從侵權(quán)法的角度而言，“過分?jǐn)U大自由的概念基于所謂信教自由、投票自由、言論自由等，使侵害他人的自由成為一個(gè)概括條款，其保護(hù)范疇難以認(rèn)定。”[42]實(shí)際上，在行為人侵害他人的言論自由、通信自由、投票自由等基本權(quán)利時(shí)，通常表現(xiàn)為對(duì)他人身體行動(dòng)自由的侵害。例如行為人拘禁他人，不讓其發(fā)表言論或者阻止他人信教。即使發(fā)生加害人脅迫他人使其投票給指定候選人的案件，也可以將受害人的決定投票的自由視為其他人格利益，依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條和第6條的規(guī)定，由加害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。申言之，憲法上規(guī)定的作為基本權(quán)利的自由權(quán)，雖沒有直接適用于私人之間的效力，但可以透過民法規(guī)范獲得相應(yīng)的保護(hù)。
最后，意思決定自由屬于人身自由權(quán)范疇，已經(jīng)為許多國(guó)家或地區(qū)的立法和司法實(shí)踐所肯定。在德國(guó)民法上，通說認(rèn)為《德國(guó)民法典》第823條第1款規(guī)定的自由權(quán)僅指身體活動(dòng)的自由。[43]也有學(xué)者認(rèn)為本條規(guī)定中的“自由”應(yīng)解釋為包括意思自由，但未被廣泛接受，這導(dǎo)致人格權(quán)的保護(hù)力度不強(qiáng)。為了解決這一問題，聯(lián)邦法院對(duì)《德國(guó)民法典》第 847條中的“自由”做擴(kuò)張解釋，認(rèn)為精神自由亦應(yīng)受保護(hù)，在精神自由受侵害的情形，受害人亦得請(qǐng)求非財(cái)產(chǎn)上的金錢賠償。[44]在日本民法上，對(duì)于自由權(quán)的侵害，既包括不法逮捕、監(jiān)禁或者妨害通行這樣的對(duì)身體行動(dòng)自由的侵害，也包括欺詐、威脅這樣的對(duì)意思決定自由的侵害。[45]此外，日本民事判例中還有“共同絕交”這一剝奪意思決定自由的形式，因其故意損害被絕交者的自由和名譽(yù)，構(gòu)成對(duì)被絕交者人身自由權(quán)的侵害。[46]在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，雖然理論上存在爭(zhēng)議，但是實(shí)務(wù)界認(rèn)為意思決定自由屬于自由權(quán)的范圍。曾有相關(guān)判決認(rèn)為：“惟查所謂侵害他人之自由，并不以剝奪他人之行動(dòng)或限制其行動(dòng)自由為限，即以強(qiáng)暴、脅迫之方法，影響他人之意思決定，或?qū)ζ渖硇募右酝{，使生損害，亦包括在內(nèi)。”[47]1999年制定的《澳門民法典》第72條明文規(guī)定了自由權(quán)，其內(nèi)容不僅包括身體自由的保護(hù)，也包括精神自由的保護(hù)。其中第2款、第4款、第6款是對(duì)自然人身體自由的保護(hù)；第3款和第7款則是對(duì)自然人意思自由或精神自由的保護(hù)。從我國(guó)司法實(shí)務(wù)部門的解釋來看，也認(rèn)為人身自由權(quán)的基本含義，是指自然人的活動(dòng)不受非法干涉、拘束或者妨礙的權(quán)利。它包括身體自由和意志自由兩個(gè)方面的內(nèi)容。[48]
綜上所述，自然人的人身自由權(quán)包括身體行動(dòng)的自由與精神活動(dòng)的自由。身體行動(dòng)的自由是自然人根據(jù)自己的愿望自由支配自己外在身體運(yùn)動(dòng)的權(quán)利；精神活動(dòng)自由的實(shí)質(zhì)為意思決定自由，是自然人進(jìn)行意思表示或其他民事活動(dòng)的意志決定自由，例如締結(jié)合同、決定合同內(nèi)容的自由，設(shè)立遺囑的自由，以及選擇住所、職業(yè)的自由等。但是，單純權(quán)利行使的自由、作為公民基本權(quán)利的言論自由、信仰自由、投票自由以及已具有獨(dú)立人格權(quán)地位的婚姻自主權(quán)、性自主權(quán)等不屬于其范圍。
三、人身自由權(quán)的侵害形態(tài)及民法救濟(jì)方式
加害人對(duì)他人人身自由權(quán)的侵害及其救濟(jì)，因人身自由權(quán)的具體內(nèi)容不同而異。以下分別從身體行動(dòng)自由與精神活動(dòng)自由兩個(gè)方面予以論述。
（一）對(duì)身體行動(dòng)自由的侵害及救濟(jì)
如前所述，身體行動(dòng)自由是指身體的行動(dòng)不受非法的拘束或妨礙。身體行動(dòng)自由意味著自然人能夠依據(jù)自己的意志支配自身的活動(dòng)或行動(dòng)，因而法律須保障其行動(dòng)自由免受他人的侵害。侵害他人身體行動(dòng)自由的，行政機(jī)關(guān)有權(quán)依據(jù)《治安管理處罰條例》第22條的規(guī)定對(duì)加害人給予行政處罰；依據(jù)具體情節(jié)的不同，加害人可以構(gòu)成《刑法》第238條規(guī)定的非法拘禁罪和第239條規(guī)定的綁架罪。無論加害人受到行政處罰還是構(gòu)成犯罪，都不影響其民事責(zé)任的承擔(dān)。但是，依據(jù)我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定，在加害人構(gòu)成犯罪的情況下，受害人人身自由權(quán)的民事救濟(jì)需通過刑事附帶民事的方式來實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，自然人的身體行動(dòng)自由是有限度的，其應(yīng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使，而且不得妨礙他人的合法權(quán)益。
從民法的角度看，侵害身體行動(dòng)自由的行為，主要可以分為兩類：一是國(guó)家機(jī)關(guān)違反法律或者行政法規(guī)限制或剝奪自然人的行動(dòng)自由。例如法院對(duì)受害人實(shí)施了違法的司法拘留，公安機(jī)關(guān)對(duì)受害人實(shí)施了違法的行政拘留或勞動(dòng)教養(yǎng)等。依據(jù)《國(guó)家賠償法》第3條的規(guī)定，違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施，以及非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的，受害人均可獲得國(guó)家賠償。二是作為自然人的加害人非法限制他人的行動(dòng)自由。例如為向債務(wù)人索債，債權(quán)人將債務(wù)人扣為人質(zhì)；未經(jīng)本人或者其近親屬的同意，加害人采取強(qiáng)制治療手段將自然人送往精神病醫(yī)院；基于道德壓力而被限制了自由，也屬于對(duì)身體行動(dòng)自由的侵害，例如奪去入浴婦女的衣服，使其羞于離開浴池而無法行動(dòng)即是。[49]對(duì)自然人身體行動(dòng)自由的限制或剝奪，以該自然人無合理的方法離開受限區(qū)域?yàn)橐＠绶块T被鎖，但當(dāng)事人可以從窗戶逃出時(shí)，并不構(gòu)成對(duì)自由的侵害。[50]又如，某人因過錯(cuò)引起交通堵塞，則其行為并不構(gòu)成侵害他人自由，因?yàn)榻煌ǘ氯艿接绊懙漠?dāng)事人僅僅是不能開動(dòng)其機(jī)動(dòng)車，其身體的活動(dòng)自由并沒有受到妨害。
侵害他人身體行動(dòng)自由的歸責(zé)原則，亦因上述侵害行為的類型而存在差異，具體分析如下。
其一，國(guó)家機(jī)關(guān)違反法律或行政法規(guī)侵害他人的身體行動(dòng)自由的情形，應(yīng)當(dāng)適用嚴(yán)格責(zé)任。國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員之間的關(guān)系，就其本質(zhì)而言屬于雇主與雇員的關(guān)系，因此應(yīng)當(dāng)適用于“替代責(zé)任”理論。責(zé)任基礎(chǔ)在于雇傭關(guān)系本身，而不在于國(guó)家機(jī)關(guān)有無過錯(cuò)。在司法實(shí)務(wù)中，受害人很難證明國(guó)家機(jī)關(guān)在任用上有無過錯(cuò)，若以國(guó)家機(jī)關(guān)的過錯(cuò)為歸責(zé)原則，則不利于受害人的保護(hù)。[51]從我國(guó)《國(guó)家賠償法》第3條的規(guī)定來看，對(duì)人身權(quán)的侵害并不以國(guó)家機(jī)關(guān)的過錯(cuò)為要件。
其二，作為民事主體的加害人非法限制他人的行動(dòng)自由的情形，則應(yīng)當(dāng)以過錯(cuò)為要件，包括故意與過失，這是與《刑法》所規(guī)定的非法拘禁罪的不同之處。大陸法系國(guó)家的侵權(quán)行為法對(duì)身體行動(dòng)自由權(quán)的保護(hù)均以過錯(cuò)為條件，包括故意與過失。例如在荷蘭，一個(gè)病人被沒有過失的醫(yī)生非法關(guān)進(jìn)了精神病院，法院拒絕從原告的利益出發(fā)發(fā)展這一領(lǐng)域內(nèi)的嚴(yán)格責(zé)任。[52]此外，自然人因?yàn)檫^失向警察作了錯(cuò)誤的陳述而導(dǎo)致他人被捕，或者法院鑒定人在判斷證明材料時(shí)發(fā)生誤解以至于他人無辜被判刑，均可以構(gòu)成對(duì)他人自由權(quán)的侵害。在此情況下，許多國(guó)家為了保護(hù)證人與鑒定人的利益，都使用了公共利益原則，要求以證人與鑒定人具有故意或重大過失為要件。[53]
在英美法系國(guó)家，自然人的身體行動(dòng)自由屬于自由權(quán)的基本類型。對(duì)身體行動(dòng)自由的侵害主要是非法監(jiān)禁。所謂非法監(jiān)禁，是指一個(gè)人在既沒有合法的授權(quán)也未得到他人同意的情況下，故意將另外一個(gè)人限制在一個(gè)有限的區(qū)域內(nèi)。[54]這種對(duì)他人人身自由的不適當(dāng)限制，通過暴力、威脅或其他形式完成。對(duì)原告而言，必須證明其人身、名譽(yù)及財(cái)產(chǎn)受到被告的脅迫，致使其產(chǎn)生合理的恐懼。被告的脅迫是否足夠超越原告的意志，從而使其人身自由受到限制，需要考慮受限區(qū)域的大小、原告的年齡、經(jīng)驗(yàn)、性別等因素。[55]非法監(jiān)禁屬于故意侵權(quán)行為，被告的過失、嚴(yán)重不負(fù)責(zé)等都不能構(gòu)成非法監(jiān)禁。在非因故意侵害他人的身體行動(dòng)自由情形，判斷加害人是否構(gòu)成對(duì)他人身體自由權(quán)的侵害，需要轉(zhuǎn)換訴因，適用過失侵權(quán)行為法。一般認(rèn)為，監(jiān)禁必須是完全的，而不是部分的。如果被告僅僅阻止原告向某個(gè)方向行動(dòng)，原告還可以朝其他方向自由行走的話，被告的行為就不構(gòu)成監(jiān)禁。如果還有明顯的合理的出路，所實(shí)施的限制就是不完全的。如果一個(gè)已知的出路可能會(huì)給原告自身或其財(cái)產(chǎn)，或者給他人或者其財(cái)產(chǎn)造成損害，這個(gè)出路就不是合理的。例如，不能要求原告為了擺脫監(jiān)禁取得自由而從一幢三層樓的樓頂上逃出。[56]
