民法博士論文

　　民法在現(xiàn)實生活中的適用范圍極其廣泛，集中反映經(jīng)濟(jì)利益與人身利益最為直接、最為普遍的關(guān)系。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的關(guān)于民法博士論文的范文，歡迎大家閱讀參考!

　　民法博士論文篇1

　　淺論民法中的自助行為

　　摘要：民法自助行為的產(chǎn)生具有深刻的歷史原因，并且經(jīng)歷了漫長的發(fā)展歷程。民法自助行為是私權(quán)利面臨自己合法權(quán)益受到侵犯時的一種救濟(jì)手段，民法自助行為是一把雙刃劍，如果利用得當(dāng)利國利民，如果任其發(fā)展，不加以法律規(guī)制，則會危害社會。

　　民法自助行為，顧名思義，就是當(dāng)自己合法權(quán)利受到外來不法侵害時或者自己的合法權(quán)益面臨著將要受到損害的危險狀態(tài)時，為了保護(hù)自己的合法權(quán)益，通過自己的力量，運(yùn)用合法的手段，使自己的合法利益回復(fù)到原來的狀態(tài)的一種行為。民法自助行為是一種私力救濟(jì)的行為，民法自助行為是一種出于自然人的一種本能自我保護(hù)的行為，民法自助行為也是一種對公權(quán)力保護(hù)公民合法權(quán)益的補(bǔ)充行為，民法上的自助行為也是一種公民參與社會事務(wù)管理的行為。民法自助行為這些特點決定其存在的價值和意義，因此，如果對民法上的自助行為運(yùn)用得當(dāng)，則會對我國公民的法律意識的增強(qiáng)和法治建設(shè)的進(jìn)程起到巨大推動作用。因此對民法上的自助行為進(jìn)行科學(xué)的探討和進(jìn)一步認(rèn)識具有重大意義。

　　一、民法自助行為具有深刻的歷史淵源及發(fā)展過程

　　處于原始社會的人類是一個弱肉強(qiáng)食的社會，人民的權(quán)力是靠拳頭說話，人民的存在的根本目的就是生存，但是這一目的對他們來說已經(jīng)很不容易。物競天擇，適者生存。人民的生活來源源自兩個方面：一是生產(chǎn)所得，二是通過對外的掠奪。當(dāng)他們意識到通過對外的掠奪可以獲得大量的物質(zhì)財富時，他們有一部分人停止生產(chǎn)活動，而從事掠奪和反對外來掠奪的活動。自助行為就是產(chǎn)生這種無政府狀態(tài)之中，面對掠奪和暴力而采取的一種生存和自我保護(hù)的手段。隨著部落的兼并和融合，這一部分從事掠奪和保護(hù)的人具備了一定的震懾力量，可以對自己的部落制定行為規(guī)范，也足以讓外來侵犯者望而卻步。在內(nèi)外矛盾斗爭的過程中，國家就產(chǎn)生了。

　　然而在初期，國家的更多職能是為了保障不被外來的民族或者部落所侵略。內(nèi)部仍然很盛行原始的同態(tài)復(fù)仇和血親復(fù)仇的習(xí)慣來解決矛盾。在國家產(chǎn)生法制但尚不完備的很長一段歷史時期，私力救濟(jì)仍然是保護(hù)權(quán)利的主要方法。這是因為國家公權(quán)力沒有足夠的力量來協(xié)調(diào)大量的民事糾紛。隨著社會的進(jìn)步和發(fā)展，國家統(tǒng)治秩序逐漸穩(wěn)固，國家力量不斷增加，占統(tǒng)治地位的剝削階級，憑借自己政治上的特權(quán)地位和經(jīng)濟(jì)上的支配力量，不斷對公民的生產(chǎn)和生活進(jìn)行調(diào)節(jié)和干預(yù)，以維護(hù)其統(tǒng)治地位和階級利益。更是經(jīng)常私設(shè)公堂，濫施淫威，迫害百姓。

