論人格權法中的人身自由權
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冉克平1由 分享
關鍵詞: 基本權利；人身自由權；身體行動自由；精神活動自由；人格權
內(nèi)容提要: 我國《憲法》第37條規(guī)定了人身自由這一基本權利，這意味著為立法者提出了在民法上創(chuàng)制人身自由權的要求。人身自由權是一項具體人格權而非一般人格權。自然人的人身自由權包括身體行動自由與精神活動自由，前者是自然人根據(jù)自己的愿望自由支配其外在身體運動的權利；后者的實質為意思決定自由，是自然人進行意思表示或其他民事活動的意志決定自由。單純權利行使的自由、言論自由、信仰自由、投票自由以及婚姻自主權、性自主權等不屬于人身自由權的范疇。侵害身體行動自由的行為，基于侵害主體的不同應適用不同的歸責原則；侵害精神活動自由的行為，以故意為歸責原則而不包括過失。
自由或自由權是法律體系以及法學理論中具有核心地位的概念，無論是在憲法層面，還是在部門法領域，自由或自由權均廣泛存在。從比較法上看，近現(xiàn)代以來，自由權分別受到憲法、刑法、行政法以及民法等多個法律部門的確認和保護。對此，我國現(xiàn)行憲法、刑法以及行政法等也不例外。但是，我國《民法通則》并未對自由權作出明確規(guī)定，《侵權責任法》第2條有關權益保護范圍的規(guī)定列舉了各種具體人格權，卻未包括自由權。在我國民法理論中，對自由權的研究仍不多見，學者在著述中通常以人身自由權這一術語指代傳統(tǒng)民法中的自由權概念。[1]在人格權法受到學界及實務界廣泛關注的當下，筆者不揣淺陋，使用人身自由權這一約定俗成的概念，以我國《憲法》第37條規(guī)定的人身自由為基礎，結合我國的司法實踐，探討人身自由權在人格權法中創(chuàng)制的必要性、涵義及其保護，以期拋磚引玉。
一、憲法上人身自由條款與人格權法中人身自由權的創(chuàng)制
在近現(xiàn)代法上，自由是與生命、財產(chǎn)等并列的最重要的權利之一。如1776年美國《獨立宣言》明確宣布：“所有人生而平等，他們都從造物主那里被賦予了某些不可轉讓的權利，包括生命權、自由權和追求幸福的權利。”法國《人權宣言》第1條規(guī)定：“人人生來并有權保持自由與平等。”第2條規(guī)定，國家的目的是為了保護“自由、財產(chǎn)、安全”等權利。德國《基本法》第2條亦規(guī)定，每個人都有權自由發(fā)展其個性自由，每個人都有生命和人身完整的權利，個人自由不可侵犯。
在憲政國家，自由權的范圍極為廣泛，一系列相當微妙復雜的權利和義務表現(xiàn)了各種具體自由的特性。作為公民基本權利的自由，通常包括兩個方面：一是政治性自由。如表達自由、言論自由、出版自由、新聞自由、集會自由、結社自由等；二是主要關系到個人的自由。如經(jīng)濟活動的自由、信仰自由、人身自由、通訊自由、個性發(fā)展自由、遷徙自由以及職業(yè)選擇的自由等。[2]我國《憲法》規(guī)定，公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由；公民有宗教信仰的自由；公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。《憲法》第37條規(guī)定了人身自由這一基本權利。[3]
自由權不僅是憲法上所保障的一項基本權利，也是民法上的重要權利。在立法體例上，對于自由權的規(guī)定主要有兩種方式：一是從侵權行為的角度予以規(guī)定。例如，《德國民法典》第823條第1款列舉了生命、身體、健康和自由這四種“生活法益”。在這些“生活法益”遭受侵害的情況下，可以產(chǎn)生侵權損害賠償之債。因此，將這些自由權與已經(jīng)得到承認的諸項人格權相提并論是沒有疑慮的。[4]《日本民法典》第710條、《韓國民法典》第751條以及我國臺灣地區(qū)“民法”第195條亦有類似規(guī)定。二是從民事主體享有權利的角度予以規(guī)定。例如《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第150條規(guī)定，公民依法享有自由往來、選擇居所和住所的權利?！栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹返?1條明確規(guī)定：“任何人的自由不受限制，并免于被搜查，法律另有規(guī)定的除外。”該法典還在人格權法中規(guī)定了思想自由、行動自由、宗教信仰自由以及婚姻自由等。《埃及民法典》也有類似規(guī)定。
我國《民法通則》在第五章“民事權利”一章單設了“人身權利”一節(jié)，規(guī)定了生命權、健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、婚姻自主權等。從立法體例上看，這是一個重大的體系突破。但是，《民法通則》并未規(guī)定人身自由權。2009年頒布的《侵權責任法》第2條第2款列舉了侵權責任法的保護對象，其范圍非常廣泛，共計18項，幾乎涵蓋了現(xiàn)行法上的全部私權利，但并未列舉自由權。2002年12月全國人大法制工作委員會提出的《中華人民共和國民法（草案）》第四編“人格權法”第2條規(guī)定，自然人、法人的人格尊嚴和人身自由不受侵犯。但是，在各項具體人格權的規(guī)定中并沒有關于人身自由權的規(guī)定。從學者建議稿來看，梁慧星教授負責的建議稿將人身自由納入一般人格權的范疇，[5]王利明教授主持的建議稿雖然也規(guī)定了一般人格權，但規(guī)定了作為具體人格權的自由權。[6]
雖然《民法通則》及《侵權責任法》并未規(guī)定人身自由權，但是，《婦女權益保護法》第34條、《消費者權益保護法》第25條以及《國家賠償法》第3條等單行法規(guī)范都屬于保護人身自由權的條款。從我國的司法實踐來看，上述法律規(guī)定發(fā)揮著保護自然人人身自由權的功能，受害人可以據(jù)此提出賠償。例如在公民的人身自由受到商家侵害時，法院判決援引的即是《消費者權益保護法》第25條；[7]若是公民的人身自由受到國家機關的侵害，法院判決援引的則是《國家賠償法》的規(guī)定。[8]毋庸置疑，在民事基本法律對人身自由權付之闕如的情況下，上述規(guī)范具有重要的意義，實質上擔負著使《憲法》第37條規(guī)定的人身自由這一基本權利具體化的任務。
由于上述法律規(guī)范畢竟不具有普遍意義，為了化解這一司法窘境，最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱《精神損害賠償解釋》）第1條從權利受侵害可獲得精神損害賠償?shù)慕嵌茸鞒鋈缦乱?guī)定：“自然人因下列人格權利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：……（三）人格尊嚴權、人身自由權。”但是，對于本條規(guī)定的人身自由權的性質學界有不同的認識。有人認為，一般人格權包括人身自由權和人格尊嚴權。但《精神損害賠償解釋》第1條規(guī)定的人身自由權僅指行為自由而言，是一項具體人格權。[9]但不同觀點認為，最高人民法院實際上已經(jīng)將《憲法》第37條和第38條的規(guī)定解釋為是有關人身自由權和人格尊嚴權的規(guī)定，此即通過司法解釋確認了一般人格權。[10]在規(guī)范解釋上，可以使基本權利中的人格尊嚴、人身自由等通過一般人格權形式獲得侵權法上的保護。[11]比較而言，上述觀點均將人身自由權視為一般人格權的內(nèi)容，差別僅在于對該司法解釋中人身自由權性質的理解。從司法實踐看，關于自然人之間的人身自由權侵害案件，法院在援引該司法解釋的規(guī)定作出判決時是將其作為具體人格權理解的。[12]
從立法淵源看，《精神損害賠償解釋》規(guī)定的人身自由權應當源自《憲法》第37條規(guī)定的人身自由。但問題在于，最高人民法院作為審判機關是否有權解釋憲法規(guī)定的基本權利。對此，憲法學者認為，按現(xiàn)行憲法的精神，我國法院很難說有權直接適用憲法，也很難說有權針對憲法條文作出司法解釋，從我國的權力架構看，最高人民法院并無解釋憲法的職權。[13]從《憲法》第67條、《立法法》第42條的規(guī)定看，僅全國人大及其會具有解釋憲法的權利。這表明在嚴格意義上，《精神損害賠償解釋》規(guī)定的人身自由權具有解釋權限不足的缺陷，依據(jù)憲法上的人身自由條款解釋民法上的人身自由權，只能是權宜之計。[14]
我國目前正在制定民法典，人格權法在未來民法典中獨立成編不僅符合民法典體系結構的內(nèi)在邏輯，而且符合近現(xiàn)代民法典體系的發(fā)展規(guī)律，因此成為許多學者的共識。[15]筆者認為，在人格權法的制定逐漸提上立法議事日程的背景之下，立法者應當依據(jù)《憲法》第37條規(guī)定的人身自由，在民法中明確規(guī)定人身自由權，將其作為一項具體人格權而非一般人格權，使之在人格權體系上占據(jù)應有的位置。
第一，保障民事主體的民事權益，這是任何一個憲政國家的立法者都應履行的基本使命，否則就違反了基本權利所包含的國家保護義務，構成立法怠惰。依據(jù)憲法理論，憲法所保護的基本權利具有最高的規(guī)范效力，不僅具有防御功能，還具有國家保護功能。前者是指公民針對國家公權力侵害的防御權；后者是指國家負有在司法、立法、行政上采取必要措施以保護基本權利實現(xiàn)的義務。[16]因為作為根本法的憲法僅為民法等部門法的立法基礎和原則規(guī)定，憲法所規(guī)定的基本權利僅是一種原則宣示，不得被直接引用來裁判具體民事案件，即唯有民法將憲法規(guī)定的原則宣示轉化為具體的民事權利加以確認之后，權利方可產(chǎn)生并獲得切實保護。[17]具體而言，我國《憲法》第37條雖然規(guī)定了人身自由，但憲法對人身自由的規(guī)定僅具有宣言性質，它并沒有規(guī)定人身自由權的基本內(nèi)容以及保護方法，應當交由立法機關在民法（人格權法）中規(guī)定人身自由權的基本內(nèi)容及其受到侵害時的救濟方法，以實現(xiàn)法律對人身自由權的保護。
第二，將人身自由權視為一般人格權，意味著放棄人身自由權的具體化與明確化。1954年，德國聯(lián)邦最高法院以“讀者來信”案為契機，依據(jù)德國《基本法》第1條和第2條的規(guī)定，建立了一般人格權的概念。[18]德國聯(lián)邦最高法院創(chuàng)立的一般人格權的實際價值在于，它使得對需要得到保護而法律條文中又沒有規(guī)定的人格利益，以及伴隨著社會以及技術的發(fā)展變化而出現(xiàn)的新的人格利益的保護成為可能，從而彌補了法律規(guī)定的不足。[19]但是，由于一般人格權沒有確定的界限，而是屬于“框架性權利”，在司法上產(chǎn)生了違法性判斷的難題。[20]可以說，德國式的、通過一般人格權概念來實現(xiàn)具有人格性質的法益的保護，其實是放棄了在人格權領域事先確定一系列構成要件明確、具體的規(guī)范，而是由法官依據(jù)其處理具體案件的情況來確定適用于其處理案件的規(guī)范的具體構成要件。[21]將人身自由權視為一般人格權，而不是作為具體人格權予以明確化，相當于在侵權行為法一般條款中再加人一個一般條款（一般人格權），會不當?shù)卦黾臃蛇m用的難度，反而不利于對人身自由權的保護。況且，由于我國人格權理論已廣泛接受人格權的概念，沒有必要再采納一般人格權的理論，否則會造成人格權、一般人格權與具體人格權之間邏輯與概念的混亂。[22]