對(duì)身體行動(dòng)自由的侵害是否以受害人意識(shí)到其人身自由遭受限制為要件，理論上存有較大的爭(zhēng)議。我國(guó)學(xué)者對(duì)此存在著肯定說與否定說。持肯定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，受害人在受害時(shí)必須意識(shí)到加害人的侵害行為。如果受害人在受害時(shí)沒有感受到侵害行為，也沒有伴隨其他損害，則不認(rèn)為存在損害事實(shí)。[57]因此，對(duì)睡眠者鎖其門窗不使之覺醒外出，或者將精神病患者囚禁于山洞，均不屬于侵害他人的自由；[58]但相反觀點(diǎn)認(rèn)為，只要加害人的行為構(gòu)成對(duì)權(quán)利人人身自由權(quán)的妨害，不問權(quán)利人是否遭受了損害，權(quán)利人都可以提起請(qǐng)求。[59]從比較法上看，依據(jù)英國(guó)法，剝奪他人自由這一行為本身就構(gòu)成損害，這意味著英國(guó)法在非法監(jiān)禁領(lǐng)域內(nèi)不得不承認(rèn)某種“權(quán)利”的存在，而證實(shí)這一權(quán)利存在的客觀現(xiàn)實(shí)意義在于，即使當(dāng)事人并不知道自己被監(jiān)禁或扣留，其也有訴權(quán)。當(dāng)然，受害人在這種情況下所能獲得的通常只能是名義的損害賠償。[60]因此，原告不必知道其受到限制，一個(gè)人可以在其沒有意識(shí)到自己被限制自由的情況下被非法監(jiān)禁。[61]但是美國(guó)法通常認(rèn)為，原告當(dāng)時(shí)必須意識(shí)到該限制的存在?！睹绹?guó)第二次侵權(quán)法重述》第35條規(guī)定，非法監(jiān)禁的受害人應(yīng)該意識(shí)到這一監(jiān)禁或者因此受到損害。從保護(hù)受害人的角度而言，英國(guó)法的做法更值得借鑒。
自然人雖然享有身體行動(dòng)的自由，但是在法定或約定情況下應(yīng)當(dāng)受到一定事由的限制，這種事由即侵害身體行動(dòng)自由的抗辯事由主要包括以下幾種：一是履行法定職責(zé)或者行使法定權(quán)力。國(guó)家機(jī)關(guān)為行使職權(quán)而限制公民的人身自由，一般不應(yīng)認(rèn)定為侵害身體自由。例如，我國(guó)《刑事訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人可以拘傳、取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。”此外，在必要的情況下，民事主體可以采取私力救濟(jì)的措施而暫時(shí)限制他人的人身自由，只要方式是合理的，也不構(gòu)成侵權(quán)。自助行為即是典型，雖然我國(guó)現(xiàn)行法上并未規(guī)定該制度，但實(shí)務(wù)上作為習(xí)慣法而存在。[62]二是監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人的管束行為。監(jiān)護(hù)人為了教育、管束和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人，可以對(duì)其實(shí)施暫時(shí)的限制身體行動(dòng)自由的措施。這種暫時(shí)限制被監(jiān)護(hù)人身體自由的行為實(shí)際上是監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)職責(zé)的履行，其目的是為了被監(jiān)護(hù)人的利益，因而不認(rèn)為是對(duì)被監(jiān)護(hù)人身體自由的侵害。但監(jiān)護(hù)人在實(shí)施限制被監(jiān)護(hù)人身體自由的措施時(shí)，必須盡善良管理人的注意義務(wù)，而且不能超過必要的限度。三是當(dāng)事人的同意。在一定條件下，基于當(dāng)事人自己的同意，可以對(duì)其身體自由進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?。但是，這種限制身體自由的方式不得違反法律或者公序良俗原則，而且行為人必須是善意的。[63]
依據(jù)我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第15條的規(guī)定，對(duì)侵害身體行動(dòng)自由的行為可以采取以下救濟(jì)方法：其一，停止侵害、排除妨礙。對(duì)于仍在持續(xù)的侵權(quán)行為，受害人可以要求加害人停止侵權(quán)，排除對(duì)其身體自由的非法限制。其二，賠償損害。自然人因身體行動(dòng)自由受到的損害，包括財(cái)產(chǎn)損害賠償與精神損害賠償兩個(gè)方面。對(duì)于財(cái)產(chǎn)損失，依據(jù)最高人民法院2011年5月發(fā)布的《關(guān)于2011年作出的國(guó)家賠償決定涉及侵犯公民人身自由權(quán)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的通知》的規(guī)定，各級(jí)人民法院在2011年作出國(guó)家賠償決定時(shí)，對(duì)侵犯公民人身自由權(quán)每日的賠償金應(yīng)為142.33元。但是，對(duì)于自然人之間侵害人身自由如何賠償財(cái)產(chǎn)損失，立法上并未明確規(guī)定。從我國(guó)的司法實(shí)踐看，如果加害人構(gòu)成非法拘禁罪而附帶民事部分賠償?shù)?，受害人通常是以身體健康權(quán)受侵害為由獲得賠償。[64]筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將身體健康受侵害所造成的財(cái)產(chǎn)損失與人身自由受侵害所造成的財(cái)產(chǎn)損失區(qū)分開來，在受害人的人身自由受到侵害的情形，其財(cái)產(chǎn)損失主要是因誤工而損失的收入，如《阿根廷民法典》第1087條規(guī)定：“如侵權(quán)行為針對(duì)個(gè)人自由，則賠償僅應(yīng)為受害人完全恢復(fù)自由之日止所未能獲取的收入總額。”對(duì)此，在人格權(quán)法制定之前，法院可以類推適用上述最高人民法院對(duì)《國(guó)家賠償法》的解釋。受害人的精神損害則是其因失去或部分失去行動(dòng)之自由而受到的精神痛苦。對(duì)于精神損害，《精神損害賠償解釋》明確規(guī)定，自然人在人身自由權(quán)受到侵害時(shí)可以獲得精神損害賠償。其三，賠禮道歉。因?yàn)閻阂庑袨榍趾λ松眢w行動(dòng)自由造成嚴(yán)重后果的，受害人還可依法要求對(duì)方承擔(dān)賠禮道歉的責(zé)任。
（二）對(duì)精神活動(dòng)自由的侵害及救濟(jì)
如前所述，作為具體人格權(quán)的自由權(quán)，其所包涵的精神活動(dòng)自由，本質(zhì)上是進(jìn)行意思表示或其他民事活動(dòng)的意思決定自由。意思決定自由所保護(hù)的是民事主體所享有的思維決策自由權(quán)不受他人的非法干擾與限制。侵害他人意思決定自由的，根據(jù)具體情節(jié)的不同，可以構(gòu)成我國(guó)《刑法》第226條規(guī)定的強(qiáng)迫交易罪、第266條規(guī)定的詐騙罪以及第274條規(guī)定的敲詐勒索罪。
從民法的角度看，侵害他人精神活動(dòng)自由的歸責(zé)原則，與侵害身體行動(dòng)自由的情形不同。具體而言，加害人故意侵害他人精神活動(dòng)自由的，無疑應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是，對(duì)于行為人因過失行為，例如勸告、通知、介紹而致使他人遭受損害時(shí)，原則上不應(yīng)使其承擔(dān)侵害精神活動(dòng)自由的侵權(quán)責(zé)任。“蓋此等行為屬于人們?cè)诮浑H上在所難免，為之者原無負(fù)擔(dān)責(zé)任的意思，受之者本有決定行動(dòng)的自由。若因勸告等即須承擔(dān)損害賠償責(zé)任，則人與人之間將無溫情可言。”[65]
就自然人精神活動(dòng)自由受侵害的形態(tài)而言，主要有以下兩種類型。
其一，欺詐和愚弄。欺詐和愚弄是指加害人故意以虛假的信息告知他人，使其在虛假信息的基礎(chǔ)上作出與其真意不符的意思表示或作出錯(cuò)誤的判斷，從而對(duì)其意思決定自由權(quán)構(gòu)成侵害。以欺詐方法使受害人為非本意的意思表示的，例如以欺詐（包括脅迫）方法使受害人訂立合同，受害人不僅可以撤銷其意思表示，也可以基于侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)請(qǐng)求損害賠償，以恢復(fù)原狀。對(duì)此，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則意見》）第149條規(guī)定：“盜用、假冒他人名義，以函、電等方式進(jìn)行欺騙或者愚弄他人，并使其財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)受到損害的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”這個(gè)規(guī)定就是有關(guān)侵害意思自由的規(guī)定。[66]
其二，脅迫。脅迫是指故意以給他人造成物質(zhì)或精神上的損害為要挾，使其產(chǎn)生恐懼，從而作出與其真意不符的意思表示或有違本意的判斷?！睹穹ㄍ▌t意見》第69條規(guī)定：“以給公民及其親友的生命健康、榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害或者以給法人的榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害為要挾，迫使對(duì)方作出違背真實(shí)的意思表示的，可以認(rèn)定為脅迫行為。”在受害人因欺詐或脅迫而訂立合同的情形，受害人不僅享有撤銷該合同的權(quán)利即撤銷權(quán)，而且享有要求加害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)。[67]在撤銷權(quán)的除斥期間經(jīng)過之后、訴訟時(shí)效期間屆滿之前，受害人仍然可以基于侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)要求對(duì)方賠償。