　　久而久之，便激化了階級矛盾，影響了社會安定。為了維護(hù)統(tǒng)治秩序，統(tǒng)治者逐漸加強(qiáng)國家權(quán)力，限制私力救濟(jì)，盡力推行公力救濟(jì)。“因私力救濟(jì)，易生流弊，弱者無從實行，強(qiáng)者每易仗勢欺人，影響社會秩序。故國家愈進(jìn)步，私力救濟(jì)的范圍愈益縮小。至于現(xiàn)代法律遂以禁止私力救濟(jì)為原則，私力救濟(jì)往往在民法上構(gòu)成侵權(quán)，在刑事上成為犯罪行為”。[1 ]隨著社會文明的進(jìn)化，天賦人權(quán)，公平，正義等價值理念滲入到社會各個角落，公權(quán)力成為為社會發(fā)展和完善的服務(wù)機(jī)構(gòu)， 公權(quán)力成為公平和正義的化身。在絕大多數(shù)法學(xué)家的視野中，私力救濟(jì)是一種落后、不文明、應(yīng)抑制和拋棄的糾紛解決方式，它是“最原始、最簡單的民事糾紛的處理機(jī)制，這與生產(chǎn)力低下，文明程度不高的人類早期社會密切聯(lián)系”。[2 ] 由此可見，民事權(quán)利的保護(hù)進(jìn)程是私力救濟(jì)發(fā)生在先，而公力救濟(jì)在后;就其發(fā)展趨勢來看，公力救濟(jì)逐漸取代私力救濟(jì)，這是人類社會從野蠻走向文明的必然。但是，私力救濟(jì)的衰落并不是意味著它的消失。私力救濟(jì)存在具有合理性，對社會的發(fā)展也具有重要作用。事實上，它的存在時社會自我完善的產(chǎn)物。

　　二、民法自助行為的現(xiàn)實意義

　　雖然我國民法立法上沒有規(guī)定民法自助行為，但是在社會生活中，民事自助行為現(xiàn)象大量存在。自在我國助行為還處于“民間法”的身份而存在。但是在世界很多國家中，特別是民事立法比較發(fā)達(dá)和完善的國家，都制定了關(guān)于自助行為的法律規(guī)范。如《德國民法典》第229 條規(guī)定：“出于自助目的而扣押、毀滅或損壞他人財物者，或扣留有逃亡嫌疑之債務(wù)人，或制止債務(wù)人對有義務(wù)容忍的行為進(jìn)行抵抗者，如來不及請求官署援助，而且若非即時處理則請求權(quán)無法行使或其行使有顯著困難時，其行為不認(rèn)為違法。”此外，法國、奧地利、日本的民法典雖未做明文規(guī)定，但解釋上和實務(wù)上都承認(rèn)自助行為(日本稱自助行為為狹義的自力救濟(jì)) .英美法中也將自助行為作為特定條件下侵害行為受害人恢復(fù)原狀的一種方式。民事自助行為具有重要的社會意義，其存在與發(fā)展也是人的內(nèi)在屬性的本質(zhì)要求。具體表現(xiàn)如下：

　　(一)人都有自我保護(hù)的本能，當(dāng)自己的合法權(quán)益受到外來的侵犯時，都有保護(hù)自己的權(quán)益的自然本能，如果法律強(qiáng)制取締人類的此項自然權(quán)利的話，則嚴(yán)重違反自然法規(guī)則，對個人人性來說是一種壓抑。這種壓抑將會帶來人們對立法者的不滿和反抗，其立法結(jié)果也事與愿違。將民事自助行為予以立法和司法承認(rèn)符合社會基本道德規(guī)則和人的基本法則。

