全球化背景下的勞動和社會保障立法
摘 要：我國正逐步融入全球化進程，勞動與社會保障立法存在嚴重不足。應貫徹“人人生而自由，在尊嚴和權利上一律平等”的立法思想，完善勞動和社會保障法律制度。
關鍵詞：全球化；勞動；社會保障；立法
一、全球化的涵義及對我國的影響
（一）全球化的涵義
全球化是從英文翻譯過來的，在英文中由不同的單詞來表示，例如Unification，Integration和Globalization.相對于Globalization，Unification還有侵蝕、削弱（政府職能）等意思，能夠比較準確地體現經濟一體化進程的自身特點。我國學者一般使用Globalization.
全球化主要指經濟全球化，是指商品、服務、生產要素與信息跨國界流動的規(guī)模與形式不斷增加，通過國際分工，在世界市場范圍內提高資源配置效率，從而使各國經濟相互依賴程度日益增強的趨勢和過程。經濟全球化進程的顯著加快，帶來了國際分工模式、國家經濟利益的含義及維護方式的深刻變化。因此，對于政府來說，創(chuàng)造與維護一個有效率的市場比采取某些產業(yè)政策更重要。而市場體系既包括消費品市場又包括生產資料市場，例如土地、資本、勞動力、技術等能夠在統(tǒng)一無阻礙的市場中按照市場規(guī)則進行自由流動和有效配置。其中涉及勞動力資源的自由流動需要更完善的制度環(huán)境，勞動者面臨的各種勞動風險需要完善的社會保障制度加以保障。
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1.我國正逐步融入全球化進程。
自從實行改革開放政策，特別是確立建立社會主義市場經濟體制以來，我國不斷融入國際分工體系，主動參與經濟全球化進程。通過吸收外資與擴大國際貿易，有力地促進了國內產業(yè)結構升級，創(chuàng)造了大量新的就業(yè)機會，增強了綜合國力。與此同時也存在著明顯不足：市場的部門分割與地方保護現象普遍存在，整體經濟的優(yōu)勢難以發(fā)揮；不同所有制企業(yè)之間在稅收、市場準入、投資融資等方面存在著普遍的差別待遇；勞動者在就業(yè)、社會保障等方面的制度性障礙無根本性變化，嚴重影響了市場的公平競爭。加入WTO將極大地促進我國全球化進程，有助于我國的勞動就業(yè)。
2.政府職能在緩慢地發(fā)生積極轉變。
1993年《中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》指出：“轉變政府職能，改革政府機構，是建立社會主義市場經濟體制的迫切要求。政府管理經濟的職能，主要是制定和執(zhí)行宏觀調控政策……政府運用經濟手段、法律手段和必要的行政手段管理國民經濟，不直接干預企業(yè)的生產經營活動。”這表明了我們對政府經濟職能的認識在不斷深化。在全球化的背景下，尤其是在國際社會中高效率的政府活動觸動和自我發(fā)展的壓力下，我國政府職能在多方面、緩慢地發(fā)生著積極的變化。主要包括初步建立了間接的宏觀調控體系、培育和監(jiān)管規(guī)范市場體系有所進展、國企改革采取大膽舉措（在中央關于“國有資產有所為，有所不為”的決策下，西安市決定出售50億元國有資產是一個大膽的嘗試。）、向國際慣例和國際規(guī)則靠攏、注重促進經濟與社會協(xié)調發(fā)展以及開始探討政治體制改革、嚴懲腐?。ㄖ泄仓醒牒\濤在中共中央紀律檢查委員會第二次全體會議上的講話。）、政務活動受媒體和群眾監(jiān)督（江蘇泗陽縣公選“最不滿意官員”，高票當選者如坐針氈。）等等。
3.迫切要求熟悉國際法律規(guī)則，并建立與之相銜接的法律制度。