侵害自然人精神活動(dòng)的自由所造成的損害包括財(cái)產(chǎn)損失與精神損害兩個(gè)方面。前者如因欺詐或脅迫而給作出錯(cuò)誤意思決定的人造成的經(jīng)濟(jì)上的損失；后者主要是指受害人所遭受的精神痛苦。此外，嚴(yán)重的精神損害可能導(dǎo)致受害人的精神疾病，并隨之而來發(fā)生醫(yī)療費(fèi)等財(cái)產(chǎn)損失。對(duì)侵害精神活動(dòng)自由的行為，所采取的救濟(jì)方法與對(duì)身體行動(dòng)自由的侵害相同，主要包括停止侵害、排除妨礙、損害賠償（包括財(cái)產(chǎn)損失的賠償與精神損害賠償）以及賠禮道歉等侵權(quán)責(zé)任形式。
注釋:
[1]參見張新寶：《侄權(quán)責(zé)任法原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第200頁。
[2]參見張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2004年版，第472～473頁。
[3]《憲法》第37條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”
[4]參見[德]卡爾•拉倫茨：《德國(guó)民法通論》上冊(cè)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第169～170頁。
[5]參見梁慧星主編：《中國(guó)民法典草案建議稿附理由：總則編》，法律出版社2004年版，目錄。
[6]參見王利明主持：《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由（人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編）》，法律出版社2005年版，目錄。
[7]參見佛山市新一佳百貨超市有限公司與張群人身自由權(quán)糾紛案，（2004）佛中法民一終字第307號(hào)判決書。
[8]參見凌凡訴茶陵縣公安局行政賠償糾紛案，（2005）茶行初字第5號(hào)判決書。該類案件被視為行政賠償案件，筆者認(rèn)為，這一認(rèn)識(shí)與劃分公法與私法的理論有關(guān)。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，憲法上的人格權(quán)是為了使個(gè)人的人格利益不受來自國(guó)家或其他團(tuán)體的侵害而設(shè)定的基本人權(quán)，民法上的人格權(quán)是為了防止個(gè)人的人格利益受到來自他人的侵害而加以設(shè)定的權(quán)利，與此相適應(yīng)，國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)人格權(quán)的侵害屬于公法問題，自然人對(duì)人格權(quán)的侵害屬于私法問題。“但是，這兩種區(qū)分在公法與私法的古典區(qū)別已經(jīng)消失的今天，很難成立。對(duì)來自國(guó)家的人一格權(quán)侵害，只要受害人可以請(qǐng)求停止侵害和損害賠償，這也屬于民法領(lǐng)域的問題。”[日]五十嵐清：《人格權(quán)法》，[日]鈴木賢、葛敏譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第13頁。
[9]參見宋春雨：《齊玉苓案憲法適用的法理思考》，《人民法院報(bào)》2001年8月13日。
[10]參見王利明：《人格權(quán)法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第172頁。
[11]參見張紅：《論一般人格權(quán)作為基本權(quán)利之保護(hù)手段》，《法商研究》2009年第4期。
[12]參見張伯明訴被告嘉陵工業(yè)有限公司、姜吉群、重慶市精神衛(wèi)生中心人身自由權(quán)損害賠償案，重慶市沙坪壩區(qū)人民法院(2005)沙民初字第461號(hào)判決書。
[13]參見童之偉：《憲法司法適用研究中的幾個(gè)問題》，《法學(xué)》2001年第1期。
[14]實(shí)際上，從法解釋學(xué)的角度看，對(duì)于自然人之間的人身自由侵害案件所形成的法律漏洞，完全不需要依據(jù)《憲法》創(chuàng)制司法解釋來填補(bǔ)，只需要合理的論證，類推適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第25條即可，可惜最高人民法院更愿意作出司法解釋，而較少通過對(duì)個(gè)案進(jìn)行裁判的形式解釋和發(fā)展法律。
[15]參見王利明：《民法典體系研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第429 ～ 430頁。
[16]參見張翔：《基本權(quán)利的雙重性質(zhì)》，《法學(xué)研究》2005年第3期。
[17]參見尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2011年版，第306頁。
[18]參見[德]迪特爾•梅迪庫斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第805～806頁。
[19]同前注[4]，卡爾•拉倫茨書，第170頁。
[20]參見[德]霍爾斯特•埃曼：《德國(guó)民法中的一般人格權(quán)制度》，邵建東譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》第23卷，法律出版社2002年版，第416頁。
[21]參見薛軍：《揭開一般人格權(quán)的面紗—兼論比較法研究中的體系意識(shí)》，《比較法研究》2008年第5期。
[22]參見冉克平：《一般人格權(quán)理論的反思與我國(guó)人格權(quán)立法》，《法學(xué)》2009年第8期。
[23]參見[德]克雷斯蒂安•馮•巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》下卷，焦美華譯，法律出版社2004年版，第102 ～ 104頁。
[24]同前注[10]，王利明書，第398頁。
[25]參見程嘯：《侵權(quán)行為法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第217頁。
[26]參見曾隆興：《詳解損害賠償法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第238～239頁。
[27]參見史尚寬：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第148頁、第149頁。
[28]參見楊立新：《自由權(quán)之侵害及其民法救濟(jì)》，《法學(xué)研究》1994年第4期。
[29]同前注[6]，王利明主持書，第133頁。
[30]同前注[1]，張新寶書，第201頁、第204頁。
[31]參見[英]戴維•M•沃克主編：《牛津法律大詞典》，李雙元等譯，法律出版社2003年版，第554頁。
[32]參見[美]約翰•羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2009年版，第159頁。
[33]參見[美]迪特爾•施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第293頁。
[34]同前注[18]，迪特爾•梅迪庫斯書，第142頁。
[35]參見郭衛(wèi)華：《論性自主權(quán)的界定及其私法保護(hù)》，《法商研究》2005年第1期。
[36]參見王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第136頁。
[37]參見馬俊駒：《人格和人格權(quán)理論講稿》，法律出版社2009年版，第207頁。
[38]參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第39頁。
[39]參見陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基本理論》上冊(cè)，山東人民出版社2001年版，第289～314頁。
[40]See Quint, Free Speech and Private Law in German Constitutional Theory, 48 University of Maryland Law Review,p.263.
[41]參見王利明：《民法總則研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第56頁。在我國(guó)憲法學(xué)界，對(duì)于“憲法司法化”的爭(zhēng)論尤為激烈，參見童之偉：《憲法適用應(yīng)遵循憲法本身規(guī)定的路徑》，《中國(guó)法學(xué)》2008年第6期。
[42]同前注[36]，王澤鑒書，第119頁。
[43]參見[德]馬克西米利安•?？怂梗骸肚謾?quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第21頁。
[44]參見張紅：《20世紀(jì)德國(guó)人格權(quán)法的演進(jìn)》，《清華法律評(píng)論》第4卷第1輯（2010年2月）。
[45]參見于敏：《日本侵權(quán)行為法》，法律出版社2006年版，第168頁。
[46]同前注[8]，五十嵐清書，第181頁。
[47]同前注[36]，王澤鑒書，第119頁。
[48]參見唐德華：《最高人民法院〈關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋〉的理解與適用》，人民法院出版社2001年版，第28頁。
[49]參見鄭玉波：《民法債編總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第129頁。
[50]同前注[36]，王澤鑒書，第118頁。
[51]同前注[1]，張新寶書，第433 ～ 434頁。
[52]同前注[23]，克雷斯蒂安•馮•巴爾書，第98頁。
[53]同上注，第100頁。
[54]See Bennett v. Ohio Dept. of Rehab, and Correction, 60 Ohio St. 3d 107, 573 N.E.2d 633(1991)．
[55]See John C.P. Goldberg, Anthony J. Sebok＆Benjamin C. Zipmsky, Tort law: Responsibilities and Redress, 2nd Edition, Aspen Publishers,2008, p.628.
[56]參見[美]文森特•R•約翰遜：《美國(guó)侵權(quán)法》，趙秀文等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第33頁。
[57]同前注[1]，張新寶書，第202頁。
[58]同前注[36]，王澤鑒書，第118頁。
[59]同前注[10]，王利明書，第403頁。
[60]同前注[23]，克雷斯蒂安•馮•巴爾書，第101頁。
[61]See Meering v. Grahame-White Aviation Co Ltd(1991) 122 LT44，CA.