第三，在我國人格權法體系上，人身自由權應當是具有獨立地位的具體人格權。在人格權的立法模式上，除德國的一般人格權結合特別人格權模式之外，還存在著另外一種立法模式，即一方面列舉各種具體的人格權，另一方面，通過人格權保護的一般條款保護尚未類型化的人格權益。在這一立法模式之下，法律制度則始終只涉及“特別”的人格利益，而不采用“一般人格權”這一概念。這種人格權的結構形式可以概括為具體人格權結合人格權保護的一般條款。如丹麥、芬蘭、挪威、瑞典、俄羅斯、巴西等國即采此例。雖然這些國家也和德國一樣對人格權提供了充分的保護，但并不教條地規(guī)定所謂的一般人格權，而是認為承認“特別”人格權，并規(guī)定保護人格權的一般條款就夠了。[23]因此，未來我國民法典中的人格權法編應該采取具體人格權結合人格權保護的一般條款這一模式，既詳細地規(guī)定各種具體人格權，同時又通過人格權保護的一般條款保護尚未類型化的人格利益，以發(fā)揮兜底條款的功能，從而保持人格權的開放性。在這一立法模式之下，人身自由權作為具體人格權，在人格權法中具有獨立的地位與價值。
二、人身自由權涵義的論爭與評析
對于人身自由權的內(nèi)涵與外延，理論界存在較大的爭議。概括言之，有狹義說、廣義說以及最廣義說三種不同的觀點。
狹義說認為，人身自由權僅僅是指自然人身體行動的自由。有學者認為，人身自由權是自然人支配身體、行動的自由權，僅限于人身不受非法拘束和限制的狀態(tài)，而不包括精神活動的自由等內(nèi)容。[24]從侵權法的角度看，其所保護的人身自由權僅限于身體自由，即自然人依法享有的人身不受非法干涉、限制的權利。[25]
廣義說認為，人身自由權包括自然人身體行動的自由與意思表示的自由。所謂意思表示的自由，是指民事主體為（或不為）意思表示以及決定意思表示內(nèi)容的自由。[26]對意思表示自由的侵害，典型的如欺詐、愚弄以及脅迫。
最廣義說認為，人身自由權不僅包括自然人身體行動的自由，還包括精神活動的自由。但是，對于精神活動自由的含義及其范圍，學者認識不一。第一種觀點認為，精神活動的自由應包括心理活動表達于外部的自由及意思決定的自由。例如，對信教自由、言論自由、投票自由、合同訂立自由的侵害均構成對自由權的侵害。[27]第二種觀點認為，精神自由權是公民按照自己的意志和利益，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由支配自己內(nèi)在思維活動（自主思維）的權利。[28]王利明教授主持起草的《中華人民共和國民法典草案》規(guī)定了作為具體人格權的自由權，其不僅包括身體自由，還包括精神活動的自由，具體包括意思決定自由、思想自由、表達自由、信仰自由、創(chuàng)造自由權以及貞操權（性自主權）等。[29]第三種觀點認為，精神活動的自由是指民事主體決策（思維過程）之自主及情感上的安寧，具體包括意思決定自由、精神安寧以及免受騷擾和性騷擾。[30]
從以上觀點來看，對于身體行動的自由屬于人身自由權并無疑問。所謂身體行動的自由，是指自然人根據(jù)自己的愿望在法律允許的空間內(nèi)的自由活動，或者說是離開某一地點的可能性。身體自由權所包含的是自然人自由支配自己外在身體運動的權利。理論上有爭議的是，精神活動自由是否屬于人身自由權以及精神活動自由的范圍。筆者認為，為保護民事主體實施民事活動的意志自主決定的自由免遭他人干涉或非法限制，應將精神活動自由納入人身自由權的范圍。精神活動自由的范圍不僅包括自然人進行意思表示之決定自由，還包括進行其他民事活動的決定自由，但不應涵蓋作為公民基本權利的信仰自由、言論自由，以及具有獨立地位的具體人格權如婚姻自主權、貞操權（性自主權）等。具體理由如下。
首先，從自由在法律上的含義看，其意指在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，主體按照自己的意志和利益進行思維和行動而不受約束、控制或限制的狀態(tài)。[31]當個人擺脫某些限制而做（或不做）某事，并同時受到保護而免受其他人的侵犯時，我們就可以說他們是自由地做或不做某事的。[32]據(jù)此，自由不僅包括自然人的身體自由，也涵蓋精神自由。所謂精神自由是指精神活動的自由，即自然人的心理活動表達于外部的意思決定自由。精神活動的自由所保護的是自然人的思想由主觀見之于客觀的思維過程，其實質即自然人的意志自主決定的自由。因此，民事主體的身體自由與精神自由共同構成人身自由。
其次，意思表示自由是從意思表示的角度對民事主體所享有自由的概括，屬于精神活動自由的重要形式。在民法上，民事主體的意思決定自由在很多重要情形下是通過法律行為行使的，如訂立合同的自由、設立遺囑的自由等。這種法律行為意義上的意思決定自由，包括民事主體有權決定愿意與什么人建立法律行為意義上的關系（締約自由），以及這種關系應當具有什么內(nèi)容（內(nèi)容決定自由）。[33]易言之，自然人所享有的意思決定自由，是通過民事法律行為或意思表示自主形成民事法律關系的自由，其實質即“意思自治”。[34]在民法上，意思自治的主要表現(xiàn)形式是合同自由、婚姻自由以及遺囑自由。雖然婚姻自由亦是意思自治的具體表現(xiàn)，但考慮到《民法通則》第103條已將婚姻自主權作為一項具體的人格權，因此婚姻自主權已不屬于人身自由權的范疇。此外，性自主權或者貞操權作為以保障自然人對其性的自由支配為主要內(nèi)容的權利，雖然我國《民法通則》及其他法律、法規(guī)和司法解釋都沒有明文規(guī)定，但理論上認為性自主權應該具有獨立的地位，成為具體的人格權類型。[35]因此，自然人的性自主權亦不屬于人身自由權的范疇。
但是，將精神活動的自由或意思決定自由僅限于自然人通過民事法律行為形成民事法律關系的自由過于狹隘，其還應該包括自然人進行其他民事活動的意思決定自由。例如，自然人可以自由選擇一項職業(yè)，或者是自由選擇實際居住地等。又如，某色情周刊記者偽稱其為某婦女基金會雜志的主編，訪談某個遭受強暴的婦女，即是對該婦女意思決定自由的侵害。[36]值得注意的是，系屬各項民事權利之權能的自由不應包括在人身自由權之內(nèi)。從民事權利的本質看，無論是意思說、利益說還是法力說，都承認在權利的行使上，權利人均可自由行使，這種自由行使是各種權利必須具備的權能。[37]這種自由行使的權能在支配權的領域最為明顯。例如，所有權人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權自由處分其物，其被抽象為所有權行使的自由。此種系屬民事權利尤其是支配權之權能的自由，不應包括在人身自由權之內(nèi)，否則人身自由權會與其他民事權利的內(nèi)容產(chǎn)生交錯和重疊，進而導致一旦支配權被他人侵害，同時亦構成侵害人身自由權的情形出現(xiàn)。
再次，人身自由權不應擴大至信仰自由、言論自由、投票自由、表達自由等由憲法所規(guī)定的公民基本權利，否則會導致民事權利與憲法權利的功能混淆。憲法權利的效力主要限于個人與國家或公共權力之間的關系，以及國家或公共權力內(nèi)部的關系，而不及于私人之間的關系這一領域。在操作上，基本權利是“相對的”，僅限于針對國家機構的侵犯，而不及于私人之間的關系。[38]憲法中規(guī)定的自由權屬于公民的基本權利，通常不具有在民法上適用的效力。雖然這一傳統(tǒng)理論近年來受到了質疑，但基本權利直接適用于私人之間關系的“直接效力說”并未成為通說。與之相對的“間接效力說”認為，憲法雖可以適用于私法領域，但由于基本權利的主要目的是對抗國家和國家機關，因而其只能通過私法規(guī)范中的一般條款或概括性條款“間接”發(fā)揮作用，才能調(diào)整私法關系。[39]在個人和國家之間的公法訴訟中，憲法規(guī)定的基本權利可以直接超越適用的公法規(guī)則。相反，在個人之間的私法爭議中，基本權利則被稱為“影響”民法規(guī)則，而非在實際上推翻之。[40]實質上，就個人之間的私法事務而言，憲法作為基本法的地位及其所蘊含的價值，并非依據(jù)憲法條文自身而是透過民法上的具體制度或概括條款予以實現(xiàn)，并據(jù)此發(fā)揮基本權利價值導向的功能。誠如學者所言，憲法作為民法的淵源，主要是從立法意義上而言的，但在司法實踐中，憲法規(guī)范不宜作為裁判的依據(jù)。[41]
從侵權法的角度而言，“過分擴大自由的概念基于所謂信教自由、投票自由、言論自由等，使侵害他人的自由成為一個概括條款，其保護范疇難以認定。”[42]實際上，在行為人侵害他人的言論自由、通信自由、投票自由等基本權利時，通常表現(xiàn)為對他人身體行動自由的侵害。例如行為人拘禁他人，不讓其發(fā)表言論或者阻止他人信教。即使發(fā)生加害人脅迫他人使其投票給指定候選人的案件，也可以將受害人的決定投票的自由視為其他人格利益，依據(jù)《侵權責任法》第2條和第6條的規(guī)定，由加害人承擔侵權責任。申言之，憲法上規(guī)定的作為基本權利的自由權，雖沒有直接適用于私人之間的效力，但可以透過民法規(guī)范獲得相應的保護。
最后，意思決定自由屬于人身自由權范疇，已經(jīng)為許多國家或地區(qū)的立法和司法實踐所肯定。在德國民法上，通說認為《德國民法典》第823條第1款規(guī)定的自由權僅指身體活動的自由。[43]也有學者認為本條規(guī)定中的“自由”應解釋為包括意思自由，但未被廣泛接受，這導致人格權的保護力度不強。為了解決這一問題，聯(lián)邦法院對《德國民法典》第 847條中的“自由”做擴張解釋，認為精神自由亦應受保護，在精神自由受侵害的情形，受害人亦得請求非財產(chǎn)上的金錢賠償。[44]在日本民法上，對于自由權的侵害，既包括不法逮捕、監(jiān)禁或者妨害通行這樣的對身體行動自由的侵害，也包括欺詐、威脅這樣的對意思決定自由的侵害。[45]此外，日本民事判例中還有“共同絕交”這一剝奪意思決定自由的形式，因其故意損害被絕交者的自由和名譽，構成對被絕交者人身自由權的侵害。[46]在我國臺灣地區(qū)，雖然理論上存在爭議，但是實務界認為意思決定自由屬于自由權的范圍。曾有相關判決認為：“惟查所謂侵害他人之自由，并不以剝奪他人之行動或限制其行動自由為限，即以強暴、脅迫之方法，影響他人之意思決定，或對其身心加以威脅，使生損害，亦包括在內(nèi)。”[47]1999年制定的《澳門民法典》第72條明文規(guī)定了自由權，其內(nèi)容不僅包括身體自由的保護，也包括精神自由的保護。其中第2款、第4款、第6款是對自然人身體自由的保護；第3款和第7款則是對自然人意思自由或精神自由的保護。從我國司法實務部門的解釋來看，也認為人身自由權的基本含義，是指自然人的活動不受非法干涉、拘束或者妨礙的權利。它包括身體自由和意志自由兩個方面的內(nèi)容。[48]