全球化在一定意義上要求法律全球化，即在全球范圍內的經濟活動中遵守大致相同的規(guī)則，對同樣事物同樣處理。體現為更多的國家接受國際公約，融入國際法律規(guī)則。同時，由于更多國家加入國際組織和公約，使更多的本土文化進入國際法律規(guī)則，二者構成法律全球化的內涵。法律全球化的發(fā)展趨勢促進我國勞動法和社會保障法必須與國際接軌，盡可能地按照市場經濟規(guī)則和國際公約完善勞動立法，以達到協(xié)調勞動關系和保障勞動者基本權益的目的。
二、我國勞動和社會保障立法的現狀及不足
勞動創(chuàng)造世界，也創(chuàng)造了人類自身。勞動和社會保障制度在社會生產、勞動實踐過程中，以為勞動者提供勞動機會、保障勞動者基本權益以及促進勞動者全面發(fā)展為目標。
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我國自改革開放以來，勞動關系發(fā)生了很大變化。勞動關系雙方的主體地位逐步確立，勞動關系日益復雜，勞動爭議逐漸增多。針對這些變化，政府為了建立和維護和諧穩(wěn)定的勞動關系，圍繞培育和發(fā)展勞動力市場，積極探索新型勞動關系調整機制，已初步建立起了以勞動政策基準、勞動合同管理、集體協(xié)商和集體合同、勞動爭議處理為主要內容的勞動關系調整體制，并形成了以《勞動法》為主體、以《集體合同規(guī)定》、《企業(yè)經濟性裁減人員規(guī)定》等一系列勞動標準規(guī)定相配套的法律、法規(guī)體系，初步實現了勞動關系調整的法制化、規(guī)范化，為建立穩(wěn)定和諧的社會生產秩序，促進國民經濟和社會健康發(fā)展奠定了基礎。
市場經濟體制下，投身于市場中的所有主體-企業(yè)、個人都隨時面臨各種風險。對于勞動者而言，一旦遭遇勞動風險，就陷入喪失經濟來源、生活困頓的狀況，這種風險僅依靠勞動者個人和家庭的保障是遠遠不夠的，必須依賴政府通過全社會的物質幫助才能為勞動者解除后顧之憂。因此，我國政府自提出建立社會主義市場經濟體制的改革目標以來，不斷努力建立和完善社會保障體系，主要包括社會保險、社會救濟、社會福利和優(yōu)撫等。在積極推進建立社會保障制度的過程中，重點加快了社會保險法制建設的步伐，陸續(xù)出臺了《失業(yè)保險條例》、《社會保險費征繳暫行條例》、《工傷保險條例》等行政法規(guī)。
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1.勞動法的適用范圍過于狹窄。
我國《勞動法》第二條第一款規(guī)定：“在中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。”第二款規(guī)定：“國家機關、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執(zhí)行。”從本條中可以看出，我國《勞動法》的適用范圍不包括農民勞動者、個體業(yè)主、私營企業(yè)的經營者、國家公務員、家庭用人等勞動者。當農村富余勞動力進入城市獲得力所能及的工作崗位，參與城市建設時，《勞動法》就應將其納入調整范圍。
2.勞動法的有關規(guī)定缺乏可操作性和執(zhí)行性，勞動者的許多權益難以落實。
我國《勞動法》第三條規(guī)定勞動者有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權利。但由于我國從1953年起實行的剛性戶籍管理制度[1]，我國城鄉(xiāng)人口的自由流動和遷徙便結束了，人為地劃分出農業(yè)戶口和非農業(yè)戶口，并且在就業(yè)、分配、經濟政策等方面都嚴格執(zhí)行城鄉(xiāng)差別待遇，直接導致城鄉(xiāng)勞動者在就業(yè)權利上的不平等。這與國際上普遍遵循的公民勞動權利能力平等的原則[2]背道而馳，導致勞動法的規(guī)定形同虛設。改革開放二十多年來，“中國的經濟制度發(fā)生了巨大的變化，非國有經濟成份的產出已占整個國家的65%，經濟的市場化程度已達50%—60%，但戶籍制度卻幾乎沒有多少松動”[3].雖然有的地區(qū)在嘗試放寬農村勞動者進城務工的限制，仍不能形成全國統(tǒng)一的勞動力自由流動的大市場。又如《勞動法》第十三條規(guī)定：“婦女享有與男子平等的就業(yè)權利。”但實踐中，用人單位在招用人員時直接或間接限制婦女的現象屢見不鮮，用人單位因此而受法律追究者寥寥無幾，既損害了法律的嚴肅性，也嚴重侵害了婦女的平等就業(yè)權。