[62]參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2009年版，第270頁。
[63]同前注[37]，馬俊駒書，第270～271頁。
[64]參見羅某訴張某、蘇某非法拘禁附帶民事賠償案，河南省漯河市(2009)源刑二初字第28號(hào)判決書
[65]同前注[49]，鄭玉波書，第129頁。
[66]參見陳現(xiàn)杰：《精神損害賠償司法解釋的若干問題》,http://www. civillaw. com. cn/weizhang/default. asp? id=8111,2011年9月10日訪問。
[67]同前注[26]，曾隆興書，第239頁。
內(nèi)容提要: 我國(guó)《憲法》第37條規(guī)定了人身自由這一基本權(quán)利，這意味著為立法者提出了在民法上創(chuàng)制人身自由權(quán)的要求。人身自由權(quán)是一項(xiàng)具體人格權(quán)而非一般人格權(quán)。自然人的人身自由權(quán)包括身體行動(dòng)自由與精神活動(dòng)自由，前者是自然人根據(jù)自己的愿望自由支配其外在身體運(yùn)動(dòng)的權(quán)利；后者的實(shí)質(zhì)為意思決定自由，是自然人進(jìn)行意思表示或其他民事活動(dòng)的意志決定自由。單純權(quán)利行使的自由、言論自由、信仰自由、投票自由以及婚姻自主權(quán)、性自主權(quán)等不屬于人身自由權(quán)的范疇。侵害身體行動(dòng)自由的行為，基于侵害主體的不同應(yīng)適用不同的歸責(zé)原則；侵害精神活動(dòng)自由的行為，以故意為歸責(zé)原則而不包括過失。
自由或自由權(quán)是法律體系以及法學(xué)理論中具有核心地位的概念，無論是在憲法層面，還是在部門法領(lǐng)域，自由或自由權(quán)均廣泛存在。從比較法上看，近現(xiàn)代以來，自由權(quán)分別受到憲法、刑法、行政法以及民法等多個(gè)法律部門的確認(rèn)和保護(hù)。對(duì)此，我國(guó)現(xiàn)行憲法、刑法以及行政法等也不例外。但是，我國(guó)《民法通則》并未對(duì)自由權(quán)作出明確規(guī)定，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條有關(guān)權(quán)益保護(hù)范圍的規(guī)定列舉了各種具體人格權(quán)，卻未包括自由權(quán)。在我國(guó)民法理論中，對(duì)自由權(quán)的研究仍不多見，學(xué)者在著述中通常以人身自由權(quán)這一術(shù)語指代傳統(tǒng)民法中的自由權(quán)概念。[1]在人格權(quán)法受到學(xué)界及實(shí)務(wù)界廣泛關(guān)注的當(dāng)下，筆者不揣淺陋，使用人身自由權(quán)這一約定俗成的概念，以我國(guó)《憲法》第37條規(guī)定的人身自由為基礎(chǔ)，結(jié)合我國(guó)的司法實(shí)踐，探討人身自由權(quán)在人格權(quán)法中創(chuàng)制的必要性、涵義及其保護(hù)，以期拋磚引玉。
一、憲法上人身自由條款與人格權(quán)法中人身自由權(quán)的創(chuàng)制
在近現(xiàn)代法上，自由是與生命、財(cái)產(chǎn)等并列的最重要的權(quán)利之一。如1776年美國(guó)《獨(dú)立宣言》明確宣布：“所有人生而平等，他們都從造物主那里被賦予了某些不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。”法國(guó)《人權(quán)宣言》第1條規(guī)定：“人人生來并有權(quán)保持自由與平等。”第2條規(guī)定，國(guó)家的目的是為了保護(hù)“自由、財(cái)產(chǎn)、安全”等權(quán)利。德國(guó)《基本法》第2條亦規(guī)定，每個(gè)人都有權(quán)自由發(fā)展其個(gè)性自由，每個(gè)人都有生命和人身完整的權(quán)利，個(gè)人自由不可侵犯。
在憲政國(guó)家，自由權(quán)的范圍極為廣泛，一系列相當(dāng)微妙復(fù)雜的權(quán)利和義務(wù)表現(xiàn)了各種具體自由的特性。作為公民基本權(quán)利的自由，通常包括兩個(gè)方面：一是政治性自由。如表達(dá)自由、言論自由、出版自由、新聞自由、集會(huì)自由、結(jié)社自由等；二是主要關(guān)系到個(gè)人的自由。如經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自由、信仰自由、人身自由、通訊自由、個(gè)性發(fā)展自由、遷徙自由以及職業(yè)選擇的自由等。[2]我國(guó)《憲法》規(guī)定，公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由；公民有宗教信仰的自由；公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。《憲法》第37條規(guī)定了人身自由這一基本權(quán)利。[3]
自由權(quán)不僅是憲法上所保障的一項(xiàng)基本權(quán)利，也是民法上的重要權(quán)利。在立法體例上，對(duì)于自由權(quán)的規(guī)定主要有兩種方式：一是從侵權(quán)行為的角度予以規(guī)定。例如，《德國(guó)民法典》第823條第1款列舉了生命、身體、健康和自由這四種“生活法益”。在這些“生活法益”遭受侵害的情況下，可以產(chǎn)生侵權(quán)損害賠償之債。因此，將這些自由權(quán)與已經(jīng)得到承認(rèn)的諸項(xiàng)人格權(quán)相提并論是沒有疑慮的。[4]《日本民法典》第710條、《韓國(guó)民法典》第751條以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第195條亦有類似規(guī)定。二是從民事主體享有權(quán)利的角度予以規(guī)定。例如《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第150條規(guī)定，公民依法享有自由往來、選擇居所和住所的權(quán)利?！栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹返?1條明確規(guī)定：“任何人的自由不受限制，并免于被搜查，法律另有規(guī)定的除外。”該法典還在人格權(quán)法中規(guī)定了思想自由、行動(dòng)自由、宗教信仰自由以及婚姻自由等?！栋＜懊穹ǖ洹芬灿蓄愃埔?guī)定。
我國(guó)《民法通則》在第五章“民事權(quán)利”一章單設(shè)了“人身權(quán)利”一節(jié)，規(guī)定了生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、婚姻自主權(quán)等。從立法體例上看，這是一個(gè)重大的體系突破。但是，《民法通則》并未規(guī)定人身自由權(quán)。2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款列舉了侵權(quán)責(zé)任法的保護(hù)對(duì)象，其范圍非常廣泛，共計(jì)18項(xiàng)，幾乎涵蓋了現(xiàn)行法上的全部私權(quán)利，但并未列舉自由權(quán)。2002年12月全國(guó)人大法制工作委員會(huì)提出的《中華人民共和國(guó)民法（草案）》第四編“人格權(quán)法”第2條規(guī)定，自然人、法人的人格尊嚴(yán)和人身自由不受侵犯。但是，在各項(xiàng)具體人格權(quán)的規(guī)定中并沒有關(guān)于人身自由權(quán)的規(guī)定。從學(xué)者建議稿來看，梁慧星教授負(fù)責(zé)的建議稿將人身自由納入一般人格權(quán)的范疇，[5]王利明教授主持的建議稿雖然也規(guī)定了一般人格權(quán)，但規(guī)定了作為具體人格權(quán)的自由權(quán)。[6]
雖然《民法通則》及《侵權(quán)責(zé)任法》并未規(guī)定人身自由權(quán)，但是，《婦女權(quán)益保護(hù)法》第34條、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第25條以及《國(guó)家賠償法》第3條等單行法規(guī)范都屬于保護(hù)人身自由權(quán)的條款。從我國(guó)的司法實(shí)踐來看，上述法律規(guī)定發(fā)揮著保護(hù)自然人人身自由權(quán)的功能，受害人可以據(jù)此提出賠償。例如在公民的人身自由受到商家侵害時(shí)，法院判決援引的即是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第25條；[7]若是公民的人身自由受到國(guó)家機(jī)關(guān)的侵害，法院判決援引的則是《國(guó)家賠償法》的規(guī)定。[8]毋庸置疑，在民事基本法律對(duì)人身自由權(quán)付之闕如的情況下，上述規(guī)范具有重要的意義，實(shí)質(zhì)上擔(dān)負(fù)著使《憲法》第37條規(guī)定的人身自由這一基本權(quán)利具體化的任務(wù)。
由于上述法律規(guī)范畢竟不具有普遍意義，為了化解這一司法窘境，最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《精神損害賠償解釋》）第1條從權(quán)利受侵害可獲得精神損害賠償?shù)慕嵌茸鞒鋈缦乱?guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：……（三）人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)。”但是，對(duì)于本條規(guī)定的人身自由權(quán)的性質(zhì)學(xué)界有不同的認(rèn)識(shí)。有人認(rèn)為，一般人格權(quán)包括人身自由權(quán)和人格尊嚴(yán)權(quán)。但《精神損害賠償解釋》第1條規(guī)定的人身自由權(quán)僅指行為自由而言，是一項(xiàng)具體人格權(quán)。[9]但不同觀點(diǎn)認(rèn)為，最高人民法院實(shí)際上已經(jīng)將《憲法》第37條和第38條的規(guī)定解釋為是有關(guān)人身自由權(quán)和人格尊嚴(yán)權(quán)的規(guī)定，此即通過司法解釋確認(rèn)了一般人格權(quán)。[10]在規(guī)范解釋上，可以使基本權(quán)利中的人格尊嚴(yán)、人身自由等通過一般人格權(quán)形式獲得侵權(quán)法上的保護(hù)。[11]比較而言，上述觀點(diǎn)均將人身自由權(quán)視為一般人格權(quán)的內(nèi)容，差別僅在于對(duì)該司法解釋中人身自由權(quán)性質(zhì)的理解。從司法實(shí)踐看，關(guān)于自然人之間的人身自由權(quán)侵害案件，法院在援引該司法解釋的規(guī)定作出判決時(shí)是將其作為具體人格權(quán)理解的。[12]
從立法淵源看，《精神損害賠償解釋》規(guī)定的人身自由權(quán)應(yīng)當(dāng)源自《憲法》第37條規(guī)定的人身自由。但問題在于，最高人民法院作為審判機(jī)關(guān)是否有權(quán)解釋憲法規(guī)定的基本權(quán)利。對(duì)此，憲法學(xué)者認(rèn)為，按現(xiàn)行憲法的精神，我國(guó)法院很難說有權(quán)直接適用憲法，也很難說有權(quán)針對(duì)憲法條文作出司法解釋，從我國(guó)的權(quán)力架構(gòu)看，最高人民法院并無解釋憲法的職權(quán)。[13]從《憲法》第67條、《立法法》第42條的規(guī)定看，僅全國(guó)人大及其會(huì)具有解釋憲法的權(quán)利。這表明在嚴(yán)格意義上，《精神損害賠償解釋》規(guī)定的人身自由權(quán)具有解釋權(quán)限不足的缺陷，依據(jù)憲法上的人身自由條款解釋民法上的人身自由權(quán)，只能是權(quán)宜之計(jì)。[14]