綜上所述，自然人的人身自由權包括身體行動的自由與精神活動的自由。身體行動的自由是自然人根據(jù)自己的愿望自由支配自己外在身體運動的權利；精神活動自由的實質為意思決定自由，是自然人進行意思表示或其他民事活動的意志決定自由，例如締結合同、決定合同內(nèi)容的自由，設立遺囑的自由，以及選擇住所、職業(yè)的自由等。但是，單純權利行使的自由、作為公民基本權利的言論自由、信仰自由、投票自由以及已具有獨立人格權地位的婚姻自主權、性自主權等不屬于其范圍。
三、人身自由權的侵害形態(tài)及民法救濟方式
加害人對他人人身自由權的侵害及其救濟，因人身自由權的具體內(nèi)容不同而異。以下分別從身體行動自由與精神活動自由兩個方面予以論述。
（一）對身體行動自由的侵害及救濟
如前所述，身體行動自由是指身體的行動不受非法的拘束或妨礙。身體行動自由意味著自然人能夠依據(jù)自己的意志支配自身的活動或行動，因而法律須保障其行動自由免受他人的侵害。侵害他人身體行動自由的，行政機關有權依據(jù)《治安管理處罰條例》第22條的規(guī)定對加害人給予行政處罰；依據(jù)具體情節(jié)的不同，加害人可以構成《刑法》第238條規(guī)定的非法拘禁罪和第239條規(guī)定的綁架罪。無論加害人受到行政處罰還是構成犯罪，都不影響其民事責任的承擔。但是，依據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，在加害人構成犯罪的情況下，受害人人身自由權的民事救濟需通過刑事附帶民事的方式來實現(xiàn)。當然，自然人的身體行動自由是有限度的，其應在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使，而且不得妨礙他人的合法權益。
從民法的角度看，侵害身體行動自由的行為，主要可以分為兩類：一是國家機關違反法律或者行政法規(guī)限制或剝奪自然人的行動自由。例如法院對受害人實施了違法的司法拘留，公安機關對受害人實施了違法的行政拘留或勞動教養(yǎng)等。依據(jù)《國家賠償法》第3條的規(guī)定，違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施，以及非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的，受害人均可獲得國家賠償。二是作為自然人的加害人非法限制他人的行動自由。例如為向債務人索債，債權人將債務人扣為人質；未經(jīng)本人或者其近親屬的同意，加害人采取強制治療手段將自然人送往精神病醫(yī)院；基于道德壓力而被限制了自由，也屬于對身體行動自由的侵害，例如奪去入浴婦女的衣服，使其羞于離開浴池而無法行動即是。[49]對自然人身體行動自由的限制或剝奪，以該自然人無合理的方法離開受限區(qū)域為要件。例如房門被鎖，但當事人可以從窗戶逃出時，并不構成對自由的侵害。[50]又如，某人因過錯引起交通堵塞，則其行為并不構成侵害他人自由，因為交通堵塞而受到影響的當事人僅僅是不能開動其機動車，其身體的活動自由并沒有受到妨害。
侵害他人身體行動自由的歸責原則，亦因上述侵害行為的類型而存在差異，具體分析如下。
其一，國家機關違反法律或行政法規(guī)侵害他人的身體行動自由的情形，應當適用嚴格責任。國家機關及其工作人員之間的關系，就其本質而言屬于雇主與雇員的關系，因此應當適用于“替代責任”理論。責任基礎在于雇傭關系本身，而不在于國家機關有無過錯。在司法實務中，受害人很難證明國家機關在任用上有無過錯，若以國家機關的過錯為歸責原則，則不利于受害人的保護。[51]從我國《國家賠償法》第3條的規(guī)定來看，對人身權的侵害并不以國家機關的過錯為要件。
其二，作為民事主體的加害人非法限制他人的行動自由的情形，則應當以過錯為要件，包括故意與過失，這是與《刑法》所規(guī)定的非法拘禁罪的不同之處。大陸法系國家的侵權行為法對身體行動自由權的保護均以過錯為條件，包括故意與過失。例如在荷蘭，一個病人被沒有過失的醫(yī)生非法關進了精神病院，法院拒絕從原告的利益出發(fā)發(fā)展這一領域內(nèi)的嚴格責任。[52]此外，自然人因為過失向警察作了錯誤的陳述而導致他人被捕，或者法院鑒定人在判斷證明材料時發(fā)生誤解以至于他人無辜被判刑，均可以構成對他人自由權的侵害。在此情況下，許多國家為了保護證人與鑒定人的利益，都使用了公共利益原則，要求以證人與鑒定人具有故意或重大過失為要件。[53]
在英美法系國家，自然人的身體行動自由屬于自由權的基本類型。對身體行動自由的侵害主要是非法監(jiān)禁。所謂非法監(jiān)禁，是指一個人在既沒有合法的授權也未得到他人同意的情況下，故意將另外一個人限制在一個有限的區(qū)域內(nèi)。[54]這種對他人人身自由的不適當限制，通過暴力、威脅或其他形式完成。對原告而言，必須證明其人身、名譽及財產(chǎn)受到被告的脅迫，致使其產(chǎn)生合理的恐懼。被告的脅迫是否足夠超越原告的意志，從而使其人身自由受到限制，需要考慮受限區(qū)域的大小、原告的年齡、經(jīng)驗、性別等因素。[55]非法監(jiān)禁屬于故意侵權行為，被告的過失、嚴重不負責等都不能構成非法監(jiān)禁。在非因故意侵害他人的身體行動自由情形，判斷加害人是否構成對他人身體自由權的侵害，需要轉換訴因，適用過失侵權行為法。一般認為，監(jiān)禁必須是完全的，而不是部分的。如果被告僅僅阻止原告向某個方向行動，原告還可以朝其他方向自由行走的話，被告的行為就不構成監(jiān)禁。如果還有明顯的合理的出路，所實施的限制就是不完全的。如果一個已知的出路可能會給原告自身或其財產(chǎn)，或者給他人或者其財產(chǎn)造成損害，這個出路就不是合理的。例如，不能要求原告為了擺脫監(jiān)禁取得自由而從一幢三層樓的樓頂上逃出。[56]
對身體行動自由的侵害是否以受害人意識到其人身自由遭受限制為要件，理論上存有較大的爭議。我國學者對此存在著肯定說與否定說。持肯定觀點的學者認為，受害人在受害時必須意識到加害人的侵害行為。如果受害人在受害時沒有感受到侵害行為，也沒有伴隨其他損害，則不認為存在損害事實。[57]因此，對睡眠者鎖其門窗不使之覺醒外出，或者將精神病患者囚禁于山洞，均不屬于侵害他人的自由；[58]但相反觀點認為，只要加害人的行為構成對權利人人身自由權的妨害，不問權利人是否遭受了損害，權利人都可以提起請求。[59]從比較法上看，依據(jù)英國法，剝奪他人自由這一行為本身就構成損害，這意味著英國法在非法監(jiān)禁領域內(nèi)不得不承認某種“權利”的存在，而證實這一權利存在的客觀現(xiàn)實意義在于，即使當事人并不知道自己被監(jiān)禁或扣留，其也有訴權。當然，受害人在這種情況下所能獲得的通常只能是名義的損害賠償。[60]因此，原告不必知道其受到限制，一個人可以在其沒有意識到自己被限制自由的情況下被非法監(jiān)禁。[61]但是美國法通常認為，原告當時必須意識到該限制的存在?！睹绹诙吻謾喾ㄖ厥觥返?5條規(guī)定，非法監(jiān)禁的受害人應該意識到這一監(jiān)禁或者因此受到損害。從保護受害人的角度而言，英國法的做法更值得借鑒。
自然人雖然享有身體行動的自由，但是在法定或約定情況下應當受到一定事由的限制，這種事由即侵害身體行動自由的抗辯事由主要包括以下幾種：一是履行法定職責或者行使法定權力。國家機關為行使職權而限制公民的人身自由，一般不應認定為侵害身體自由。例如，我國《刑事訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關根據(jù)案件情況，對犯罪嫌疑人、被告人可以拘傳、取保候審或者監(jiān)視居住。”此外，在必要的情況下，民事主體可以采取私力救濟的措施而暫時限制他人的人身自由，只要方式是合理的，也不構成侵權。自助行為即是典型，雖然我國現(xiàn)行法上并未規(guī)定該制度，但實務上作為習慣法而存在。[62]二是監(jiān)護人對被監(jiān)護人的管束行為。監(jiān)護人為了教育、管束和保護被監(jiān)護人，可以對其實施暫時的限制身體行動自由的措施。這種暫時限制被監(jiān)護人身體自由的行為實際上是監(jiān)護人監(jiān)護職責的履行，其目的是為了被監(jiān)護人的利益，因而不認為是對被監(jiān)護人身體自由的侵害。但監(jiān)護人在實施限制被監(jiān)護人身體自由的措施時，必須盡善良管理人的注意義務，而且不能超過必要的限度。三是當事人的同意。在一定條件下，基于當事人自己的同意，可以對其身體自由進行適當?shù)南拗?。但是，這種限制身體自由的方式不得違反法律或者公序良俗原則，而且行為人必須是善意的。[63]
依據(jù)我國《侵權責任法》第15條的規(guī)定，對侵害身體行動自由的行為可以采取以下救濟方法：其一，停止侵害、排除妨礙。對于仍在持續(xù)的侵權行為，受害人可以要求加害人停止侵權，排除對其身體自由的非法限制。其二，賠償損害。自然人因身體行動自由受到的損害，包括財產(chǎn)損害賠償與精神損害賠償兩個方面。對于財產(chǎn)損失，依據(jù)最高人民法院2011年5月發(fā)布的《關于2011年作出的國家賠償決定涉及侵犯公民人身自由權計算標準的通知》的規(guī)定，各級人民法院在2011年作出國家賠償決定時，對侵犯公民人身自由權每日的賠償金應為142.33元。但是，對于自然人之間侵害人身自由如何賠償財產(chǎn)損失，立法上并未明確規(guī)定。從我國的司法實踐看，如果加害人構成非法拘禁罪而附帶民事部分賠償?shù)模芎θ送ǔＪ且陨眢w健康權受侵害為由獲得賠償。[64]筆者認為，應當將身體健康受侵害所造成的財產(chǎn)損失與人身自由受侵害所造成的財產(chǎn)損失區(qū)分開來，在受害人的人身自由受到侵害的情形，其財產(chǎn)損失主要是因誤工而損失的收入，如《阿根廷民法典》第1087條規(guī)定：“如侵權行為針對個人自由，則賠償僅應為受害人完全恢復自由之日止所未能獲取的收入總額。”對此，在人格權法制定之前，法院可以類推適用上述最高人民法院對《國家賠償法》的解釋。受害人的精神損害則是其因失去或部分失去行動之自由而受到的精神痛苦。對于精神損害，《精神損害賠償解釋》明確規(guī)定，自然人在人身自由權受到侵害時可以獲得精神損害賠償。其三，賠禮道歉。因為惡意行為侵害他人身體行動自由造成嚴重后果的，受害人還可依法要求對方承擔賠禮道歉的責任。
（二）對精神活動自由的侵害及救濟
如前所述，作為具體人格權的自由權，其所包涵的精神活動自由，本質上是進行意思表示或其他民事活動的意思決定自由。意思決定自由所保護的是民事主體所享有的思維決策自由權不受他人的非法干擾與限制。侵害他人意思決定自由的，根據(jù)具體情節(jié)的不同，可以構成我國《刑法》第226條規(guī)定的強迫交易罪、第266條規(guī)定的詐騙罪以及第274條規(guī)定的敲詐勒索罪。
從民法的角度看，侵害他人精神活動自由的歸責原則，與侵害身體行動自由的情形不同。具體而言，加害人故意侵害他人精神活動自由的，無疑應該承擔侵權責任。但是，對于行為人因過失行為，例如勸告、通知、介紹而致使他人遭受損害時，原則上不應使其承擔侵害精神活動自由的侵權責任。“蓋此等行為屬于人們在交際上在所難免，為之者原無負擔責任的意思，受之者本有決定行動的自由。若因勸告等即須承擔損害賠償責任，則人與人之間將無溫情可言。”[65]