　　(二)是保護(hù)公民合法權(quán)益的要求。

　　在我國，債務(wù)人逃避債務(wù)，不法侵害人逃避應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任的事情并不鮮見。在此情況下，若排斥自助行為，則將導(dǎo)致權(quán)利人的權(quán)利不能實現(xiàn)或?qū)崿F(xiàn)有顯著困難。因為，債權(quán)人請求國家保護(hù)，從起訴到執(zhí)行完畢，日期甚長，即使可請求法院采取保全措施，有時也可能因太遲而使其權(quán)利難以實現(xiàn)。尤其在權(quán)利人來不及請求國家機(jī)關(guān)援助時，自助行為就成了保護(hù)權(quán)利所能采取的唯一可行的手段。因為在我們這樣一個幅員遼闊、人口眾多、交通不便、辦案力量相對薄弱的國家，要想使眾多的民事、經(jīng)濟(jì)糾紛都能及時通過國家機(jī)關(guān)予以解決，人們的民事權(quán)利都能隨時隨地受到國家機(jī)關(guān)的保護(hù)是不可能的。得不到及時的公力救濟(jì)，又不讓債權(quán)人對危害債權(quán)的債務(wù)人采取應(yīng)急措施，這是非常不公平的，是債權(quán)人所不能接受的。[3]保護(hù)公民的合法權(quán)益是民法的根本目的和要求，如果不將民事自助行為合法化將會使大量的民事糾紛得不到解決或者解決的成本增大，這樣的做法是對民法目的的背離。退一步講，如果權(quán)利人等待公權(quán)力救濟(jì)，在等待的過程中，損害結(jié)果會進(jìn)一步擴(kuò)大，權(quán)利人的生命和財產(chǎn)會受到更大的威脅。

　　(三)民法上的自助行為有利于節(jié)約社會救濟(jì)的成本。

　　私力救濟(jì)是對公民維護(hù)自己合法權(quán)益成本負(fù)擔(dān)的減輕，如果對這項公民的權(quán)利在立法上持否定態(tài)度，公民只有通過公權(quán)力進(jìn)行對自己的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，這是需要投入大量的人力，物力和財力。眾所周知，訴訟需要經(jīng)過復(fù)雜的程序和漫長的審理過程，這個過程將會消耗更多的社會資源和當(dāng)事人雙方的時間成本的消耗，也包括司法資源的浪費。如果可以在立法和司法上承認(rèn)自助行為，公民在自助行為的框架下完全可以通過相互的協(xié)商和博弈來到達(dá)利益的平衡。如果將此訴諸于公法力量，無異于用牛刀殺雞，對于國家司法資源更是是一大浪費。

　　(四)可以減少不法公民對民事法律的破壞，維護(hù)社會之正義。

　　如果法律不允許公民行使自助權(quán)力，公民在面臨違法者的侵害時不僅僅合法權(quán)益之損失再所難免，而且會助長違法犯罪者的機(jī)會主義心理。既然公民不能自行對抗違法犯罪行為，在侵害結(jié)束后也只能等待國家公力來救濟(jì)，違法分子會利用這一等待過程，毀滅自己的犯罪證據(jù)，這將會使事后國家機(jī)關(guān)取證帶來困難或難以取證，增大調(diào)查成本。這樣就使違法犯罪者實施侵害行為的成本將會大大減小，違法犯罪活動將會更加猖獗。相反，法律對自助權(quán)的規(guī)定，則使違法犯罪者認(rèn)識到，違法犯罪不僅會受到法律追究，還會受到廣大公民的抵抗，這將會提高其違法行為的成本，違法收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于守法收益時，公民會從心理上減少違法收益的投機(jī)心理，從而減少違法犯罪行為。另外，民事自助行為的規(guī)定還有利于增強(qiáng)公民的法律意識和自我權(quán)益保護(hù)意識，提高人民群眾與違法犯罪行為作斗爭的積極性。

　　(五)公民區(qū)分自助行為合法還是非法的依據(jù)。

　　民法自助行為大量存在，存在即是合理的，對這種合理的現(xiàn)象法律應(yīng)當(dāng)制定一個標(biāo)準(zhǔn)，從而使公民了解何種民事自助行為合法，受法律保護(hù)，自助行為的范圍和強(qiáng)度，從而更好的用法律維護(hù)自己的合法權(quán)益。另一方面，也可以限制公民對自助權(quán)力的濫用。我國民法還沒對自助行為進(jìn)行立法上的規(guī)定，這不僅僅使公民的自助行為得不到法律上的承認(rèn)，還會容易使公民的自助行為超出行為的強(qiáng)度，侵犯了相對人的合法權(quán)益，使社會矛盾進(jìn)一步激化。因此，對自助行為的立法上的承認(rèn)以及限制，是現(xiàn)實社會發(fā)展的需要，有利于緩和社會矛盾，保護(hù)公民的合法利益。國家不能對公民自助行為采取一種沉默態(tài)度。國家應(yīng)該事先規(guī)定自助行為行使的條件，限制范圍，以及自助效力。否則，公民對自助行為的法律要求一無所知，勢必會引起自助行為保護(hù)其權(quán)利的混亂。