3.社會保險的立法層次低，覆蓋面狹窄。
我國有關社會保險方面的立法主要是由國務院以行政法規(guī)的形式制定的，立法層次偏低；《勞動法》中關于社會保險的規(guī)定簡單、籠統(tǒng)，缺乏具體操作性（《勞動法》第九章關于社會保險和福利的規(guī)定僅有七條，從第七十條到七十六條。第十二章關于此方面的法律責任的規(guī)定僅有一條，即第一百條。），覆蓋面僅限于城市的一部分人，農村勞動者等未被納入保障范疇。沒有完善的包括所有勞動者的社會保險制度體系，使所有人都能夠享受醫(yī)療保險、養(yǎng)老保險、失業(yè)保險等社會保險待遇，農村勞動者的生活狀況就不會發(fā)生根本的變化。社會保險以任何理由將農村勞動者排除在外都是缺乏道德正當性的。
4.結社權及其活動受到極大限制。
結社尤其是組織和參加工會是勞動者爭取和捍衛(wèi)自己權益的最基本手段。《世界人權宣言》第23條第4款規(guī)定：“人人有為維護其利益而組織和參加工會的權利。”勞動者可以參加已有的工會組織，也可以組織新的真正能維護其權益的團體。工會是勞動者的聯(lián)合團體，其主要功能是團結所有勞動者，利用集體的力量對抗用人單位的不法侵害。我國《憲法》第三十五條規(guī)定公民有結社自由，但我國勞動者自由組建工會的權利受到限制。我國工會維護勞動者合法權益的職能未充分發(fā)揮出來。
5.所有制差別在勞動和社會保障立法中清晰可見。
雖然我國已經加入了WTO，但身份歧視和所有制歧視仍隨處可見。不同所有制的企業(yè)在投資行業(yè)、融資渠道、產品出口、公共設施等方面存在嚴重差別；在勞動就業(yè)、勞動報酬、社會保險待遇、子女入學等方面的政策處處可見歧視性規(guī)定。在各種促進就業(yè)的措施中，優(yōu)先適用于城市戶口的勞動者；在勞動報酬中，正式工不論業(yè)績如何，其收入數倍于非正式工的收入；在社會保險待遇方面，出外打工的人幾乎不享受任何待遇；進城務工的農村勞動者的子女如果希望就近進入公立學校讀書必須繳納高昂的借讀費……無處不是在以身份定待遇。因此，在我國不僅沒有實現別國二百年前就完成的事業(yè)-“所有進步社會的運動，到此處為止，是一個從身份到契約的運動”[4]，相反，以各種制度和政策制造著更多的身份差別和更多的不平等待遇。
三、完善勞動和社會保障立法的先決條件
?。ㄒ唬┝⒎ㄋ枷肷鲜冀K貫徹“人人生而自由，在尊嚴和權利上一律平等”的原則
這一原則是每一個人充分發(fā)揮自我潛能，最大限度實現自身價值的基本保障。聯(lián)合國大會要求所有成員國必須廣為宣傳《世界人權宣言》的內容，其目的就是要貫徹這一根本原則。如前所述，我國遠遠沒有完成“從身份到契約”的運動。在全球化的今天，實現人人平等已是迫切的任務，也是國家發(fā)展的終極目標。這就要求在勞動和社會保障立法中消除一切導致人與人不平等的制度和措施，并制定新的能夠實現人人平等的法律。
因此，筆者認為：限制勞動力資源自由流動的戶籍制度必須予以廢除；身份歧視制度必須消除；限制勞動者進城的一切收費制度必須廢除（當前一個農村勞動者進城務工要辦理外出務工證、計劃生育證或未婚證、健康證、暫住證等，每一個證件都收取不低的費用。）。讓我們共同呼吁“廢除戶口制度，廢除這種不人道的種姓制度，給全中國人一個身份的平等，戶口不應成為個人求學、工作、晉升、社會福利享受和政治權利享受的障礙。世界上沒有天生的城里人，也沒有天生的鄉(xiāng)下佬，人生而平等，不能有天生的身份歧視”[5].