就自然人精神活動自由受侵害的形態(tài)而言，主要有以下兩種類型。
其一，欺詐和愚弄。欺詐和愚弄是指加害人故意以虛假的信息告知他人，使其在虛假信息的基礎上作出與其真意不符的意思表示或作出錯誤的判斷，從而對其意思決定自由權構成侵害。以欺詐方法使受害人為非本意的意思表示的，例如以欺詐（包括脅迫）方法使受害人訂立合同，受害人不僅可以撤銷其意思表示，也可以基于侵權損害賠償請求權請求損害賠償，以恢復原狀。對此，最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民法通則意見》）第149條規(guī)定：“盜用、假冒他人名義，以函、電等方式進行欺騙或者愚弄他人，并使其財產(chǎn)、名譽受到損害的，侵權人應當承擔民事責任。”這個規(guī)定就是有關侵害意思自由的規(guī)定。[66]
其二，脅迫。脅迫是指故意以給他人造成物質或精神上的損害為要挾，使其產(chǎn)生恐懼，從而作出與其真意不符的意思表示或有違本意的判斷?！睹穹ㄍ▌t意見》第69條規(guī)定：“以給公民及其親友的生命健康、榮譽、名譽、財產(chǎn)等造成損害或者以給法人的榮譽、名譽、財產(chǎn)等造成損害為要挾，迫使對方作出違背真實的意思表示的，可以認定為脅迫行為。”在受害人因欺詐或脅迫而訂立合同的情形，受害人不僅享有撤銷該合同的權利即撤銷權，而且享有要求加害人承擔侵權責任的請求權。[67]在撤銷權的除斥期間經(jīng)過之后、訴訟時效期間屆滿之前，受害人仍然可以基于侵權損害賠償請求權要求對方賠償。
侵害自然人精神活動的自由所造成的損害包括財產(chǎn)損失與精神損害兩個方面。前者如因欺詐或脅迫而給作出錯誤意思決定的人造成的經(jīng)濟上的損失；后者主要是指受害人所遭受的精神痛苦。此外，嚴重的精神損害可能導致受害人的精神疾病，并隨之而來發(fā)生醫(yī)療費等財產(chǎn)損失。對侵害精神活動自由的行為，所采取的救濟方法與對身體行動自由的侵害相同，主要包括停止侵害、排除妨礙、損害賠償（包括財產(chǎn)損失的賠償與精神損害賠償）以及賠禮道歉等侵權責任形式。
注釋:
[1]參見張新寶：《侄權責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第200頁。
[2]參見張千帆：《憲法學導論》，法律出版社2004年版，第472～473頁。
[3]《憲法》第37條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”
[4]參見[德]卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》上冊，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第169～170頁。
[5]參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由：總則編》，法律出版社2004年版，目錄。
[6]參見王利明主持：《中國民法典學者建議稿及立法理由（人格權編、婚姻家庭編、繼承編）》，法律出版社2005年版，目錄。
[7]參見佛山市新一佳百貨超市有限公司與張群人身自由權糾紛案，（2004）佛中法民一終字第307號判決書。
[8]參見凌凡訴茶陵縣公安局行政賠償糾紛案，（2005）茶行初字第5號判決書。該類案件被視為行政賠償案件，筆者認為，這一認識與劃分公法與私法的理論有關。傳統(tǒng)理論認為，憲法上的人格權是為了使個人的人格利益不受來自國家或其他團體的侵害而設定的基本人權，民法上的人格權是為了防止個人的人格利益受到來自他人的侵害而加以設定的權利，與此相適應，國家機關對人格權的侵害屬于公法問題，自然人對人格權的侵害屬于私法問題。“但是，這兩種區(qū)分在公法與私法的古典區(qū)別已經(jīng)消失的今天，很難成立。對來自國家的人一格權侵害，只要受害人可以請求停止侵害和損害賠償，這也屬于民法領域的問題。”[日]五十嵐清：《人格權法》，[日]鈴木賢、葛敏譯，北京大學出版社2009年版，第13頁。
[9]參見宋春雨：《齊玉苓案憲法適用的法理思考》，《人民法院報》2001年8月13日。
[10]參見王利明：《人格權法研究》，中國人民大學出版社2005年版，第172頁。
[11]參見張紅：《論一般人格權作為基本權利之保護手段》，《法商研究》2009年第4期。
[12]參見張伯明訴被告嘉陵工業(yè)有限公司、姜吉群、重慶市精神衛(wèi)生中心人身自由權損害賠償案，重慶市沙坪壩區(qū)人民法院(2005)沙民初字第461號判決書。
[13]參見童之偉：《憲法司法適用研究中的幾個問題》，《法學》2001年第1期。
[14]實際上，從法解釋學的角度看，對于自然人之間的人身自由侵害案件所形成的法律漏洞，完全不需要依據(jù)《憲法》創(chuàng)制司法解釋來填補，只需要合理的論證，類推適用《消費者權益保護法》第25條即可，可惜最高人民法院更愿意作出司法解釋，而較少通過對個案進行裁判的形式解釋和發(fā)展法律。
[15]參見王利明：《民法典體系研究》，中國人民大學出版社2008年版，第429 ～ 430頁。
[16]參見張翔：《基本權利的雙重性質》，《法學研究》2005年第3期。
[17]參見尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2011年版，第306頁。
[18]參見[德]迪特爾•梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第805～806頁。
[19]同前注[4]，卡爾•拉倫茨書，第170頁。
[20]參見[德]霍爾斯特•埃曼：《德國民法中的一般人格權制度》，邵建東譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》第23卷，法律出版社2002年版，第416頁。
[21]參見薛軍：《揭開一般人格權的面紗—兼論比較法研究中的體系意識》，《比較法研究》2008年第5期。
[22]參見冉克平：《一般人格權理論的反思與我國人格權立法》，《法學》2009年第8期。
[23]參見[德]克雷斯蒂安•馮•巴爾：《歐洲比較侵權行為法》下卷，焦美華譯，法律出版社2004年版，第102 ～ 104頁。
[24]同前注[10]，王利明書，第398頁。
[25]參見程嘯：《侵權行為法總論》，中國人民大學出版社2008年版，第217頁。
[26]參見曾隆興：《詳解損害賠償法》，中國政法大學出版社2004年版，第238～239頁。
[27]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第148頁、第149頁。
[28]參見楊立新：《自由權之侵害及其民法救濟》，《法學研究》1994年第4期。
[29]同前注[6]，王利明主持書，第133頁。
[30]同前注[1]，張新寶書，第201頁、第204頁。
[31]參見[英]戴維•M•沃克主編：《牛津法律大詞典》，李雙元等譯，法律出版社2003年版，第554頁。
[32]參見[美]約翰•羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社2009年版，第159頁。
[33]參見[美]迪特爾•施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第293頁。
[34]同前注[18]，迪特爾•梅迪庫斯書，第142頁。
[35]參見郭衛(wèi)華：《論性自主權的界定及其私法保護》，《法商研究》2005年第1期。
[36]參見王澤鑒：《侵權行為》，北京大學出版社2009年版，第136頁。
[37]參見馬俊駒：《人格和人格權理論講稿》，法律出版社2009年版，第207頁。
[38]參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年版，第39頁。
[39]參見陳新民：《德國公法學基本理論》上冊，山東人民出版社2001年版，第289～314頁。
[40]See Quint, Free Speech and Private Law in German Constitutional Theory, 48 University of Maryland Law Review,p.263.
[41]參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版，第56頁。在我國憲法學界，對于“憲法司法化”的爭論尤為激烈，參見童之偉：《憲法適用應遵循憲法本身規(guī)定的路徑》，《中國法學》2008年第6期。
[42]同前注[36]，王澤鑒書，第119頁。
[43]參見[德]馬克西米利安•?？怂梗骸肚謾嘈袨榉ā?，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第21頁。
[44]參見張紅：《20世紀德國人格權法的演進》，《清華法律評論》第4卷第1輯（2010年2月）。
[45]參見于敏：《日本侵權行為法》，法律出版社2006年版，第168頁。
[46]同前注[8]，五十嵐清書，第181頁。
[47]同前注[36]，王澤鑒書，第119頁。
[48]參見唐德華：《最高人民法院〈關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋〉的理解與適用》，人民法院出版社2001年版，第28頁。
[49]參見鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2004年版，第129頁。
[50]同前注[36]，王澤鑒書，第118頁。
[51]同前注[1]，張新寶書，第433 ～ 434頁。
[52]同前注[23]，克雷斯蒂安•馮•巴爾書，第98頁。
[53]同上注，第100頁。
[54]See Bennett v. Ohio Dept. of Rehab, and Correction, 60 Ohio St. 3d 107, 573 N.E.2d 633(1991)．
[55]See John C.P. Goldberg, Anthony J. Sebok＆Benjamin C. Zipmsky, Tort law: Responsibilities and Redress, 2nd Edition, Aspen Publishers,2008, p.628.
[56]參見[美]文森特•R•約翰遜：《美國侵權法》，趙秀文等譯，中國政法大學出版社2004年版，第33頁。
[57]同前注[1]，張新寶書，第202頁。
[58]同前注[36]，王澤鑒書，第118頁。
[59]同前注[10]，王利明書，第403頁。
[60]同前注[23]，克雷斯蒂安•馮•巴爾書，第101頁。
[61]See Meering v. Grahame-White Aviation Co Ltd(1991) 122 LT44，CA.