　　三、民法自助行為實施的條件

　　民法上的自助行為是一把雙刃劍，我們不能只鼓吹民事自助行為的優(yōu)越性，任之發(fā)展，而忽略了它的缺點，畢竟民事自助行為時以暴力制暴力的行為，如果這種力量得不得控制和限制，將會成為新的侵犯公民合法權(quán)益的行為。因此世界各國對民事自助行為承認(rèn)的國家對該行為予以立法規(guī)范。民事自助行為應(yīng)當(dāng)符合以下條件：

　　(一)民事自助行為須為自己的合法利益。

　　自助行為，從這個法律概念可以判斷出，民事自助行為是自己為了自己的合法利益而采取的作為或不作為。對自助行為的范圍必須限制在為自己的合法利益，這有兩點含義，一是自己的非法收益不能納入法律保護(hù)范疇，對這些利益受到損害不能采用自助手段。這一點從根本上講是因為非法利益不會受到法律的保護(hù)，不僅僅是自助行為領(lǐng)域，其它領(lǐng)域亦然。二是不能為他人的合法利益而使用自助行為，。當(dāng)然，需要指出的是，本人的法定代理人或委托代理人、失蹤人的財產(chǎn)管理人、遺產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人、破產(chǎn)管理人等這些代本人行使權(quán)利的人，學(xué)界認(rèn)為應(yīng)視為本人可以實施自助行為。[4]

　　(二)國家公權(quán)力不能給予及時的保護(hù)。

　　這一條件限制是為了劃分公權(quán)力和私權(quán)利行使的界限，防止私權(quán)利的濫用或者誤用，增強(qiáng)國家法律的威信。實事求是的講國家權(quán)力不能如影隨形的保護(hù)公民的合法權(quán)益，因此，我國法律必須協(xié)調(diào)統(tǒng)治秩序和個人自我利益保護(hù)的關(guān)系，一切從實際出發(fā)，事實求是，在不違反公法保護(hù)基本原則情況下，當(dāng)公民合法權(quán)益不能受到及時保護(hù)或者或者公民不及時自助，損害結(jié)果會擴(kuò)大時，應(yīng)當(dāng)賦予公民自救的權(quán)力。

　　(三)不能超過必要限度。

　　必要限度即救濟(jì)適當(dāng)。民事自助行為正好足以制止不法侵害或危害情況，而且沒有給相對人造成不應(yīng)有的危害，沒有超出抵御、制止和排除這種危害后果的發(fā)生所必需的程度。用輕微方法便可達(dá)到目的的，不得采用比較嚴(yán)重的方法。“對物可以達(dá)到目的的，不能對人;押收財產(chǎn)可以達(dá)到目的的，不得損毀財產(chǎn);對一物可以達(dá)到目的的，不得對兩物;對小物可以達(dá)到目的的，不得對大物;拘束他人自由不得傷害人的身體”。[5 ]如果超出了必要的限度，救濟(jì)不適當(dāng)，造成了不應(yīng)有的損害，要負(fù)法律責(zé)任。