我國(guó)目前正在制定民法典，人格權(quán)法在未來民法典中獨(dú)立成編不僅符合民法典體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯，而且符合近現(xiàn)代民法典體系的發(fā)展規(guī)律，因此成為許多學(xué)者的共識(shí)。[15]筆者認(rèn)為，在人格權(quán)法的制定逐漸提上立法議事日程的背景之下，立法者應(yīng)當(dāng)依據(jù)《憲法》第37條規(guī)定的人身自由，在民法中明確規(guī)定人身自由權(quán)，將其作為一項(xiàng)具體人格權(quán)而非一般人格權(quán)，使之在人格權(quán)體系上占據(jù)應(yīng)有的位置。
第一，保障民事主體的民事權(quán)益，這是任何一個(gè)憲政國(guó)家的立法者都應(yīng)履行的基本使命，否則就違反了基本權(quán)利所包含的國(guó)家保護(hù)義務(wù)，構(gòu)成立法怠惰。依據(jù)憲法理論，憲法所保護(hù)的基本權(quán)利具有最高的規(guī)范效力，不僅具有防御功能，還具有國(guó)家保護(hù)功能。前者是指公民針對(duì)國(guó)家公權(quán)力侵害的防御權(quán)；后者是指國(guó)家負(fù)有在司法、立法、行政上采取必要措施以保護(hù)基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。[16]因?yàn)樽鳛楦痉ǖ膽椃▋H為民法等部門法的立法基礎(chǔ)和原則規(guī)定，憲法所規(guī)定的基本權(quán)利僅是一種原則宣示，不得被直接引用來裁判具體民事案件，即唯有民法將憲法規(guī)定的原則宣示轉(zhuǎn)化為具體的民事權(quán)利加以確認(rèn)之后，權(quán)利方可產(chǎn)生并獲得切實(shí)保護(hù)。[17]具體而言，我國(guó)《憲法》第37條雖然規(guī)定了人身自由，但憲法對(duì)人身自由的規(guī)定僅具有宣言性質(zhì)，它并沒有規(guī)定人身自由權(quán)的基本內(nèi)容以及保護(hù)方法，應(yīng)當(dāng)交由立法機(jī)關(guān)在民法（人格權(quán)法）中規(guī)定人身自由權(quán)的基本內(nèi)容及其受到侵害時(shí)的救濟(jì)方法，以實(shí)現(xiàn)法律對(duì)人身自由權(quán)的保護(hù)。
第二，將人身自由權(quán)視為一般人格權(quán)，意味著放棄人身自由權(quán)的具體化與明確化。1954年，德國(guó)聯(lián)邦最高法院以“讀者來信”案為契機(jī)，依據(jù)德國(guó)《基本法》第1條和第2條的規(guī)定，建立了一般人格權(quán)的概念。[18]德國(guó)聯(lián)邦最高法院創(chuàng)立的一般人格權(quán)的實(shí)際價(jià)值在于，它使得對(duì)需要得到保護(hù)而法律條文中又沒有規(guī)定的人格利益，以及伴隨著社會(huì)以及技術(shù)的發(fā)展變化而出現(xiàn)的新的人格利益的保護(hù)成為可能，從而彌補(bǔ)了法律規(guī)定的不足。[19]但是，由于一般人格權(quán)沒有確定的界限，而是屬于“框架性權(quán)利”，在司法上產(chǎn)生了違法性判斷的難題。[20]可以說，德國(guó)式的、通過一般人格權(quán)概念來實(shí)現(xiàn)具有人格性質(zhì)的法益的保護(hù)，其實(shí)是放棄了在人格權(quán)領(lǐng)域事先確定一系列構(gòu)成要件明確、具體的規(guī)范，而是由法官依據(jù)其處理具體案件的情況來確定適用于其處理案件的規(guī)范的具體構(gòu)成要件。[21]將人身自由權(quán)視為一般人格權(quán)，而不是作為具體人格權(quán)予以明確化，相當(dāng)于在侵權(quán)行為法一般條款中再加人一個(gè)一般條款（一般人格權(quán)），會(huì)不當(dāng)?shù)卦黾臃蛇m用的難度，反而不利于對(duì)人身自由權(quán)的保護(hù)。況且，由于我國(guó)人格權(quán)理論已廣泛接受人格權(quán)的概念，沒有必要再采納一般人格權(quán)的理論，否則會(huì)造成人格權(quán)、一般人格權(quán)與具體人格權(quán)之間邏輯與概念的混亂。[22]
第三，在我國(guó)人格權(quán)法體系上，人身自由權(quán)應(yīng)當(dāng)是具有獨(dú)立地位的具體人格權(quán)。在人格權(quán)的立法模式上，除德國(guó)的一般人格權(quán)結(jié)合特別人格權(quán)模式之外，還存在著另外一種立法模式，即一方面列舉各種具體的人格權(quán)，另一方面，通過人格權(quán)保護(hù)的一般條款保護(hù)尚未類型化的人格權(quán)益。在這一立法模式之下，法律制度則始終只涉及“特別”的人格利益，而不采用“一般人格權(quán)”這一概念。這種人格權(quán)的結(jié)構(gòu)形式可以概括為具體人格權(quán)結(jié)合人格權(quán)保護(hù)的一般條款。如丹麥、芬蘭、挪威、瑞典、俄羅斯、巴西等國(guó)即采此例。雖然這些國(guó)家也和德國(guó)一樣對(duì)人格權(quán)提供了充分的保護(hù)，但并不教條地規(guī)定所謂的一般人格權(quán)，而是認(rèn)為承認(rèn)“特別”人格權(quán)，并規(guī)定保護(hù)人格權(quán)的一般條款就夠了。[23]因此，未來我國(guó)民法典中的人格權(quán)法編應(yīng)該采取具體人格權(quán)結(jié)合人格權(quán)保護(hù)的一般條款這一模式，既詳細(xì)地規(guī)定各種具體人格權(quán)，同時(shí)又通過人格權(quán)保護(hù)的一般條款保護(hù)尚未類型化的人格利益，以發(fā)揮兜底條款的功能，從而保持人格權(quán)的開放性。在這一立法模式之下，人身自由權(quán)作為具體人格權(quán)，在人格權(quán)法中具有獨(dú)立的地位與價(jià)值。
二、人身自由權(quán)涵義的論爭(zhēng)與評(píng)析
對(duì)于人身自由權(quán)的內(nèi)涵與外延，理論界存在較大的爭(zhēng)議。概括言之，有狹義說、廣義說以及最廣義說三種不同的觀點(diǎn)。
狹義說認(rèn)為，人身自由權(quán)僅僅是指自然人身體行動(dòng)的自由。有學(xué)者認(rèn)為，人身自由權(quán)是自然人支配身體、行動(dòng)的自由權(quán)，僅限于人身不受非法拘束和限制的狀態(tài)，而不包括精神活動(dòng)的自由等內(nèi)容。[24]從侵權(quán)法的角度看，其所保護(hù)的人身自由權(quán)僅限于身體自由，即自然人依法享有的人身不受非法干涉、限制的權(quán)利。[25]
廣義說認(rèn)為，人身自由權(quán)包括自然人身體行動(dòng)的自由與意思表示的自由。所謂意思表示的自由，是指民事主體為（或不為）意思表示以及決定意思表示內(nèi)容的自由。[26]對(duì)意思表示自由的侵害，典型的如欺詐、愚弄以及脅迫。
最廣義說認(rèn)為，人身自由權(quán)不僅包括自然人身體行動(dòng)的自由，還包括精神活動(dòng)的自由。但是，對(duì)于精神活動(dòng)自由的含義及其范圍，學(xué)者認(rèn)識(shí)不一。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，精神活動(dòng)的自由應(yīng)包括心理活動(dòng)表達(dá)于外部的自由及意思決定的自由。例如，對(duì)信教自由、言論自由、投票自由、合同訂立自由的侵害均構(gòu)成對(duì)自由權(quán)的侵害。[27]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，精神自由權(quán)是公民按照自己的意志和利益，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由支配自己內(nèi)在思維活動(dòng)（自主思維）的權(quán)利。[28]王利明教授主持起草的《中華人民共和國(guó)民法典草案》規(guī)定了作為具體人格權(quán)的自由權(quán)，其不僅包括身體自由，還包括精神活動(dòng)的自由，具體包括意思決定自由、思想自由、表達(dá)自由、信仰自由、創(chuàng)造自由權(quán)以及貞操權(quán)（性自主權(quán)）等。[29]第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，精神活動(dòng)的自由是指民事主體決策（思維過程）之自主及情感上的安寧，具體包括意思決定自由、精神安寧以及免受騷擾和性騷擾。[30]
從以上觀點(diǎn)來看，對(duì)于身體行動(dòng)的自由屬于人身自由權(quán)并無疑問。所謂身體行動(dòng)的自由，是指自然人根據(jù)自己的愿望在法律允許的空間內(nèi)的自由活動(dòng)，或者說是離開某一地點(diǎn)的可能性。身體自由權(quán)所包含的是自然人自由支配自己外在身體運(yùn)動(dòng)的權(quán)利。理論上有爭(zhēng)議的是，精神活動(dòng)自由是否屬于人身自由權(quán)以及精神活動(dòng)自由的范圍。筆者認(rèn)為，為保護(hù)民事主體實(shí)施民事活動(dòng)的意志自主決定的自由免遭他人干涉或非法限制，應(yīng)將精神活動(dòng)自由納入人身自由權(quán)的范圍。精神活動(dòng)自由的范圍不僅包括自然人進(jìn)行意思表示之決定自由，還包括進(jìn)行其他民事活動(dòng)的決定自由，但不應(yīng)涵蓋作為公民基本權(quán)利的信仰自由、言論自由，以及具有獨(dú)立地位的具體人格權(quán)如婚姻自主權(quán)、貞操權(quán)（性自主權(quán)）等。具體理由如下。
首先，從自由在法律上的含義看，其意指在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，主體按照自己的意志和利益進(jìn)行思維和行動(dòng)而不受約束、控制或限制的狀態(tài)。[31]當(dāng)個(gè)人擺脫某些限制而做（或不做）某事，并同時(shí)受到保護(hù)而免受其他人的侵犯時(shí)，我們就可以說他們是自由地做或不做某事的。[32]據(jù)此，自由不僅包括自然人的身體自由，也涵蓋精神自由。所謂精神自由是指精神活動(dòng)的自由，即自然人的心理活動(dòng)表達(dá)于外部的意思決定自由。精神活動(dòng)的自由所保護(hù)的是自然人的思想由主觀見之于客觀的思維過程，其實(shí)質(zhì)即自然人的意志自主決定的自由。因此，民事主體的身體自由與精神自由共同構(gòu)成人身自由。
其次，意思表示自由是從意思表示的角度對(duì)民事主體所享有自由的概括，屬于精神活動(dòng)自由的重要形式。在民法上，民事主體的意思決定自由在很多重要情形下是通過法律行為行使的，如訂立合同的自由、設(shè)立遺囑的自由等。這種法律行為意義上的意思決定自由，包括民事主體有權(quán)決定愿意與什么人建立法律行為意義上的關(guān)系（締約自由），以及這種關(guān)系應(yīng)當(dāng)具有什么內(nèi)容（內(nèi)容決定自由）。[33]易言之，自然人所享有的意思決定自由，是通過民事法律行為或意思表示自主形成民事法律關(guān)系的自由，其實(shí)質(zhì)即“意思自治”。[34]在民法上，意思自治的主要表現(xiàn)形式是合同自由、婚姻自由以及遺囑自由。雖然婚姻自由亦是意思自治的具體表現(xiàn)，但考慮到《民法通則》第103條已將婚姻自主權(quán)作為一項(xiàng)具體的人格權(quán)，因此婚姻自主權(quán)已不屬于人身自由權(quán)的范疇。此外，性自主權(quán)或者貞操權(quán)作為以保障自然人對(duì)其性的自由支配為主要內(nèi)容的權(quán)利，雖然我國(guó)《民法通則》及其他法律、法規(guī)和司法解釋都沒有明文規(guī)定，但理論上認(rèn)為性自主權(quán)應(yīng)該具有獨(dú)立的地位，成為具體的人格權(quán)類型。[35]因此，自然人的性自主權(quán)亦不屬于人身自由權(quán)的范疇。