[62]參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2009年版，第270頁。
[63]同前注[37]，馬俊駒書，第270～271頁。
[64]參見羅某訴張某、蘇某非法拘禁附帶民事賠償案，河南省漯河市(2009)源刑二初字第28號判決書
[65]同前注[49]，鄭玉波書，第129頁。
[66]參見陳現(xiàn)杰：《精神損害賠償司法解釋的若干問題》,http://www. civillaw. com. cn/weizhang/default. asp? id=8111,2011年9月10日訪問。
[67]同前注[26]，曾隆興書，第239頁。
內(nèi)容提要: 我國《憲法》第37條規(guī)定了人身自由這一基本權利，這意味著為立法者提出了在民法上創(chuàng)制人身自由權的要求。人身自由權是一項具體人格權而非一般人格權。自然人的人身自由權包括身體行動自由與精神活動自由，前者是自然人根據(jù)自己的愿望自由支配其外在身體運動的權利；后者的實質為意思決定自由，是自然人進行意思表示或其他民事活動的意志決定自由。單純權利行使的自由、言論自由、信仰自由、投票自由以及婚姻自主權、性自主權等不屬于人身自由權的范疇。侵害身體行動自由的行為，基于侵害主體的不同應適用不同的歸責原則；侵害精神活動自由的行為，以故意為歸責原則而不包括過失。
自由或自由權是法律體系以及法學理論中具有核心地位的概念，無論是在憲法層面，還是在部門法領域，自由或自由權均廣泛存在。從比較法上看，近現(xiàn)代以來，自由權分別受到憲法、刑法、行政法以及民法等多個法律部門的確認和保護。對此，我國現(xiàn)行憲法、刑法以及行政法等也不例外。但是，我國《民法通則》并未對自由權作出明確規(guī)定，《侵權責任法》第2條有關權益保護范圍的規(guī)定列舉了各種具體人格權，卻未包括自由權。在我國民法理論中，對自由權的研究仍不多見，學者在著述中通常以人身自由權這一術語指代傳統(tǒng)民法中的自由權概念。[1]在人格權法受到學界及實務界廣泛關注的當下，筆者不揣淺陋，使用人身自由權這一約定俗成的概念，以我國《憲法》第37條規(guī)定的人身自由為基礎，結合我國的司法實踐，探討人身自由權在人格權法中創(chuàng)制的必要性、涵義及其保護，以期拋磚引玉。
一、憲法上人身自由條款與人格權法中人身自由權的創(chuàng)制
在近現(xiàn)代法上，自由是與生命、財產(chǎn)等并列的最重要的權利之一。如1776年美國《獨立宣言》明確宣布：“所有人生而平等，他們都從造物主那里被賦予了某些不可轉讓的權利，包括生命權、自由權和追求幸福的權利。”法國《人權宣言》第1條規(guī)定：“人人生來并有權保持自由與平等。”第2條規(guī)定，國家的目的是為了保護“自由、財產(chǎn)、安全”等權利。德國《基本法》第2條亦規(guī)定，每個人都有權自由發(fā)展其個性自由，每個人都有生命和人身完整的權利，個人自由不可侵犯。
在憲政國家，自由權的范圍極為廣泛，一系列相當微妙復雜的權利和義務表現(xiàn)了各種具體自由的特性。作為公民基本權利的自由，通常包括兩個方面：一是政治性自由。如表達自由、言論自由、出版自由、新聞自由、集會自由、結社自由等；二是主要關系到個人的自由。如經(jīng)濟活動的自由、信仰自由、人身自由、通訊自由、個性發(fā)展自由、遷徙自由以及職業(yè)選擇的自由等。[2]我國《憲法》規(guī)定，公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由；公民有宗教信仰的自由；公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。《憲法》第37條規(guī)定了人身自由這一基本權利。[3]
自由權不僅是憲法上所保障的一項基本權利，也是民法上的重要權利。在立法體例上，對于自由權的規(guī)定主要有兩種方式：一是從侵權行為的角度予以規(guī)定。例如，《德國民法典》第823條第1款列舉了生命、身體、健康和自由這四種“生活法益”。在這些“生活法益”遭受侵害的情況下，可以產(chǎn)生侵權損害賠償之債。因此，將這些自由權與已經(jīng)得到承認的諸項人格權相提并論是沒有疑慮的。[4]《日本民法典》第710條、《韓國民法典》第751條以及我國臺灣地區(qū)“民法”第195條亦有類似規(guī)定。二是從民事主體享有權利的角度予以規(guī)定。例如《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第150條規(guī)定，公民依法享有自由往來、選擇居所和住所的權利?！栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹返?1條明確規(guī)定：“任何人的自由不受限制，并免于被搜查，法律另有規(guī)定的除外。”該法典還在人格權法中規(guī)定了思想自由、行動自由、宗教信仰自由以及婚姻自由等。《埃及民法典》也有類似規(guī)定。
我國《民法通則》在第五章“民事權利”一章單設了“人身權利”一節(jié)，規(guī)定了生命權、健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、婚姻自主權等。從立法體例上看，這是一個重大的體系突破。但是，《民法通則》并未規(guī)定人身自由權。2009年頒布的《侵權責任法》第2條第2款列舉了侵權責任法的保護對象，其范圍非常廣泛，共計18項，幾乎涵蓋了現(xiàn)行法上的全部私權利，但并未列舉自由權。2002年12月全國人大法制工作委員會提出的《中華人民共和國民法（草案）》第四編“人格權法”第2條規(guī)定，自然人、法人的人格尊嚴和人身自由不受侵犯。但是，在各項具體人格權的規(guī)定中并沒有關于人身自由權的規(guī)定。從學者建議稿來看，梁慧星教授負責的建議稿將人身自由納入一般人格權的范疇，[5]王利明教授主持的建議稿雖然也規(guī)定了一般人格權，但規(guī)定了作為具體人格權的自由權。[6]
雖然《民法通則》及《侵權責任法》并未規(guī)定人身自由權，但是，《婦女權益保護法》第34條、《消費者權益保護法》第25條以及《國家賠償法》第3條等單行法規(guī)范都屬于保護人身自由權的條款。從我國的司法實踐來看，上述法律規(guī)定發(fā)揮著保護自然人人身自由權的功能，受害人可以據(jù)此提出賠償。例如在公民的人身自由受到商家侵害時，法院判決援引的即是《消費者權益保護法》第25條；[7]若是公民的人身自由受到國家機關的侵害，法院判決援引的則是《國家賠償法》的規(guī)定。[8]毋庸置疑，在民事基本法律對人身自由權付之闕如的情況下，上述規(guī)范具有重要的意義，實質上擔負著使《憲法》第37條規(guī)定的人身自由這一基本權利具體化的任務。
由于上述法律規(guī)范畢竟不具有普遍意義，為了化解這一司法窘境，最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱《精神損害賠償解釋》）第1條從權利受侵害可獲得精神損害賠償?shù)慕嵌茸鞒鋈缦乱?guī)定：“自然人因下列人格權利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：……（三）人格尊嚴權、人身自由權。”但是，對于本條規(guī)定的人身自由權的性質學界有不同的認識。有人認為，一般人格權包括人身自由權和人格尊嚴權。但《精神損害賠償解釋》第1條規(guī)定的人身自由權僅指行為自由而言，是一項具體人格權。[9]但不同觀點認為，最高人民法院實際上已經(jīng)將《憲法》第37條和第38條的規(guī)定解釋為是有關人身自由權和人格尊嚴權的規(guī)定，此即通過司法解釋確認了一般人格權。[10]在規(guī)范解釋上，可以使基本權利中的人格尊嚴、人身自由等通過一般人格權形式獲得侵權法上的保護。[11]比較而言，上述觀點均將人身自由權視為一般人格權的內(nèi)容，差別僅在于對該司法解釋中人身自由權性質的理解。從司法實踐看，關于自然人之間的人身自由權侵害案件，法院在援引該司法解釋的規(guī)定作出判決時是將其作為具體人格權理解的。[12]
從立法淵源看，《精神損害賠償解釋》規(guī)定的人身自由權應當源自《憲法》第37條規(guī)定的人身自由。但問題在于，最高人民法院作為審判機關是否有權解釋憲法規(guī)定的基本權利。對此，憲法學者認為，按現(xiàn)行憲法的精神，我國法院很難說有權直接適用憲法，也很難說有權針對憲法條文作出司法解釋，從我國的權力架構看，最高人民法院并無解釋憲法的職權。[13]從《憲法》第67條、《立法法》第42條的規(guī)定看，僅全國人大及其會具有解釋憲法的權利。這表明在嚴格意義上，《精神損害賠償解釋》規(guī)定的人身自由權具有解釋權限不足的缺陷，依據(jù)憲法上的人身自由條款解釋民法上的人身自由權，只能是權宜之計。[14]
我國目前正在制定民法典，人格權法在未來民法典中獨立成編不僅符合民法典體系結構的內(nèi)在邏輯，而且符合近現(xiàn)代民法典體系的發(fā)展規(guī)律，因此成為許多學者的共識。[15]筆者認為，在人格權法的制定逐漸提上立法議事日程的背景之下，立法者應當依據(jù)《憲法》第37條規(guī)定的人身自由，在民法中明確規(guī)定人身自由權，將其作為一項具體人格權而非一般人格權，使之在人格權體系上占據(jù)應有的位置。
第一，保障民事主體的民事權益，這是任何一個憲政國家的立法者都應履行的基本使命，否則就違反了基本權利所包含的國家保護義務，構成立法怠惰。依據(jù)憲法理論，憲法所保護的基本權利具有最高的規(guī)范效力，不僅具有防御功能，還具有國家保護功能。前者是指公民針對國家公權力侵害的防御權；后者是指國家負有在司法、立法、行政上采取必要措施以保護基本權利實現(xiàn)的義務。[16]因為作為根本法的憲法僅為民法等部門法的立法基礎和原則規(guī)定，憲法所規(guī)定的基本權利僅是一種原則宣示，不得被直接引用來裁判具體民事案件，即唯有民法將憲法規(guī)定的原則宣示轉化為具體的民事權利加以確認之后，權利方可產(chǎn)生并獲得切實保護。[17]具體而言，我國《憲法》第37條雖然規(guī)定了人身自由，但憲法對人身自由的規(guī)定僅具有宣言性質，它并沒有規(guī)定人身自由權的基本內(nèi)容以及保護方法，應當交由立法機關在民法（人格權法）中規(guī)定人身自由權的基本內(nèi)容及其受到侵害時的救濟方法，以實現(xiàn)法律對人身自由權的保護。
第二，將人身自由權視為一般人格權，意味著放棄人身自由權的具體化與明確化。1954年，德國聯(lián)邦最高法院以“讀者來信”案為契機，依據(jù)德國《基本法》第1條和第2條的規(guī)定，建立了一般人格權的概念。[18]德國聯(lián)邦最高法院創(chuàng)立的一般人格權的實際價值在于，它使得對需要得到保護而法律條文中又沒有規(guī)定的人格利益，以及伴隨著社會以及技術的發(fā)展變化而出現(xiàn)的新的人格利益的保護成為可能，從而彌補了法律規(guī)定的不足。[19]但是，由于一般人格權沒有確定的界限，而是屬于“框架性權利”，在司法上產(chǎn)生了違法性判斷的難題。[20]可以說，德國式的、通過一般人格權概念來實現(xiàn)具有人格性質的法益的保護，其實是放棄了在人格權領域事先確定一系列構成要件明確、具體的規(guī)范，而是由法官依據(jù)其處理具體案件的情況來確定適用于其處理案件的規(guī)范的具體構成要件。[21]將人身自由權視為一般人格權，而不是作為具體人格權予以明確化，相當于在侵權行為法一般條款中再加人一個一般條款（一般人格權），會不當?shù)卦黾臃蛇m用的難度，反而不利于對人身自由權的保護。況且，由于我國人格權理論已廣泛接受人格權的概念，沒有必要再采納一般人格權的理論，否則會造成人格權、一般人格權與具體人格權之間邏輯與概念的混亂。[22]