　　(四)及時請求公權(quán)力的介入及裁判。

　　自助行為時私權(quán)利自我救濟(jì)在民法上的體現(xiàn)，民事自助行為的前提是自己的合法權(quán)益需要緊急采取保護(hù)措施，當(dāng)這一緊急狀態(tài)通過公民自助行為消失后，公民應(yīng)當(dāng)及時轉(zhuǎn)化成公權(quán)力救濟(jì)措施。私權(quán)利救濟(jì)本質(zhì)上是以暴制暴，以惡去惡，這種私權(quán)利自助具有隨意性和破壞性，在此有必要指出，實施自助行為后，行為人有義務(wù)及時向有關(guān)國家機(jī)關(guān)申請援助，請求解決處理。因為自助行為是“一種于時機(jī)緊急不及獲得公力救濟(jì)時的暫時的替代手段，而爭執(zhí)的問題并未最終解決”。[6]問題的最終解決仍需通過公力救濟(jì)。自助行為是對他人的人身、財產(chǎn)的強(qiáng)制性控制，且這種控制往往具有持續(xù)性。請求公力救濟(jì)是為了盡早結(jié)束個人的控制，防止控制與反控制的對抗升級，減少和避免損害的進(jìn)一步擴(kuò)大。如果允許自助行為后私了，則自助行為人很可能利用自己的優(yōu)勢地位，逼迫侵權(quán)人做出不真實的意思表示，也會為惡意者濫用自助權(quán)提供借口，自助行為的方式及其限度是否合法將無法判斷。因而法律要求在實施自助行為后，在可以向相應(yīng)國家機(jī)關(guān)請求救助的時候，就應(yīng)及時請求公力救濟(jì)。如果該項請求被駁回，或者行為人不及時提出該項請求，則自助行為實施者應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。[7 ] 所謂及時就是不得有任何遲延之意。這是因為自助行為是一種緊急的措施，如無限制地讓此種狀態(tài)持續(xù)存在，將極大地?fù)p害義務(wù)人的權(quán)益。[8] 所謂申請國家機(jī)關(guān)援助，是指將扣押的財物或拘束之人送交法院或有關(guān)國家機(jī)關(guān)，請求適當(dāng)處置。但并非所有的自助行為都必經(jīng)后續(xù)程序，如毀損財物、取回財物、排除反抗等行為，事后都無須申請主管機(jī)關(guān)確認(rèn)或援助。

　　四、民法自助行為實施的效力

　　民事自助行為是私權(quán)利對公權(quán)力的補(bǔ)充，最終的裁判權(quán)還需回歸公權(quán)力框架內(nèi)。以此，公民實施的是否是民事自助行為，自助行為是否超出法律規(guī)定的限度最終都需要公權(quán)力機(jī)關(guān)來判定。對民法自助行為的效力存在三種結(jié)果：(一)。自助行為合法，得當(dāng)，對于此行為造成對方當(dāng)事人財產(chǎn)損失的不承擔(dān)責(zé)任。對于公民的此種合乎法律的自助行為，造成的損害后果，國家法律普遍予以免除法律責(zé)任。(二)。對于錯誤自助行為的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對對方當(dāng)事人造成的損失履行賠償責(zé)任，這是對自助行為的公權(quán)力限制，如果民事自助行為，沒有按照法律規(guī)定的條件而實施自助行為，其結(jié)果就是一種侵權(quán)行為，因此要對因侵權(quán)行為帶來的損害后果承擔(dān)賠償責(zé)任。(三)。對于超出自助行為限度的救濟(jì)行為要在當(dāng)事人造成損失的范圍內(nèi)履行賠償責(zé)任。公民的民事自助行為雖然符合啟動自助行為的法律要件，但是這一行為如果超出的自助的限度范圍(如本來只需要對對方當(dāng)事人的物予以扣押即可以保證自己權(quán)益不受損失，但是卻限制對方當(dāng)事人的人身自由)，民事自助行為人應(yīng)當(dāng)就擴(kuò)大的自助行為帶來的損害后果承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　五、民事自助行為與國家公權(quán)力的關(guān)系

　　正如前文所論述，國家對私權(quán)利自助行為一直處于壓制態(tài)度。不論是人類處于原始社會狀態(tài)還是處于現(xiàn)代文明狀態(tài)。目前國家不敢對民事法律自助行為在立法上予以承認(rèn)，也許國家是基于目前我國現(xiàn)階段公民的法律意識還不高的考慮。國家從根本上說是公民根據(jù)契約原則建立起來的，根據(jù)這一契約精神，國家有義務(wù)保護(hù)社會的公共秩序不受到破壞，和對于破壞社會秩序的人予以懲罰的權(quán)力。公民將這一自我救濟(jì)的權(quán)力賦予國家來行使，不能運(yùn)用私權(quán)力來維護(hù)自己的合法權(quán)益。因此公民的非法行為破壞的不單單是公民的個人利益，而是破壞的是國家所保護(hù)的社會秩序。在眾多法學(xué)家眼中，私權(quán)力的自我救濟(jì)是最原始和最野蠻的處理糾紛機(jī)制，是社會生產(chǎn)力低下和法制不健全的表現(xiàn)。如果對公民自助行為予以保護(hù)，將會使公民在自我保護(hù)方面出現(xiàn)權(quán)力濫用的結(jié)果，也是對國家權(quán)威的否定。民事自助行為是公民運(yùn)用私權(quán)利對自己保護(hù)的行為，公民民事自助行為和公權(quán)力協(xié)調(diào)解決矛盾面前存在一種張力，當(dāng)然從根本上說這兩種權(quán)力是為了更好的保護(hù)公民的合法利益，維護(hù)社會的公平，正義的秩序。但是在具體實施過程中，這兩種權(quán)力不可避免的出現(xiàn)碰撞，因為這兩種保護(hù)公民合法權(quán)益的措施存在價值理念的分歧和行為過程的沖撞。社會現(xiàn)象是復(fù)雜的，特別是現(xiàn)在社會發(fā)展過程中，利益主體多元化，復(fù)雜化，很多矛盾糾紛不容易劃清界限，民事自助行為的界定也將會面臨著變動。