但是，將精神活動(dòng)的自由或意思決定自由僅限于自然人通過民事法律行為形成民事法律關(guān)系的自由過于狹隘，其還應(yīng)該包括自然人進(jìn)行其他民事活動(dòng)的意思決定自由。例如，自然人可以自由選擇一項(xiàng)職業(yè)，或者是自由選擇實(shí)際居住地等。又如，某色情周刊記者偽稱其為某婦女基金會(huì)雜志的主編，訪談某個(gè)遭受強(qiáng)暴的婦女，即是對(duì)該婦女意思決定自由的侵害。[36]值得注意的是，系屬各項(xiàng)民事權(quán)利之權(quán)能的自由不應(yīng)包括在人身自由權(quán)之內(nèi)。從民事權(quán)利的本質(zhì)看，無論是意思說、利益說還是法力說，都承認(rèn)在權(quán)利的行使上，權(quán)利人均可自由行使，這種自由行使是各種權(quán)利必須具備的權(quán)能。[37]這種自由行使的權(quán)能在支配權(quán)的領(lǐng)域最為明顯。例如，所有權(quán)人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權(quán)自由處分其物，其被抽象為所有權(quán)行使的自由。此種系屬民事權(quán)利尤其是支配權(quán)之權(quán)能的自由，不應(yīng)包括在人身自由權(quán)之內(nèi)，否則人身自由權(quán)會(huì)與其他民事權(quán)利的內(nèi)容產(chǎn)生交錯(cuò)和重疊，進(jìn)而導(dǎo)致一旦支配權(quán)被他人侵害，同時(shí)亦構(gòu)成侵害人身自由權(quán)的情形出現(xiàn)。
再次，人身自由權(quán)不應(yīng)擴(kuò)大至信仰自由、言論自由、投票自由、表達(dá)自由等由憲法所規(guī)定的公民基本權(quán)利，否則會(huì)導(dǎo)致民事權(quán)利與憲法權(quán)利的功能混淆。憲法權(quán)利的效力主要限于個(gè)人與國(guó)家或公共權(quán)力之間的關(guān)系，以及國(guó)家或公共權(quán)力內(nèi)部的關(guān)系，而不及于私人之間的關(guān)系這一領(lǐng)域。在操作上，基本權(quán)利是“相對(duì)的”，僅限于針對(duì)國(guó)家機(jī)構(gòu)的侵犯，而不及于私人之間的關(guān)系。[38]憲法中規(guī)定的自由權(quán)屬于公民的基本權(quán)利，通常不具有在民法上適用的效力。雖然這一傳統(tǒng)理論近年來受到了質(zhì)疑，但基本權(quán)利直接適用于私人之間關(guān)系的“直接效力說”并未成為通說。與之相對(duì)的“間接效力說”認(rèn)為，憲法雖可以適用于私法領(lǐng)域，但由于基本權(quán)利的主要目的是對(duì)抗國(guó)家和國(guó)家機(jī)關(guān)，因而其只能通過私法規(guī)范中的一般條款或概括性條款“間接”發(fā)揮作用，才能調(diào)整私法關(guān)系。[39]在個(gè)人和國(guó)家之間的公法訴訟中，憲法規(guī)定的基本權(quán)利可以直接超越適用的公法規(guī)則。相反，在個(gè)人之間的私法爭(zhēng)議中，基本權(quán)利則被稱為“影響”民法規(guī)則，而非在實(shí)際上推翻之。[40]實(shí)質(zhì)上，就個(gè)人之間的私法事務(wù)而言，憲法作為基本法的地位及其所蘊(yùn)含的價(jià)值，并非依據(jù)憲法條文自身而是透過民法上的具體制度或概括條款予以實(shí)現(xiàn)，并據(jù)此發(fā)揮基本權(quán)利價(jià)值導(dǎo)向的功能。誠如學(xué)者所言，憲法作為民法的淵源，主要是從立法意義上而言的，但在司法實(shí)踐中，憲法規(guī)范不宜作為裁判的依據(jù)。[41]
從侵權(quán)法的角度而言，“過分?jǐn)U大自由的概念基于所謂信教自由、投票自由、言論自由等，使侵害他人的自由成為一個(gè)概括條款，其保護(hù)范疇難以認(rèn)定。”[42]實(shí)際上，在行為人侵害他人的言論自由、通信自由、投票自由等基本權(quán)利時(shí)，通常表現(xiàn)為對(duì)他人身體行動(dòng)自由的侵害。例如行為人拘禁他人，不讓其發(fā)表言論或者阻止他人信教。即使發(fā)生加害人脅迫他人使其投票給指定候選人的案件，也可以將受害人的決定投票的自由視為其他人格利益，依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條和第6條的規(guī)定，由加害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。申言之，憲法上規(guī)定的作為基本權(quán)利的自由權(quán)，雖沒有直接適用于私人之間的效力，但可以透過民法規(guī)范獲得相應(yīng)的保護(hù)。
最后，意思決定自由屬于人身自由權(quán)范疇，已經(jīng)為許多國(guó)家或地區(qū)的立法和司法實(shí)踐所肯定。在德國(guó)民法上，通說認(rèn)為《德國(guó)民法典》第823條第1款規(guī)定的自由權(quán)僅指身體活動(dòng)的自由。[43]也有學(xué)者認(rèn)為本條規(guī)定中的“自由”應(yīng)解釋為包括意思自由，但未被廣泛接受，這導(dǎo)致人格權(quán)的保護(hù)力度不強(qiáng)。為了解決這一問題，聯(lián)邦法院對(duì)《德國(guó)民法典》第 847條中的“自由”做擴(kuò)張解釋，認(rèn)為精神自由亦應(yīng)受保護(hù)，在精神自由受侵害的情形，受害人亦得請(qǐng)求非財(cái)產(chǎn)上的金錢賠償。[44]在日本民法上，對(duì)于自由權(quán)的侵害，既包括不法逮捕、監(jiān)禁或者妨害通行這樣的對(duì)身體行動(dòng)自由的侵害，也包括欺詐、威脅這樣的對(duì)意思決定自由的侵害。[45]此外，日本民事判例中還有“共同絕交”這一剝奪意思決定自由的形式，因其故意損害被絕交者的自由和名譽(yù)，構(gòu)成對(duì)被絕交者人身自由權(quán)的侵害。[46]在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，雖然理論上存在爭(zhēng)議，但是實(shí)務(wù)界認(rèn)為意思決定自由屬于自由權(quán)的范圍。曾有相關(guān)判決認(rèn)為：“惟查所謂侵害他人之自由，并不以剝奪他人之行動(dòng)或限制其行動(dòng)自由為限，即以強(qiáng)暴、脅迫之方法，影響他人之意思決定，或?qū)ζ渖硇募右酝{，使生損害，亦包括在內(nèi)。”[47]1999年制定的《澳門民法典》第72條明文規(guī)定了自由權(quán)，其內(nèi)容不僅包括身體自由的保護(hù)，也包括精神自由的保護(hù)。其中第2款、第4款、第6款是對(duì)自然人身體自由的保護(hù)；第3款和第7款則是對(duì)自然人意思自由或精神自由的保護(hù)。從我國(guó)司法實(shí)務(wù)部門的解釋來看，也認(rèn)為人身自由權(quán)的基本含義，是指自然人的活動(dòng)不受非法干涉、拘束或者妨礙的權(quán)利。它包括身體自由和意志自由兩個(gè)方面的內(nèi)容。[48]
綜上所述，自然人的人身自由權(quán)包括身體行動(dòng)的自由與精神活動(dòng)的自由。身體行動(dòng)的自由是自然人根據(jù)自己的愿望自由支配自己外在身體運(yùn)動(dòng)的權(quán)利；精神活動(dòng)自由的實(shí)質(zhì)為意思決定自由，是自然人進(jìn)行意思表示或其他民事活動(dòng)的意志決定自由，例如締結(jié)合同、決定合同內(nèi)容的自由，設(shè)立遺囑的自由，以及選擇住所、職業(yè)的自由等。但是，單純權(quán)利行使的自由、作為公民基本權(quán)利的言論自由、信仰自由、投票自由以及已具有獨(dú)立人格權(quán)地位的婚姻自主權(quán)、性自主權(quán)等不屬于其范圍。
三、人身自由權(quán)的侵害形態(tài)及民法救濟(jì)方式
加害人對(duì)他人人身自由權(quán)的侵害及其救濟(jì)，因人身自由權(quán)的具體內(nèi)容不同而異。以下分別從身體行動(dòng)自由與精神活動(dòng)自由兩個(gè)方面予以論述。
（一）對(duì)身體行動(dòng)自由的侵害及救濟(jì)
如前所述，身體行動(dòng)自由是指身體的行動(dòng)不受非法的拘束或妨礙。身體行動(dòng)自由意味著自然人能夠依據(jù)自己的意志支配自身的活動(dòng)或行動(dòng)，因而法律須保障其行動(dòng)自由免受他人的侵害。侵害他人身體行動(dòng)自由的，行政機(jī)關(guān)有權(quán)依據(jù)《治安管理處罰條例》第22條的規(guī)定對(duì)加害人給予行政處罰；依據(jù)具體情節(jié)的不同，加害人可以構(gòu)成《刑法》第238條規(guī)定的非法拘禁罪和第239條規(guī)定的綁架罪。無論加害人受到行政處罰還是構(gòu)成犯罪，都不影響其民事責(zé)任的承擔(dān)。但是，依據(jù)我國(guó)刑事訴訟法的規(guī)定，在加害人構(gòu)成犯罪的情況下，受害人人身自由權(quán)的民事救濟(jì)需通過刑事附帶民事的方式來實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，自然人的身體行動(dòng)自由是有限度的，其應(yīng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使，而且不得妨礙他人的合法權(quán)益。
從民法的角度看，侵害身體行動(dòng)自由的行為，主要可以分為兩類：一是國(guó)家機(jī)關(guān)違反法律或者行政法規(guī)限制或剝奪自然人的行動(dòng)自由。例如法院對(duì)受害人實(shí)施了違法的司法拘留，公安機(jī)關(guān)對(duì)受害人實(shí)施了違法的行政拘留或勞動(dòng)教養(yǎng)等。依據(jù)《國(guó)家賠償法》第3條的規(guī)定，違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施，以及非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的，受害人均可獲得國(guó)家賠償。二是作為自然人的加害人非法限制他人的行動(dòng)自由。例如為向債務(wù)人索債，債權(quán)人將債務(wù)人扣為人質(zhì)；未經(jīng)本人或者其近親屬的同意，加害人采取強(qiáng)制治療手段將自然人送往精神病醫(yī)院；基于道德壓力而被限制了自由，也屬于對(duì)身體行動(dòng)自由的侵害，例如奪去入浴婦女的衣服，使其羞于離開浴池而無法行動(dòng)即是。[49]對(duì)自然人身體行動(dòng)自由的限制或剝奪，以該自然人無合理的方法離開受限區(qū)域?yàn)橐＠绶块T被鎖，但當(dāng)事人可以從窗戶逃出時(shí)，并不構(gòu)成對(duì)自由的侵害。[50]又如，某人因過錯(cuò)引起交通堵塞，則其行為并不構(gòu)成侵害他人自由，因?yàn)榻煌ǘ氯艿接绊懙漠?dāng)事人僅僅是不能開動(dòng)其機(jī)動(dòng)車，其身體的活動(dòng)自由并沒有受到妨害。
侵害他人身體行動(dòng)自由的歸責(zé)原則，亦因上述侵害行為的類型而存在差異，具體分析如下。
其一，國(guó)家機(jī)關(guān)違反法律或行政法規(guī)侵害他人的身體行動(dòng)自由的情形，應(yīng)當(dāng)適用嚴(yán)格責(zé)任。國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員之間的關(guān)系，就其本質(zhì)而言屬于雇主與雇員的關(guān)系，因此應(yīng)當(dāng)適用于“替代責(zé)任”理論。責(zé)任基礎(chǔ)在于雇傭關(guān)系本身，而不在于國(guó)家機(jī)關(guān)有無過錯(cuò)。在司法實(shí)務(wù)中，受害人很難證明國(guó)家機(jī)關(guān)在任用上有無過錯(cuò)，若以國(guó)家機(jī)關(guān)的過錯(cuò)為歸責(zé)原則，則不利于受害人的保護(hù)。[51]從我國(guó)《國(guó)家賠償法》第3條的規(guī)定來看，對(duì)人身權(quán)的侵害并不以國(guó)家機(jī)關(guān)的過錯(cuò)為要件。