第三，在我國人格權法體系上，人身自由權應當是具有獨立地位的具體人格權。在人格權的立法模式上，除德國的一般人格權結合特別人格權模式之外，還存在著另外一種立法模式，即一方面列舉各種具體的人格權，另一方面，通過人格權保護的一般條款保護尚未類型化的人格權益。在這一立法模式之下，法律制度則始終只涉及“特別”的人格利益，而不采用“一般人格權”這一概念。這種人格權的結構形式可以概括為具體人格權結合人格權保護的一般條款。如丹麥、芬蘭、挪威、瑞典、俄羅斯、巴西等國即采此例。雖然這些國家也和德國一樣對人格權提供了充分的保護，但并不教條地規(guī)定所謂的一般人格權，而是認為承認“特別”人格權，并規(guī)定保護人格權的一般條款就夠了。[23]因此，未來我國民法典中的人格權法編應該采取具體人格權結合人格權保護的一般條款這一模式，既詳細地規(guī)定各種具體人格權，同時又通過人格權保護的一般條款保護尚未類型化的人格利益，以發(fā)揮兜底條款的功能，從而保持人格權的開放性。在這一立法模式之下，人身自由權作為具體人格權，在人格權法中具有獨立的地位與價值。
二、人身自由權涵義的論爭與評析
對于人身自由權的內(nèi)涵與外延，理論界存在較大的爭議。概括言之，有狹義說、廣義說以及最廣義說三種不同的觀點。
狹義說認為，人身自由權僅僅是指自然人身體行動的自由。有學者認為，人身自由權是自然人支配身體、行動的自由權，僅限于人身不受非法拘束和限制的狀態(tài)，而不包括精神活動的自由等內(nèi)容。[24]從侵權法的角度看，其所保護的人身自由權僅限于身體自由，即自然人依法享有的人身不受非法干涉、限制的權利。[25]
廣義說認為，人身自由權包括自然人身體行動的自由與意思表示的自由。所謂意思表示的自由，是指民事主體為（或不為）意思表示以及決定意思表示內(nèi)容的自由。[26]對意思表示自由的侵害，典型的如欺詐、愚弄以及脅迫。
最廣義說認為，人身自由權不僅包括自然人身體行動的自由，還包括精神活動的自由。但是，對于精神活動自由的含義及其范圍，學者認識不一。第一種觀點認為，精神活動的自由應包括心理活動表達于外部的自由及意思決定的自由。例如，對信教自由、言論自由、投票自由、合同訂立自由的侵害均構成對自由權的侵害。[27]第二種觀點認為，精神自由權是公民按照自己的意志和利益，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由支配自己內(nèi)在思維活動（自主思維）的權利。[28]王利明教授主持起草的《中華人民共和國民法典草案》規(guī)定了作為具體人格權的自由權，其不僅包括身體自由，還包括精神活動的自由，具體包括意思決定自由、思想自由、表達自由、信仰自由、創(chuàng)造自由權以及貞操權（性自主權）等。[29]第三種觀點認為，精神活動的自由是指民事主體決策（思維過程）之自主及情感上的安寧，具體包括意思決定自由、精神安寧以及免受騷擾和性騷擾。[30]
從以上觀點來看，對于身體行動的自由屬于人身自由權并無疑問。所謂身體行動的自由，是指自然人根據(jù)自己的愿望在法律允許的空間內(nèi)的自由活動，或者說是離開某一地點的可能性。身體自由權所包含的是自然人自由支配自己外在身體運動的權利。理論上有爭議的是，精神活動自由是否屬于人身自由權以及精神活動自由的范圍。筆者認為，為保護民事主體實施民事活動的意志自主決定的自由免遭他人干涉或非法限制，應將精神活動自由納入人身自由權的范圍。精神活動自由的范圍不僅包括自然人進行意思表示之決定自由，還包括進行其他民事活動的決定自由，但不應涵蓋作為公民基本權利的信仰自由、言論自由，以及具有獨立地位的具體人格權如婚姻自主權、貞操權（性自主權）等。具體理由如下。
首先，從自由在法律上的含義看，其意指在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，主體按照自己的意志和利益進行思維和行動而不受約束、控制或限制的狀態(tài)。[31]當個人擺脫某些限制而做（或不做）某事，并同時受到保護而免受其他人的侵犯時，我們就可以說他們是自由地做或不做某事的。[32]據(jù)此，自由不僅包括自然人的身體自由，也涵蓋精神自由。所謂精神自由是指精神活動的自由，即自然人的心理活動表達于外部的意思決定自由。精神活動的自由所保護的是自然人的思想由主觀見之于客觀的思維過程，其實質即自然人的意志自主決定的自由。因此，民事主體的身體自由與精神自由共同構成人身自由。
其次，意思表示自由是從意思表示的角度對民事主體所享有自由的概括，屬于精神活動自由的重要形式。在民法上，民事主體的意思決定自由在很多重要情形下是通過法律行為行使的，如訂立合同的自由、設立遺囑的自由等。這種法律行為意義上的意思決定自由，包括民事主體有權決定愿意與什么人建立法律行為意義上的關系（締約自由），以及這種關系應當具有什么內(nèi)容（內(nèi)容決定自由）。[33]易言之，自然人所享有的意思決定自由，是通過民事法律行為或意思表示自主形成民事法律關系的自由，其實質即“意思自治”。[34]在民法上，意思自治的主要表現(xiàn)形式是合同自由、婚姻自由以及遺囑自由。雖然婚姻自由亦是意思自治的具體表現(xiàn)，但考慮到《民法通則》第103條已將婚姻自主權作為一項具體的人格權，因此婚姻自主權已不屬于人身自由權的范疇。此外，性自主權或者貞操權作為以保障自然人對其性的自由支配為主要內(nèi)容的權利，雖然我國《民法通則》及其他法律、法規(guī)和司法解釋都沒有明文規(guī)定，但理論上認為性自主權應該具有獨立的地位，成為具體的人格權類型。[35]因此，自然人的性自主權亦不屬于人身自由權的范疇。
但是，將精神活動的自由或意思決定自由僅限于自然人通過民事法律行為形成民事法律關系的自由過于狹隘，其還應該包括自然人進行其他民事活動的意思決定自由。例如，自然人可以自由選擇一項職業(yè)，或者是自由選擇實際居住地等。又如，某色情周刊記者偽稱其為某婦女基金會雜志的主編，訪談某個遭受強暴的婦女，即是對該婦女意思決定自由的侵害。[36]值得注意的是，系屬各項民事權利之權能的自由不應包括在人身自由權之內(nèi)。從民事權利的本質看，無論是意思說、利益說還是法力說，都承認在權利的行使上，權利人均可自由行使，這種自由行使是各種權利必須具備的權能。[37]這種自由行使的權能在支配權的領域最為明顯。例如，所有權人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權自由處分其物，其被抽象為所有權行使的自由。此種系屬民事權利尤其是支配權之權能的自由，不應包括在人身自由權之內(nèi)，否則人身自由權會與其他民事權利的內(nèi)容產(chǎn)生交錯和重疊，進而導致一旦支配權被他人侵害，同時亦構成侵害人身自由權的情形出現(xiàn)。
再次，人身自由權不應擴大至信仰自由、言論自由、投票自由、表達自由等由憲法所規(guī)定的公民基本權利，否則會導致民事權利與憲法權利的功能混淆。憲法權利的效力主要限于個人與國家或公共權力之間的關系，以及國家或公共權力內(nèi)部的關系，而不及于私人之間的關系這一領域。在操作上，基本權利是“相對的”，僅限于針對國家機構的侵犯，而不及于私人之間的關系。[38]憲法中規(guī)定的自由權屬于公民的基本權利，通常不具有在民法上適用的效力。雖然這一傳統(tǒng)理論近年來受到了質疑，但基本權利直接適用于私人之間關系的“直接效力說”并未成為通說。與之相對的“間接效力說”認為，憲法雖可以適用于私法領域，但由于基本權利的主要目的是對抗國家和國家機關，因而其只能通過私法規(guī)范中的一般條款或概括性條款“間接”發(fā)揮作用，才能調(diào)整私法關系。[39]在個人和國家之間的公法訴訟中，憲法規(guī)定的基本權利可以直接超越適用的公法規(guī)則。相反，在個人之間的私法爭議中，基本權利則被稱為“影響”民法規(guī)則，而非在實際上推翻之。[40]實質上，就個人之間的私法事務而言，憲法作為基本法的地位及其所蘊含的價值，并非依據(jù)憲法條文自身而是透過民法上的具體制度或概括條款予以實現(xiàn)，并據(jù)此發(fā)揮基本權利價值導向的功能。誠如學者所言，憲法作為民法的淵源，主要是從立法意義上而言的，但在司法實踐中，憲法規(guī)范不宜作為裁判的依據(jù)。[41]
從侵權法的角度而言，“過分擴大自由的概念基于所謂信教自由、投票自由、言論自由等，使侵害他人的自由成為一個概括條款，其保護范疇難以認定。”[42]實際上，在行為人侵害他人的言論自由、通信自由、投票自由等基本權利時，通常表現(xiàn)為對他人身體行動自由的侵害。例如行為人拘禁他人，不讓其發(fā)表言論或者阻止他人信教。即使發(fā)生加害人脅迫他人使其投票給指定候選人的案件，也可以將受害人的決定投票的自由視為其他人格利益，依據(jù)《侵權責任法》第2條和第6條的規(guī)定，由加害人承擔侵權責任。申言之，憲法上規(guī)定的作為基本權利的自由權，雖沒有直接適用于私人之間的效力，但可以透過民法規(guī)范獲得相應的保護。
最后，意思決定自由屬于人身自由權范疇，已經(jīng)為許多國家或地區(qū)的立法和司法實踐所肯定。在德國民法上，通說認為《德國民法典》第823條第1款規(guī)定的自由權僅指身體活動的自由。[43]也有學者認為本條規(guī)定中的“自由”應解釋為包括意思自由，但未被廣泛接受，這導致人格權的保護力度不強。為了解決這一問題，聯(lián)邦法院對《德國民法典》第 847條中的“自由”做擴張解釋，認為精神自由亦應受保護，在精神自由受侵害的情形，受害人亦得請求非財產(chǎn)上的金錢賠償。[44]在日本民法上，對于自由權的侵害，既包括不法逮捕、監(jiān)禁或者妨害通行這樣的對身體行動自由的侵害，也包括欺詐、威脅這樣的對意思決定自由的侵害。[45]此外，日本民事判例中還有“共同絕交”這一剝奪意思決定自由的形式，因其故意損害被絕交者的自由和名譽，構成對被絕交者人身自由權的侵害。[46]在我國臺灣地區(qū)，雖然理論上存在爭議，但是實務界認為意思決定自由屬于自由權的范圍。曾有相關判決認為：“惟查所謂侵害他人之自由，并不以剝奪他人之行動或限制其行動自由為限，即以強暴、脅迫之方法，影響他人之意思決定，或對其身心加以威脅，使生損害，亦包括在內(nèi)。”[47]1999年制定的《澳門民法典》第72條明文規(guī)定了自由權，其內(nèi)容不僅包括身體自由的保護，也包括精神自由的保護。其中第2款、第4款、第6款是對自然人身體自由的保護；第3款和第7款則是對自然人意思自由或精神自由的保護。從我國司法實務部門的解釋來看，也認為人身自由權的基本含義，是指自然人的活動不受非法干涉、拘束或者妨礙的權利。它包括身體自由和意志自由兩個方面的內(nèi)容。[48]