　　公權(quán)力和私權(quán)利的保護(hù)公民合法權(quán)益的界限在一定條件下也存在模糊界限。特別在現(xiàn)階段，國家權(quán)力逐漸趨向衰弱趨勢，公民的權(quán)力意識越來越高漲，當(dāng)然這是社會自我完善的結(jié)果。公民私權(quán)利的權(quán)力范圍和深度都有所增加，在一定條件下分化了公權(quán)力的力量。這是因為社會在配置力量資源需要優(yōu)化結(jié)構(gòu)和成本，私權(quán)利對社會管理實務(wù)的介入和參與，有利于優(yōu)化社會運(yùn)作成本，解決社會糾紛。但是國家力量的對私法領(lǐng)域的減弱，并不意味著控制力的減弱，國家可以集中力量介入到真正需要國家協(xié)調(diào)的事務(wù)之中。因此，筆者認(rèn)為，在我國目前經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段，必須承認(rèn)自助行為的法律地位。這并不是否認(rèn)公權(quán)力的在社會中的權(quán)威，而是國家又將一部分管理社會公共事務(wù)的權(quán)力回歸到公民本身，這個回歸有利于更好的保護(hù)好公民的合法權(quán)益，也可以進(jìn)一步優(yōu)化社會管理力量資源的合理配置。

　　六、對民法自助行為的反思

　　我國民法雖然規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險，但是對于民事自助行為還沒有予以立法上的承認(rèn)，這不能不說是我國民法的一大缺陷。存在的即是合理的，合理的即是必然的，任何一個價值趨勢產(chǎn)生都是根植于本國社會發(fā)展的土壤之中，自助行為不僅僅是我國的特色現(xiàn)象，也是國際社會共有的現(xiàn)象。這從另一個側(cè)面也可以反映出自助行為是人性中所共同渴望和生活中所必不可少的行為和價值理念，可以這么說民法自助行為具有世界性的普世價值。對于民事自助行為其存在是社會發(fā)展的需要，符合社會發(fā)展規(guī)律。對于自助行為，我們不能予以壓制，只能予以引導(dǎo)。這樣才能既滿足國家公權(quán)力的優(yōu)化配置需要，節(jié)約國家司法成本，又能滿足公民維護(hù)自身權(quán)益的需要，增強(qiáng)公民的法律意識。更重要的是民事自助行為是社會自我完善的需要，這一民事法律行為將會有利于社會矛盾糾紛的解決，推動社會的發(fā)展和進(jìn)步。但是，民法自助行為的另一面我們也不能熟視無睹。孟德斯鳩說過，任何權(quán)力如果沒有限制，必然導(dǎo)致濫用。這是亙古不變的一條真理，也是人性中一種自我膨脹和自我追求的一種結(jié)果。私權(quán)利也是這樣，如果不對民事法律自助行為進(jìn)行科學(xué)，合理的規(guī)制，這種私權(quán)利的膨脹和濫用必然會帶來侵犯別人合法利益的惡果，推而廣之，整個社會將會面臨著利益之保護(hù)的混亂。因此，公權(quán)力保護(hù)和民事自助行為的私權(quán)利之救濟(jì)要協(xié)調(diào)發(fā)展，相互制約，方能起到最大效果。