其二，作為民事主體的加害人非法限制他人的行動(dòng)自由的情形，則應(yīng)當(dāng)以過錯(cuò)為要件，包括故意與過失，這是與《刑法》所規(guī)定的非法拘禁罪的不同之處。大陸法系國(guó)家的侵權(quán)行為法對(duì)身體行動(dòng)自由權(quán)的保護(hù)均以過錯(cuò)為條件，包括故意與過失。例如在荷蘭，一個(gè)病人被沒有過失的醫(yī)生非法關(guān)進(jìn)了精神病院，法院拒絕從原告的利益出發(fā)發(fā)展這一領(lǐng)域內(nèi)的嚴(yán)格責(zé)任。[52]此外，自然人因?yàn)檫^失向警察作了錯(cuò)誤的陳述而導(dǎo)致他人被捕，或者法院鑒定人在判斷證明材料時(shí)發(fā)生誤解以至于他人無辜被判刑，均可以構(gòu)成對(duì)他人自由權(quán)的侵害。在此情況下，許多國(guó)家為了保護(hù)證人與鑒定人的利益，都使用了公共利益原則，要求以證人與鑒定人具有故意或重大過失為要件。[53]
在英美法系國(guó)家，自然人的身體行動(dòng)自由屬于自由權(quán)的基本類型。對(duì)身體行動(dòng)自由的侵害主要是非法監(jiān)禁。所謂非法監(jiān)禁，是指一個(gè)人在既沒有合法的授權(quán)也未得到他人同意的情況下，故意將另外一個(gè)人限制在一個(gè)有限的區(qū)域內(nèi)。[54]這種對(duì)他人人身自由的不適當(dāng)限制，通過暴力、威脅或其他形式完成。對(duì)原告而言，必須證明其人身、名譽(yù)及財(cái)產(chǎn)受到被告的脅迫，致使其產(chǎn)生合理的恐懼。被告的脅迫是否足夠超越原告的意志，從而使其人身自由受到限制，需要考慮受限區(qū)域的大小、原告的年齡、經(jīng)驗(yàn)、性別等因素。[55]非法監(jiān)禁屬于故意侵權(quán)行為，被告的過失、嚴(yán)重不負(fù)責(zé)等都不能構(gòu)成非法監(jiān)禁。在非因故意侵害他人的身體行動(dòng)自由情形，判斷加害人是否構(gòu)成對(duì)他人身體自由權(quán)的侵害，需要轉(zhuǎn)換訴因，適用過失侵權(quán)行為法。一般認(rèn)為，監(jiān)禁必須是完全的，而不是部分的。如果被告僅僅阻止原告向某個(gè)方向行動(dòng)，原告還可以朝其他方向自由行走的話，被告的行為就不構(gòu)成監(jiān)禁。如果還有明顯的合理的出路，所實(shí)施的限制就是不完全的。如果一個(gè)已知的出路可能會(huì)給原告自身或其財(cái)產(chǎn)，或者給他人或者其財(cái)產(chǎn)造成損害，這個(gè)出路就不是合理的。例如，不能要求原告為了擺脫監(jiān)禁取得自由而從一幢三層樓的樓頂上逃出。[56]
對(duì)身體行動(dòng)自由的侵害是否以受害人意識(shí)到其人身自由遭受限制為要件，理論上存有較大的爭(zhēng)議。我國(guó)學(xué)者對(duì)此存在著肯定說與否定說。持肯定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，受害人在受害時(shí)必須意識(shí)到加害人的侵害行為。如果受害人在受害時(shí)沒有感受到侵害行為，也沒有伴隨其他損害，則不認(rèn)為存在損害事實(shí)。[57]因此，對(duì)睡眠者鎖其門窗不使之覺醒外出，或者將精神病患者囚禁于山洞，均不屬于侵害他人的自由；[58]但相反觀點(diǎn)認(rèn)為，只要加害人的行為構(gòu)成對(duì)權(quán)利人人身自由權(quán)的妨害，不問權(quán)利人是否遭受了損害，權(quán)利人都可以提起請(qǐng)求。[59]從比較法上看，依據(jù)英國(guó)法，剝奪他人自由這一行為本身就構(gòu)成損害，這意味著英國(guó)法在非法監(jiān)禁領(lǐng)域內(nèi)不得不承認(rèn)某種“權(quán)利”的存在，而證實(shí)這一權(quán)利存在的客觀現(xiàn)實(shí)意義在于，即使當(dāng)事人并不知道自己被監(jiān)禁或扣留，其也有訴權(quán)。當(dāng)然，受害人在這種情況下所能獲得的通常只能是名義的損害賠償。[60]因此，原告不必知道其受到限制，一個(gè)人可以在其沒有意識(shí)到自己被限制自由的情況下被非法監(jiān)禁。[61]但是美國(guó)法通常認(rèn)為，原告當(dāng)時(shí)必須意識(shí)到該限制的存在?！睹绹?guó)第二次侵權(quán)法重述》第35條規(guī)定，非法監(jiān)禁的受害人應(yīng)該意識(shí)到這一監(jiān)禁或者因此受到損害。從保護(hù)受害人的角度而言，英國(guó)法的做法更值得借鑒。
自然人雖然享有身體行動(dòng)的自由，但是在法定或約定情況下應(yīng)當(dāng)受到一定事由的限制，這種事由即侵害身體行動(dòng)自由的抗辯事由主要包括以下幾種：一是履行法定職責(zé)或者行使法定權(quán)力。國(guó)家機(jī)關(guān)為行使職權(quán)而限制公民的人身自由，一般不應(yīng)認(rèn)定為侵害身體自由。例如，我國(guó)《刑事訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人可以拘傳、取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。”此外，在必要的情況下，民事主體可以采取私力救濟(jì)的措施而暫時(shí)限制他人的人身自由，只要方式是合理的，也不構(gòu)成侵權(quán)。自助行為即是典型，雖然我國(guó)現(xiàn)行法上并未規(guī)定該制度，但實(shí)務(wù)上作為習(xí)慣法而存在。[62]二是監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)人的管束行為。監(jiān)護(hù)人為了教育、管束和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人，可以對(duì)其實(shí)施暫時(shí)的限制身體行動(dòng)自由的措施。這種暫時(shí)限制被監(jiān)護(hù)人身體自由的行為實(shí)際上是監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)職責(zé)的履行，其目的是為了被監(jiān)護(hù)人的利益，因而不認(rèn)為是對(duì)被監(jiān)護(hù)人身體自由的侵害。但監(jiān)護(hù)人在實(shí)施限制被監(jiān)護(hù)人身體自由的措施時(shí)，必須盡善良管理人的注意義務(wù)，而且不能超過必要的限度。三是當(dāng)事人的同意。在一定條件下，基于當(dāng)事人自己的同意，可以對(duì)其身體自由進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?。但是，這種限制身體自由的方式不得違反法律或者公序良俗原則，而且行為人必須是善意的。[63]
依據(jù)我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第15條的規(guī)定，對(duì)侵害身體行動(dòng)自由的行為可以采取以下救濟(jì)方法：其一，停止侵害、排除妨礙。對(duì)于仍在持續(xù)的侵權(quán)行為，受害人可以要求加害人停止侵權(quán)，排除對(duì)其身體自由的非法限制。其二，賠償損害。自然人因身體行動(dòng)自由受到的損害，包括財(cái)產(chǎn)損害賠償與精神損害賠償兩個(gè)方面。對(duì)于財(cái)產(chǎn)損失，依據(jù)最高人民法院2011年5月發(fā)布的《關(guān)于2011年作出的國(guó)家賠償決定涉及侵犯公民人身自由權(quán)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的通知》的規(guī)定，各級(jí)人民法院在2011年作出國(guó)家賠償決定時(shí)，對(duì)侵犯公民人身自由權(quán)每日的賠償金應(yīng)為142.33元。但是，對(duì)于自然人之間侵害人身自由如何賠償財(cái)產(chǎn)損失，立法上并未明確規(guī)定。從我國(guó)的司法實(shí)踐看，如果加害人構(gòu)成非法拘禁罪而附帶民事部分賠償?shù)?，受害人通常是以身體健康權(quán)受侵害為由獲得賠償。[64]筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將身體健康受侵害所造成的財(cái)產(chǎn)損失與人身自由受侵害所造成的財(cái)產(chǎn)損失區(qū)分開來，在受害人的人身自由受到侵害的情形，其財(cái)產(chǎn)損失主要是因誤工而損失的收入，如《阿根廷民法典》第1087條規(guī)定：“如侵權(quán)行為針對(duì)個(gè)人自由，則賠償僅應(yīng)為受害人完全恢復(fù)自由之日止所未能獲取的收入總額。”對(duì)此，在人格權(quán)法制定之前，法院可以類推適用上述最高人民法院對(duì)《國(guó)家賠償法》的解釋。受害人的精神損害則是其因失去或部分失去行動(dòng)之自由而受到的精神痛苦。對(duì)于精神損害，《精神損害賠償解釋》明確規(guī)定，自然人在人身自由權(quán)受到侵害時(shí)可以獲得精神損害賠償。其三，賠禮道歉。因?yàn)閻阂庑袨榍趾λ松眢w行動(dòng)自由造成嚴(yán)重后果的，受害人還可依法要求對(duì)方承擔(dān)賠禮道歉的責(zé)任。
（二）對(duì)精神活動(dòng)自由的侵害及救濟(jì)
如前所述，作為具體人格權(quán)的自由權(quán)，其所包涵的精神活動(dòng)自由，本質(zhì)上是進(jìn)行意思表示或其他民事活動(dòng)的意思決定自由。意思決定自由所保護(hù)的是民事主體所享有的思維決策自由權(quán)不受他人的非法干擾與限制。侵害他人意思決定自由的，根據(jù)具體情節(jié)的不同，可以構(gòu)成我國(guó)《刑法》第226條規(guī)定的強(qiáng)迫交易罪、第266條規(guī)定的詐騙罪以及第274條規(guī)定的敲詐勒索罪。
從民法的角度看，侵害他人精神活動(dòng)自由的歸責(zé)原則，與侵害身體行動(dòng)自由的情形不同。具體而言，加害人故意侵害他人精神活動(dòng)自由的，無疑應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是，對(duì)于行為人因過失行為，例如勸告、通知、介紹而致使他人遭受損害時(shí)，原則上不應(yīng)使其承擔(dān)侵害精神活動(dòng)自由的侵權(quán)責(zé)任。“蓋此等行為屬于人們?cè)诮浑H上在所難免，為之者原無負(fù)擔(dān)責(zé)任的意思，受之者本有決定行動(dòng)的自由。若因勸告等即須承擔(dān)損害賠償責(zé)任，則人與人之間將無溫情可言。”[65]
就自然人精神活動(dòng)自由受侵害的形態(tài)而言，主要有以下兩種類型。
其一，欺詐和愚弄。欺詐和愚弄是指加害人故意以虛假的信息告知他人，使其在虛假信息的基礎(chǔ)上作出與其真意不符的意思表示或作出錯(cuò)誤的判斷，從而對(duì)其意思決定自由權(quán)構(gòu)成侵害。以欺詐方法使受害人為非本意的意思表示的，例如以欺詐（包括脅迫）方法使受害人訂立合同，受害人不僅可以撤銷其意思表示，也可以基于侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)請(qǐng)求損害賠償，以恢復(fù)原狀。對(duì)此，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《民法通則意見》）第149條規(guī)定：“盜用、假冒他人名義，以函、電等方式進(jìn)行欺騙或者愚弄他人，并使其財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)受到損害的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”這個(gè)規(guī)定就是有關(guān)侵害意思自由的規(guī)定。[66]
其二，脅迫。脅迫是指故意以給他人造成物質(zhì)或精神上的損害為要挾，使其產(chǎn)生恐懼，從而作出與其真意不符的意思表示或有違本意的判斷?！睹穹ㄍ▌t意見》第69條規(guī)定：“以給公民及其親友的生命健康、榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害或者以給法人的榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害為要挾，迫使對(duì)方作出違背真實(shí)的意思表示的，可以認(rèn)定為脅迫行為。”在受害人因欺詐或脅迫而訂立合同的情形，受害人不僅享有撤銷該合同的權(quán)利即撤銷權(quán)，而且享有要求加害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)。[67]在撤銷權(quán)的除斥期間經(jīng)過之后、訴訟時(shí)效期間屆滿之前，受害人仍然可以基于侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)要求對(duì)方賠償。