綜上所述，自然人的人身自由權包括身體行動的自由與精神活動的自由。身體行動的自由是自然人根據(jù)自己的愿望自由支配自己外在身體運動的權利；精神活動自由的實質為意思決定自由，是自然人進行意思表示或其他民事活動的意志決定自由，例如締結合同、決定合同內(nèi)容的自由，設立遺囑的自由，以及選擇住所、職業(yè)的自由等。但是，單純權利行使的自由、作為公民基本權利的言論自由、信仰自由、投票自由以及已具有獨立人格權地位的婚姻自主權、性自主權等不屬于其范圍。
三、人身自由權的侵害形態(tài)及民法救濟方式
加害人對他人人身自由權的侵害及其救濟，因人身自由權的具體內(nèi)容不同而異。以下分別從身體行動自由與精神活動自由兩個方面予以論述。
（一）對身體行動自由的侵害及救濟
如前所述，身體行動自由是指身體的行動不受非法的拘束或妨礙。身體行動自由意味著自然人能夠依據(jù)自己的意志支配自身的活動或行動，因而法律須保障其行動自由免受他人的侵害。侵害他人身體行動自由的，行政機關有權依據(jù)《治安管理處罰條例》第22條的規(guī)定對加害人給予行政處罰；依據(jù)具體情節(jié)的不同，加害人可以構成《刑法》第238條規(guī)定的非法拘禁罪和第239條規(guī)定的綁架罪。無論加害人受到行政處罰還是構成犯罪，都不影響其民事責任的承擔。但是，依據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，在加害人構成犯罪的情況下，受害人人身自由權的民事救濟需通過刑事附帶民事的方式來實現(xiàn)。當然，自然人的身體行動自由是有限度的，其應在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使，而且不得妨礙他人的合法權益。
從民法的角度看，侵害身體行動自由的行為，主要可以分為兩類：一是國家機關違反法律或者行政法規(guī)限制或剝奪自然人的行動自由。例如法院對受害人實施了違法的司法拘留，公安機關對受害人實施了違法的行政拘留或勞動教養(yǎng)等。依據(jù)《國家賠償法》第3條的規(guī)定，違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施，以及非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的，受害人均可獲得國家賠償。二是作為自然人的加害人非法限制他人的行動自由。例如為向債務人索債，債權人將債務人扣為人質；未經(jīng)本人或者其近親屬的同意，加害人采取強制治療手段將自然人送往精神病醫(yī)院；基于道德壓力而被限制了自由，也屬于對身體行動自由的侵害，例如奪去入浴婦女的衣服，使其羞于離開浴池而無法行動即是。[49]對自然人身體行動自由的限制或剝奪，以該自然人無合理的方法離開受限區(qū)域為要件。例如房門被鎖，但當事人可以從窗戶逃出時，并不構成對自由的侵害。[50]又如，某人因過錯引起交通堵塞，則其行為并不構成侵害他人自由，因為交通堵塞而受到影響的當事人僅僅是不能開動其機動車，其身體的活動自由并沒有受到妨害。
侵害他人身體行動自由的歸責原則，亦因上述侵害行為的類型而存在差異，具體分析如下。
其一，國家機關違反法律或行政法規(guī)侵害他人的身體行動自由的情形，應當適用嚴格責任。國家機關及其工作人員之間的關系，就其本質而言屬于雇主與雇員的關系，因此應當適用于“替代責任”理論。責任基礎在于雇傭關系本身，而不在于國家機關有無過錯。在司法實務中，受害人很難證明國家機關在任用上有無過錯，若以國家機關的過錯為歸責原則，則不利于受害人的保護。[51]從我國《國家賠償法》第3條的規(guī)定來看，對人身權的侵害并不以國家機關的過錯為要件。
其二，作為民事主體的加害人非法限制他人的行動自由的情形，則應當以過錯為要件，包括故意與過失，這是與《刑法》所規(guī)定的非法拘禁罪的不同之處。大陸法系國家的侵權行為法對身體行動自由權的保護均以過錯為條件，包括故意與過失。例如在荷蘭，一個病人被沒有過失的醫(yī)生非法關進了精神病院，法院拒絕從原告的利益出發(fā)發(fā)展這一領域內(nèi)的嚴格責任。[52]此外，自然人因為過失向警察作了錯誤的陳述而導致他人被捕，或者法院鑒定人在判斷證明材料時發(fā)生誤解以至于他人無辜被判刑，均可以構成對他人自由權的侵害。在此情況下，許多國家為了保護證人與鑒定人的利益，都使用了公共利益原則，要求以證人與鑒定人具有故意或重大過失為要件。[53]
在英美法系國家，自然人的身體行動自由屬于自由權的基本類型。對身體行動自由的侵害主要是非法監(jiān)禁。所謂非法監(jiān)禁，是指一個人在既沒有合法的授權也未得到他人同意的情況下，故意將另外一個人限制在一個有限的區(qū)域內(nèi)。[54]這種對他人人身自由的不適當限制，通過暴力、威脅或其他形式完成。對原告而言，必須證明其人身、名譽及財產(chǎn)受到被告的脅迫，致使其產(chǎn)生合理的恐懼。被告的脅迫是否足夠超越原告的意志，從而使其人身自由受到限制，需要考慮受限區(qū)域的大小、原告的年齡、經(jīng)驗、性別等因素。[55]非法監(jiān)禁屬于故意侵權行為，被告的過失、嚴重不負責等都不能構成非法監(jiān)禁。在非因故意侵害他人的身體行動自由情形，判斷加害人是否構成對他人身體自由權的侵害，需要轉換訴因，適用過失侵權行為法。一般認為，監(jiān)禁必須是完全的，而不是部分的。如果被告僅僅阻止原告向某個方向行動，原告還可以朝其他方向自由行走的話，被告的行為就不構成監(jiān)禁。如果還有明顯的合理的出路，所實施的限制就是不完全的。如果一個已知的出路可能會給原告自身或其財產(chǎn)，或者給他人或者其財產(chǎn)造成損害，這個出路就不是合理的。例如，不能要求原告為了擺脫監(jiān)禁取得自由而從一幢三層樓的樓頂上逃出。[56]
對身體行動自由的侵害是否以受害人意識到其人身自由遭受限制為要件，理論上存有較大的爭議。我國學者對此存在著肯定說與否定說。持肯定觀點的學者認為，受害人在受害時必須意識到加害人的侵害行為。如果受害人在受害時沒有感受到侵害行為，也沒有伴隨其他損害，則不認為存在損害事實。[57]因此，對睡眠者鎖其門窗不使之覺醒外出，或者將精神病患者囚禁于山洞，均不屬于侵害他人的自由；[58]但相反觀點認為，只要加害人的行為構成對權利人人身自由權的妨害，不問權利人是否遭受了損害，權利人都可以提起請求。[59]從比較法上看，依據(jù)英國法，剝奪他人自由這一行為本身就構成損害，這意味著英國法在非法監(jiān)禁領域內(nèi)不得不承認某種“權利”的存在，而證實這一權利存在的客觀現(xiàn)實意義在于，即使當事人并不知道自己被監(jiān)禁或扣留，其也有訴權。當然，受害人在這種情況下所能獲得的通常只能是名義的損害賠償。[60]因此，原告不必知道其受到限制，一個人可以在其沒有意識到自己被限制自由的情況下被非法監(jiān)禁。[61]但是美國法通常認為，原告當時必須意識到該限制的存在?！睹绹诙吻謾喾ㄖ厥觥返?5條規(guī)定，非法監(jiān)禁的受害人應該意識到這一監(jiān)禁或者因此受到損害。從保護受害人的角度而言，英國法的做法更值得借鑒。
自然人雖然享有身體行動的自由，但是在法定或約定情況下應當受到一定事由的限制，這種事由即侵害身體行動自由的抗辯事由主要包括以下幾種：一是履行法定職責或者行使法定權力。國家機關為行使職權而限制公民的人身自由，一般不應認定為侵害身體自由。例如，我國《刑事訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關根據(jù)案件情況，對犯罪嫌疑人、被告人可以拘傳、取保候審或者監(jiān)視居住。”此外，在必要的情況下，民事主體可以采取私力救濟的措施而暫時限制他人的人身自由，只要方式是合理的，也不構成侵權。自助行為即是典型，雖然我國現(xiàn)行法上并未規(guī)定該制度，但實務上作為習慣法而存在。[62]二是監(jiān)護人對被監(jiān)護人的管束行為。監(jiān)護人為了教育、管束和保護被監(jiān)護人，可以對其實施暫時的限制身體行動自由的措施。這種暫時限制被監(jiān)護人身體自由的行為實際上是監(jiān)護人監(jiān)護職責的履行，其目的是為了被監(jiān)護人的利益，因而不認為是對被監(jiān)護人身體自由的侵害。但監(jiān)護人在實施限制被監(jiān)護人身體自由的措施時，必須盡善良管理人的注意義務，而且不能超過必要的限度。三是當事人的同意。在一定條件下，基于當事人自己的同意，可以對其身體自由進行適當?shù)南拗?。但是，這種限制身體自由的方式不得違反法律或者公序良俗原則，而且行為人必須是善意的。[63]
依據(jù)我國《侵權責任法》第15條的規(guī)定，對侵害身體行動自由的行為可以采取以下救濟方法：其一，停止侵害、排除妨礙。對于仍在持續(xù)的侵權行為，受害人可以要求加害人停止侵權，排除對其身體自由的非法限制。其二，賠償損害。自然人因身體行動自由受到的損害，包括財產(chǎn)損害賠償與精神損害賠償兩個方面。對于財產(chǎn)損失，依據(jù)最高人民法院2011年5月發(fā)布的《關于2011年作出的國家賠償決定涉及侵犯公民人身自由權計算標準的通知》的規(guī)定，各級人民法院在2011年作出國家賠償決定時，對侵犯公民人身自由權每日的賠償金應為142.33元。但是，對于自然人之間侵害人身自由如何賠償財產(chǎn)損失，立法上并未明確規(guī)定。從我國的司法實踐看，如果加害人構成非法拘禁罪而附帶民事部分賠償?shù)模芎θ送ǔＪ且陨眢w健康權受侵害為由獲得賠償。[64]筆者認為，應當將身體健康受侵害所造成的財產(chǎn)損失與人身自由受侵害所造成的財產(chǎn)損失區(qū)分開來，在受害人的人身自由受到侵害的情形，其財產(chǎn)損失主要是因誤工而損失的收入，如《阿根廷民法典》第1087條規(guī)定：“如侵權行為針對個人自由，則賠償僅應為受害人完全恢復自由之日止所未能獲取的收入總額。”對此，在人格權法制定之前，法院可以類推適用上述最高人民法院對《國家賠償法》的解釋。受害人的精神損害則是其因失去或部分失去行動之自由而受到的精神痛苦。對于精神損害，《精神損害賠償解釋》明確規(guī)定，自然人在人身自由權受到侵害時可以獲得精神損害賠償。其三，賠禮道歉。因為惡意行為侵害他人身體行動自由造成嚴重后果的，受害人還可依法要求對方承擔賠禮道歉的責任。
（二）對精神活動自由的侵害及救濟
如前所述，作為具體人格權的自由權，其所包涵的精神活動自由，本質上是進行意思表示或其他民事活動的意思決定自由。意思決定自由所保護的是民事主體所享有的思維決策自由權不受他人的非法干擾與限制。侵害他人意思決定自由的，根據(jù)具體情節(jié)的不同，可以構成我國《刑法》第226條規(guī)定的強迫交易罪、第266條規(guī)定的詐騙罪以及第274條規(guī)定的敲詐勒索罪。
從民法的角度看，侵害他人精神活動自由的歸責原則，與侵害身體行動自由的情形不同。具體而言，加害人故意侵害他人精神活動自由的，無疑應該承擔侵權責任。但是，對于行為人因過失行為，例如勸告、通知、介紹而致使他人遭受損害時，原則上不應使其承擔侵害精神活動自由的侵權責任。“蓋此等行為屬于人們在交際上在所難免，為之者原無負擔責任的意思，受之者本有決定行動的自由。若因勸告等即須承擔損害賠償責任，則人與人之間將無溫情可言。”[65]
就自然人精神活動自由受侵害的形態(tài)而言，主要有以下兩種類型。