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　　民法博士論文篇2

　　民法中法定義務(wù)再約定研究

　　一、法定義務(wù)再約定概述

　　1、法定義務(wù)再約定概念

　　民法中的法定義務(wù)再約定包括法定義務(wù)以及再約定的概念，其中民法中的法定義務(wù)是民事義務(wù)的重要內(nèi)容，是由法律的禁止性規(guī)范所設(shè)定的義務(wù)，對于民法中的民事主體對他人所負(fù)有的一般性義務(wù)進(jìn)行規(guī)定，違反法定義務(wù)會構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。民法中的法定義務(wù)包括《合同法》、《民法通則》、《婚姻法》中對于不同民事主體規(guī)定的義務(wù)，民事主體的合法民事權(quán)益受法律保護(hù)，因此在違法行為發(fā)生后，民事主體需要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。除了法定義務(wù)的概念之外，再約定也是法定義務(wù)再約定的重要內(nèi)容，其中再約定是對于民法中的法定義務(wù)進(jìn)行再約定，在合同約定的情況下，保證民事主體的民事責(zé)任。法定義務(wù)再約定是民事主體在既定的法定義務(wù)的約定下，并且再約定的方式，確定民法主體的法律責(zé)任，因此在執(zhí)行過程中，根據(jù)協(xié)議履行民事主體的民事責(zé)任。

　　2、法定義務(wù)再約定特征

　　與普通合同相比，法定義務(wù)再約定發(fā)熱主體是民事主體，而且再約定的民事主體在再約定法定義務(wù)相對明確，所以對于再約定中的民事主體通常是基于自然情況、身份行為以及當(dāng)事人行為的民法主體相關(guān)關(guān)系，從而根據(jù)雙方的意思實現(xiàn)主體義務(wù)再約定。法定義務(wù)再約定的內(nèi)容與法定義務(wù)具有直接關(guān)聯(lián)性，是對于抽象法定義務(wù)概念的具體化，保證民事主體具有較強(qiáng)的約束性，而且打定義務(wù)在約定的責(zé)任構(gòu)成具有雙重性，如果違反法定義務(wù)再約定的民事責(zé)任，對于法定義務(wù)以及合同約定構(gòu)成違反。法定義務(wù)再約定的主要特征在于，法定義務(wù)再約定的成立條件包括：(1)存在訂立法定義務(wù)再約定的雙方當(dāng)事人;(2)法定義務(wù)再約定的雙方方式認(rèn)的意思表示一致;(3)再約定的內(nèi)容須與法定義務(wù)相關(guān)聯(lián)，所履行的義務(wù)應(yīng)該以法定義務(wù)為限。

　　二、法定義務(wù)再約定的類型化分析

　　1、法定義務(wù)再約定的狹義定義與廣義定義

　　根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，法定義務(wù)再約定能夠分為不同的類型，其中狹義的法定義務(wù)，主要是根據(jù)民治法律規(guī)范規(guī)定的第一性義務(wù)，主要包括物權(quán)法、婚姻法、民法通則等規(guī)定的義務(wù)。廣義的發(fā)型義務(wù)除了包括法律直接規(guī)定的義務(wù)之外，還包括因為民事主體不履行法律責(zé)任應(yīng)該承擔(dān)的民事責(zé)任、侵權(quán)行為造成的侵權(quán)責(zé)任以及其他法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