侵害自然人精神活動(dòng)的自由所造成的損害包括財(cái)產(chǎn)損失與精神損害兩個(gè)方面。前者如因欺詐或脅迫而給作出錯(cuò)誤意思決定的人造成的經(jīng)濟(jì)上的損失；后者主要是指受害人所遭受的精神痛苦。此外，嚴(yán)重的精神損害可能導(dǎo)致受害人的精神疾病，并隨之而來發(fā)生醫(yī)療費(fèi)等財(cái)產(chǎn)損失。對(duì)侵害精神活動(dòng)自由的行為，所采取的救濟(jì)方法與對(duì)身體行動(dòng)自由的侵害相同，主要包括停止侵害、排除妨礙、損害賠償（包括財(cái)產(chǎn)損失的賠償與精神損害賠償）以及賠禮道歉等侵權(quán)責(zé)任形式。
注釋:
[1]參見張新寶：《侄權(quán)責(zé)任法原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第200頁。
[2]參見張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2004年版，第472～473頁。
[3]《憲法》第37條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”
[4]參見[德]卡爾•拉倫茨：《德國(guó)民法通論》上冊(cè)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第169～170頁。
[5]參見梁慧星主編：《中國(guó)民法典草案建議稿附理由：總則編》，法律出版社2004年版，目錄。
[6]參見王利明主持：《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由（人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編）》，法律出版社2005年版，目錄。
[7]參見佛山市新一佳百貨超市有限公司與張群人身自由權(quán)糾紛案，（2004）佛中法民一終字第307號(hào)判決書。
[8]參見凌凡訴茶陵縣公安局行政賠償糾紛案，（2005）茶行初字第5號(hào)判決書。該類案件被視為行政賠償案件，筆者認(rèn)為，這一認(rèn)識(shí)與劃分公法與私法的理論有關(guān)。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，憲法上的人格權(quán)是為了使個(gè)人的人格利益不受來自國(guó)家或其他團(tuán)體的侵害而設(shè)定的基本人權(quán)，民法上的人格權(quán)是為了防止個(gè)人的人格利益受到來自他人的侵害而加以設(shè)定的權(quán)利，與此相適應(yīng)，國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)人格權(quán)的侵害屬于公法問題，自然人對(duì)人格權(quán)的侵害屬于私法問題。“但是，這兩種區(qū)分在公法與私法的古典區(qū)別已經(jīng)消失的今天，很難成立。對(duì)來自國(guó)家的人一格權(quán)侵害，只要受害人可以請(qǐng)求停止侵害和損害賠償，這也屬于民法領(lǐng)域的問題。”[日]五十嵐清：《人格權(quán)法》，[日]鈴木賢、葛敏譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第13頁。
[9]參見宋春雨：《齊玉苓案憲法適用的法理思考》，《人民法院報(bào)》2001年8月13日。
[10]參見王利明：《人格權(quán)法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第172頁。
[11]參見張紅：《論一般人格權(quán)作為基本權(quán)利之保護(hù)手段》，《法商研究》2009年第4期。
[12]參見張伯明訴被告嘉陵工業(yè)有限公司、姜吉群、重慶市精神衛(wèi)生中心人身自由權(quán)損害賠償案，重慶市沙坪壩區(qū)人民法院(2005)沙民初字第461號(hào)判決書。
[13]參見童之偉：《憲法司法適用研究中的幾個(gè)問題》，《法學(xué)》2001年第1期。
[14]實(shí)際上，從法解釋學(xué)的角度看，對(duì)于自然人之間的人身自由侵害案件所形成的法律漏洞，完全不需要依據(jù)《憲法》創(chuàng)制司法解釋來填補(bǔ)，只需要合理的論證，類推適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第25條即可，可惜最高人民法院更愿意作出司法解釋，而較少通過對(duì)個(gè)案進(jìn)行裁判的形式解釋和發(fā)展法律。
[15]參見王利明：《民法典體系研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第429 ～ 430頁。
[16]參見張翔：《基本權(quán)利的雙重性質(zhì)》，《法學(xué)研究》2005年第3期。
[17]參見尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2011年版，第306頁。
[18]參見[德]迪特爾•梅迪庫斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第805～806頁。
[19]同前注[4]，卡爾•拉倫茨書，第170頁。
[20]參見[德]霍爾斯特•埃曼：《德國(guó)民法中的一般人格權(quán)制度》，邵建東譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》第23卷，法律出版社2002年版，第416頁。
[21]參見薛軍：《揭開一般人格權(quán)的面紗—兼論比較法研究中的體系意識(shí)》，《比較法研究》2008年第5期。
[22]參見冉克平：《一般人格權(quán)理論的反思與我國(guó)人格權(quán)立法》，《法學(xué)》2009年第8期。
[23]參見[德]克雷斯蒂安•馮•巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》下卷，焦美華譯，法律出版社2004年版，第102 ～ 104頁。
[24]同前注[10]，王利明書，第398頁。
[25]參見程嘯：《侵權(quán)行為法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第217頁。
[26]參見曾隆興：《詳解損害賠償法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第238～239頁。
[27]參見史尚寬：《債法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第148頁、第149頁。
[28]參見楊立新：《自由權(quán)之侵害及其民法救濟(jì)》，《法學(xué)研究》1994年第4期。
[29]同前注[6]，王利明主持書，第133頁。
[30]同前注[1]，張新寶書，第201頁、第204頁。
[31]參見[英]戴維•M•沃克主編：《牛津法律大詞典》，李雙元等譯，法律出版社2003年版，第554頁。
[32]參見[美]約翰•羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2009年版，第159頁。
[33]參見[美]迪特爾•施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第293頁。
[34]同前注[18]，迪特爾•梅迪庫斯書，第142頁。
[35]參見郭衛(wèi)華：《論性自主權(quán)的界定及其私法保護(hù)》，《法商研究》2005年第1期。
[36]參見王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第136頁。
[37]參見馬俊駒：《人格和人格權(quán)理論講稿》，法律出版社2009年版，第207頁。
[38]參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第39頁。
[39]參見陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基本理論》上冊(cè)，山東人民出版社2001年版，第289～314頁。
[40]See Quint, Free Speech and Private Law in German Constitutional Theory, 48 University of Maryland Law Review,p.263.
[41]參見王利明：《民法總則研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第56頁。在我國(guó)憲法學(xué)界，對(duì)于“憲法司法化”的爭(zhēng)論尤為激烈，參見童之偉：《憲法適用應(yīng)遵循憲法本身規(guī)定的路徑》，《中國(guó)法學(xué)》2008年第6期。
[42]同前注[36]，王澤鑒書，第119頁。
[43]參見[德]馬克西米利安•?？怂梗骸肚謾?quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第21頁。
[44]參見張紅：《20世紀(jì)德國(guó)人格權(quán)法的演進(jìn)》，《清華法律評(píng)論》第4卷第1輯（2010年2月）。
[45]參見于敏：《日本侵權(quán)行為法》，法律出版社2006年版，第168頁。
[46]同前注[8]，五十嵐清書，第181頁。
[47]同前注[36]，王澤鑒書，第119頁。
[48]參見唐德華：《最高人民法院〈關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋〉的理解與適用》，人民法院出版社2001年版，第28頁。
[49]參見鄭玉波：《民法債編總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第129頁。
[50]同前注[36]，王澤鑒書，第118頁。
[51]同前注[1]，張新寶書，第433 ～ 434頁。
[52]同前注[23]，克雷斯蒂安•馮•巴爾書，第98頁。
[53]同上注，第100頁。
[54]See Bennett v. Ohio Dept. of Rehab, and Correction, 60 Ohio St. 3d 107, 573 N.E.2d 633(1991)．
[55]See John C.P. Goldberg, Anthony J. Sebok＆Benjamin C. Zipmsky, Tort law: Responsibilities and Redress, 2nd Edition, Aspen Publishers,2008, p.628.
[56]參見[美]文森特•R•約翰遜：《美國(guó)侵權(quán)法》，趙秀文等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第33頁。
[57]同前注[1]，張新寶書，第202頁。
[58]同前注[36]，王澤鑒書，第118頁。
[59]同前注[10]，王利明書，第403頁。
[60]同前注[23]，克雷斯蒂安•馮•巴爾書，第101頁。
[61]See Meering v. Grahame-White Aviation Co Ltd(1991) 122 LT44，CA.
[62]參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2009年版，第270頁。
[63]同前注[37]，馬俊駒書，第270～271頁。
[64]參見羅某訴張某、蘇某非法拘禁附帶民事賠償案，河南省漯河市(2009)源刑二初字第28號(hào)判決書
[65]同前注[49]，鄭玉波書，第129頁。
[66]參見陳現(xiàn)杰：《精神損害賠償司法解釋的若干問題》,http://www. civillaw. com. cn/weizhang/default. asp? id=8111,2011年9月10日訪問。
[67]同前注[26]，曾隆興書，第239頁。