其一，欺詐和愚弄。欺詐和愚弄是指加害人故意以虛假的信息告知他人，使其在虛假信息的基礎上作出與其真意不符的意思表示或作出錯誤的判斷，從而對其意思決定自由權構成侵害。以欺詐方法使受害人為非本意的意思表示的，例如以欺詐（包括脅迫）方法使受害人訂立合同，受害人不僅可以撤銷其意思表示，也可以基于侵權損害賠償請求權請求損害賠償，以恢復原狀。對此，最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民法通則意見》）第149條規(guī)定：“盜用、假冒他人名義，以函、電等方式進行欺騙或者愚弄他人，并使其財產(chǎn)、名譽受到損害的，侵權人應當承擔民事責任。”這個規(guī)定就是有關侵害意思自由的規(guī)定。[66]
其二，脅迫。脅迫是指故意以給他人造成物質或精神上的損害為要挾，使其產(chǎn)生恐懼，從而作出與其真意不符的意思表示或有違本意的判斷?！睹穹ㄍ▌t意見》第69條規(guī)定：“以給公民及其親友的生命健康、榮譽、名譽、財產(chǎn)等造成損害或者以給法人的榮譽、名譽、財產(chǎn)等造成損害為要挾，迫使對方作出違背真實的意思表示的，可以認定為脅迫行為。”在受害人因欺詐或脅迫而訂立合同的情形，受害人不僅享有撤銷該合同的權利即撤銷權，而且享有要求加害人承擔侵權責任的請求權。[67]在撤銷權的除斥期間經(jīng)過之后、訴訟時效期間屆滿之前，受害人仍然可以基于侵權損害賠償請求權要求對方賠償。
侵害自然人精神活動的自由所造成的損害包括財產(chǎn)損失與精神損害兩個方面。前者如因欺詐或脅迫而給作出錯誤意思決定的人造成的經(jīng)濟上的損失；后者主要是指受害人所遭受的精神痛苦。此外，嚴重的精神損害可能導致受害人的精神疾病，并隨之而來發(fā)生醫(yī)療費等財產(chǎn)損失。對侵害精神活動自由的行為，所采取的救濟方法與對身體行動自由的侵害相同，主要包括停止侵害、排除妨礙、損害賠償（包括財產(chǎn)損失的賠償與精神損害賠償）以及賠禮道歉等侵權責任形式。
注釋:
[1]參見張新寶：《侄權責任法原理》，中國人民大學出版社2005年版，第200頁。
[2]參見張千帆：《憲法學導論》，法律出版社2004年版，第472～473頁。
[3]《憲法》第37條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”
[4]參見[德]卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》上冊，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第169～170頁。
[5]參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由：總則編》，法律出版社2004年版，目錄。
[6]參見王利明主持：《中國民法典學者建議稿及立法理由（人格權編、婚姻家庭編、繼承編）》，法律出版社2005年版，目錄。
[7]參見佛山市新一佳百貨超市有限公司與張群人身自由權糾紛案，（2004）佛中法民一終字第307號判決書。
[8]參見凌凡訴茶陵縣公安局行政賠償糾紛案，（2005）茶行初字第5號判決書。該類案件被視為行政賠償案件，筆者認為，這一認識與劃分公法與私法的理論有關。傳統(tǒng)理論認為，憲法上的人格權是為了使個人的人格利益不受來自國家或其他團體的侵害而設定的基本人權，民法上的人格權是為了防止個人的人格利益受到來自他人的侵害而加以設定的權利，與此相適應，國家機關對人格權的侵害屬于公法問題，自然人對人格權的侵害屬于私法問題。“但是，這兩種區(qū)分在公法與私法的古典區(qū)別已經(jīng)消失的今天，很難成立。對來自國家的人一格權侵害，只要受害人可以請求停止侵害和損害賠償，這也屬于民法領域的問題。”[日]五十嵐清：《人格權法》，[日]鈴木賢、葛敏譯，北京大學出版社2009年版，第13頁。
[9]參見宋春雨：《齊玉苓案憲法適用的法理思考》，《人民法院報》2001年8月13日。
[10]參見王利明：《人格權法研究》，中國人民大學出版社2005年版，第172頁。
[11]參見張紅：《論一般人格權作為基本權利之保護手段》，《法商研究》2009年第4期。
[12]參見張伯明訴被告嘉陵工業(yè)有限公司、姜吉群、重慶市精神衛(wèi)生中心人身自由權損害賠償案，重慶市沙坪壩區(qū)人民法院(2005)沙民初字第461號判決書。
[13]參見童之偉：《憲法司法適用研究中的幾個問題》，《法學》2001年第1期。
[14]實際上，從法解釋學的角度看，對于自然人之間的人身自由侵害案件所形成的法律漏洞，完全不需要依據(jù)《憲法》創(chuàng)制司法解釋來填補，只需要合理的論證，類推適用《消費者權益保護法》第25條即可，可惜最高人民法院更愿意作出司法解釋，而較少通過對個案進行裁判的形式解釋和發(fā)展法律。
[15]參見王利明：《民法典體系研究》，中國人民大學出版社2008年版，第429 ～ 430頁。
[16]參見張翔：《基本權利的雙重性質》，《法學研究》2005年第3期。
[17]參見尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2011年版，第306頁。
[18]參見[德]迪特爾•梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第805～806頁。
[19]同前注[4]，卡爾•拉倫茨書，第170頁。
[20]參見[德]霍爾斯特•埃曼：《德國民法中的一般人格權制度》，邵建東譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》第23卷，法律出版社2002年版，第416頁。
[21]參見薛軍：《揭開一般人格權的面紗—兼論比較法研究中的體系意識》，《比較法研究》2008年第5期。
[22]參見冉克平：《一般人格權理論的反思與我國人格權立法》，《法學》2009年第8期。
[23]參見[德]克雷斯蒂安•馮•巴爾：《歐洲比較侵權行為法》下卷，焦美華譯，法律出版社2004年版，第102 ～ 104頁。
[24]同前注[10]，王利明書，第398頁。
[25]參見程嘯：《侵權行為法總論》，中國人民大學出版社2008年版，第217頁。
[26]參見曾隆興：《詳解損害賠償法》，中國政法大學出版社2004年版，第238～239頁。
[27]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第148頁、第149頁。
[28]參見楊立新：《自由權之侵害及其民法救濟》，《法學研究》1994年第4期。
[29]同前注[6]，王利明主持書，第133頁。
[30]同前注[1]，張新寶書，第201頁、第204頁。
[31]參見[英]戴維•M•沃克主編：《牛津法律大詞典》，李雙元等譯，法律出版社2003年版，第554頁。
[32]參見[美]約翰•羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社2009年版，第159頁。
[33]參見[美]迪特爾•施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第293頁。
[34]同前注[18]，迪特爾•梅迪庫斯書，第142頁。
[35]參見郭衛(wèi)華：《論性自主權的界定及其私法保護》，《法商研究》2005年第1期。
[36]參見王澤鑒：《侵權行為》，北京大學出版社2009年版，第136頁。
[37]參見馬俊駒：《人格和人格權理論講稿》，法律出版社2009年版，第207頁。
[38]參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年版，第39頁。
[39]參見陳新民：《德國公法學基本理論》上冊，山東人民出版社2001年版，第289～314頁。
[40]See Quint, Free Speech and Private Law in German Constitutional Theory, 48 University of Maryland Law Review,p.263.
[41]參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版，第56頁。在我國憲法學界，對于“憲法司法化”的爭論尤為激烈，參見童之偉：《憲法適用應遵循憲法本身規(guī)定的路徑》，《中國法學》2008年第6期。
[42]同前注[36]，王澤鑒書，第119頁。
[43]參見[德]馬克西米利安•?？怂梗骸肚謾嘈袨榉ā?，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第21頁。
[44]參見張紅：《20世紀德國人格權法的演進》，《清華法律評論》第4卷第1輯（2010年2月）。
[45]參見于敏：《日本侵權行為法》，法律出版社2006年版，第168頁。
[46]同前注[8]，五十嵐清書，第181頁。
[47]同前注[36]，王澤鑒書，第119頁。
[48]參見唐德華：《最高人民法院〈關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋〉的理解與適用》，人民法院出版社2001年版，第28頁。
[49]參見鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2004年版，第129頁。
[50]同前注[36]，王澤鑒書，第118頁。
[51]同前注[1]，張新寶書，第433 ～ 434頁。
[52]同前注[23]，克雷斯蒂安•馮•巴爾書，第98頁。
[53]同上注，第100頁。
[54]See Bennett v. Ohio Dept. of Rehab, and Correction, 60 Ohio St. 3d 107, 573 N.E.2d 633(1991)．
[55]See John C.P. Goldberg, Anthony J. Sebok＆Benjamin C. Zipmsky, Tort law: Responsibilities and Redress, 2nd Edition, Aspen Publishers,2008, p.628.
[56]參見[美]文森特•R•約翰遜：《美國侵權法》，趙秀文等譯，中國政法大學出版社2004年版，第33頁。
[57]同前注[1]，張新寶書，第202頁。
[58]同前注[36]，王澤鑒書，第118頁。
[59]同前注[10]，王利明書，第403頁。
[60]同前注[23]，克雷斯蒂安•馮•巴爾書，第101頁。
[61]See Meering v. Grahame-White Aviation Co Ltd(1991) 122 LT44，CA.
[62]參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2009年版，第270頁。
[63]同前注[37]，馬俊駒書，第270～271頁。
[64]參見羅某訴張某、蘇某非法拘禁附帶民事賠償案，河南省漯河市(2009)源刑二初字第28號判決書
[65]同前注[49]，鄭玉波書，第129頁。
[66]參見陳現(xiàn)杰：《精神損害賠償司法解釋的若干問題》,http://www. civillaw. com. cn/weizhang/default. asp? id=8111,2011年9月10日訪問。
[67]同前注[26]，曾隆興書，第239頁。