　　2、不同法域的法定義務(wù)再約定

　　在不同的法域中，法定義務(wù)的表現(xiàn)形式有所不同，而且每一種類型都存在一定的差異：(1)物權(quán)法中的法定義務(wù)再約定，主要是發(fā)生在相鄰關(guān)系中，因為法定義務(wù)再約定的主體存在著相對性，所以在再約定中，一方為法定義務(wù)的權(quán)利人，乙方為法定義務(wù)的義務(wù)人，兩者因為不動產(chǎn)那相鄰，從而形成了相對的關(guān)系，通過法定義務(wù)再約定，從而形成了對方辯、最經(jīng)濟(jì)的解決相鄰關(guān)系糾紛，降低社會成本與司法承辦。當(dāng)前物權(quán)法中的法定義務(wù)再約定包括相鄰?fù)恋赝ㄐ凶C約定，根據(jù)《物權(quán)法》的約定，相鄰?fù)恋刂g的通行證應(yīng)該根據(jù)土地性質(zhì)進(jìn)行理解，對于農(nóng)用地與宅基地形成公用通道，實現(xiàn)土地利益的最大化，從而保證相鄰?fù)恋赝ㄐ袡?quán)再約定;根據(jù)《物權(quán)法》的預(yù)定，污染妨害、通風(fēng)、采光、危險物品防治等不作為法定義務(wù)再約定;對于民事主體的不動產(chǎn)存在需要，可以根據(jù)合同約定，利用他人的不動產(chǎn)從而提升效益，完成不動產(chǎn)為需役地。(2)債權(quán)法中法定義務(wù)再約定，主要包括侵權(quán)之債、合同之債、不當(dāng)?shù)美畟o因管理之債四中典型之債，而且多對應(yīng)的責(zé)任主要為侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任、不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任以及無因管理賠償責(zé)任，根據(jù)債權(quán)法的約定，主要表現(xiàn)如下：侵權(quán)責(zé)任再約定，通過當(dāng)事人自行達(dá)成協(xié)議，從而將法定責(zé)任轉(zhuǎn)化為約定的義務(wù)，根據(jù)當(dāng)事人意愿進(jìn)行侵權(quán)認(rèn)定;違約責(zé)任再約定是當(dāng)事人自行約定的履行、違約損害賠償?shù)冗`約責(zé)任，當(dāng)出現(xiàn)違約的情況時，違約責(zé)任進(jìn)入法律評價的范圍，具有國家強(qiáng)制力。(3)身份法中法定義務(wù)再約定，在民事法律規(guī)范中，對于贍養(yǎng)協(xié)議、撫養(yǎng)協(xié)議等為民事責(zé)任主體的身份法法定義務(wù)再約定，主要包括：夫妻忠誠協(xié)議，根據(jù)《婚姻法》的要求，夫妻之間應(yīng)當(dāng)相互尊重、相互忠誠，司法實踐中對于夫妻忠誠義務(wù)進(jìn)行再約定，在離婚案件發(fā)生時，應(yīng)當(dāng)按照約定對財產(chǎn)進(jìn)行分割處理;撫養(yǎng)協(xié)議，根據(jù)《婚姻法》規(guī)定，夫妻雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，不需要再約定撫養(yǎng)義務(wù)，但是離婚糾紛產(chǎn)生的撫養(yǎng)權(quán)糾紛，應(yīng)該在父母間約定，父母作為撫養(yǎng)協(xié)議的主體，根據(jù)再約定協(xié)議完成約定的義務(wù);贍養(yǎng)協(xié)議，子女有扶助贍養(yǎng)父母的義務(wù)，為了保證贍養(yǎng)的有效性，應(yīng)該對于贍養(yǎng)義務(wù)人以及被贍養(yǎng)人作為協(xié)議的主體，從而完成協(xié)議的再約定。

　　三、司法實踐中法定義務(wù)再約定案件的困境與建議

　　1、司法實踐困境

　　我國的法律規(guī)范并不健全，因此得針對法定義務(wù)再約定的司法實踐中，缺乏統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，司法實務(wù)界對于法定義務(wù)再約定的認(rèn)識有所差異，導(dǎo)致相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)難以統(tǒng)一。而且在司法實踐中，存在著盲目引用合同法的規(guī)定，對于可變更以及可解除合同的認(rèn)識不足，同時位于法定義務(wù)再約定的整體定規(guī)范不足，造成找法困難。

　　2、法定義務(wù)再約定立法建議

　　結(jié)合我國立法現(xiàn)狀以及司法實踐中存在的困難，筆者提出的立法建議如下：在我國尚未制定統(tǒng)一的民法典的情況下，對于單行法中的法定義務(wù)再約定，應(yīng)該根據(jù)各自領(lǐng)域進(jìn)行調(diào)整，并且在將來制定統(tǒng)一的民法典時，制定打定義務(wù)在約定的總則性規(guī)定，從而使法定義務(wù)再約定有法可依。

　　四、結(jié)語

　　根據(jù)哈耶克的《自由秩序原理》，自由是人類理性有限的必然，法定義務(wù)再約定通過將法定義務(wù)轉(zhuǎn)化為約定義務(wù)，是社會發(fā)展的趨勢，能夠節(jié)約司法資源，對于社會發(fā)展具有重要的意義。