?。ǘ氐邹D變政府職能，承認社會自治和人民自治的能力，變“為民作主”為“人民自主”，實現“勤政、高效、廉潔”的民主政府
WTO要求政府行為要透明，有人說是“透明度”，這種理解是錯誤的，因為“透明度”本身就包含模糊、不見光的意思。公務透明是根本要求，除非涉及國家機密。
實現上述要求必須轉變傳統(tǒng)的政府定位和傳統(tǒng)的思想觀念。我國古代所謂的“做人之道”和“治人之道”構成了中國文化獨有的“人身法”特征。只要一個國家仍然是氏族的擴大形式，而不是諸氏族、部落的妥協(xié)、契約形式，它的法律形態(tài)無疑仍會是“人身法”形態(tài)[6].只要政府的理念依然是如何“治人”、對待國民依然要求“順從”，政府行為模式就不會有根本的改變。計劃經濟體制下的全能政府理念雖然有所糾正但仍不徹底。市場經濟體制下的政府應是一個全新形象和作風的政府。這就要求深刻的政治體制改革，確保國民對公共事務、公共決策的知情權、質詢權、調查權和監(jiān)督權。政府行為應透明，置于全體國民的監(jiān)督之下。
（三）立法技術上改變以所有制和身份為立法依據的錯誤做法
在全球化的背景下，世界范圍內的國家、民族、種族等概念界限逐步淡化，實現各國家、民族、種族在國際政治、經濟、文化活動中的平等權利是大趨勢。法律在立法及實務中存在所有制和身份歧視是與世界發(fā)展潮流背道而馳的。我國在改革之初的企業(yè)立法中，嚴格按照所有制性質的不同進行立法，例如《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《中外合資經營企業(yè)法》、《私營企業(yè)暫行條例》等等，企業(yè)的權利、投資范圍限制、用工制度等規(guī)定迥然不同。
在當前，大中專畢業(yè)生在擇業(yè)時面臨在國有和非國有單位之間選擇的兩難處境，國有單位收入雖低，個人發(fā)展緩慢，但有保障、福利待遇全面；非國有單位收入高，個人發(fā)展較快，但壓力大、風險大，對個人能力要求高。之所以造成這種局面，一是因為個人在比較利弊得失，更重要的是因為現有法律制度導致的不同所有制性質的勞動關系在按照不同的規(guī)則運行，使擇業(yè)者不能正確選擇，使身處國有單位的在業(yè)者艷羨非國有單位的高收入、快發(fā)展，身處非國有單位的在業(yè)者又艷羨國有單位的高福利、低風險。都不滿足目前的狀況，這種不滿和憤懣不是源于個人能力大小、勤勉與否、學歷高低，而是源于不同性質所有制的差別待遇。雖然學術界大加批評，在立法上也逐漸采用科學的企業(yè)法律形態(tài)劃分標準進行立法，但上述以所有制為標準的立法依然具有法律效力。
在《勞動法》條文中雖然沒有明顯的所有制、身份差別的字眼，甚至規(guī)定“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”，似乎不存在任何歧視，合乎“人人平等”的理念，但這條規(guī)定不如改為“凡中華人民共和國的國民就業(yè)不因戶籍性質和地域不同而受歧視”顯得更具實效。因為我國勞動者在就業(yè)時遇到的障礙不是民族歧視、種族歧視、宗教信仰歧視，而是戶籍歧視、身份歧視。
在進行勞動和社會保障立法時，雖然沒有明確規(guī)定把一部分人排除在外，但在立法者的觀念中已經有了潛在的前提-國家處于困難時期或轉軌時期，不可能做到保護所有人。在此前提下，受到保護的總是占我國人口比例較小的城市人，非城市人一次又一次地成為犧牲品。因此，必須從根本上改變立法觀念，變“立法保護一部分人”為“立法保護所有人”，并在具體立法中體現平等原則，為實現國民待遇提供完善的立法依據。
四、完善勞動和社會保障立法的具體思路
?。ㄒ唬┬薷摹稇椃ā罚⑦`憲審查制度
我國憲法經歷了一個曲折發(fā)展的過程，在《共同綱領》和“五四憲法”中，其內容比較完善合理，全面規(guī)定了公民的各項自由。但此后的憲法思想出現倒退，尤其是在極左思潮影響下的憲法脫離了憲法的根本宗旨。因此，在民主、自由觀念深入人心、憲政理論已經成熟的今天，應盡快修改憲法中不適應新形勢的條款，承認人的各項天賦人權，賦予每一個人真正享有遷徙自由、結社自由、思想自由、言論自由、出版自由、游行示威自由、集會自由的權利?！豆伯a黨宣言》說：“每個人的自由發(fā)展是一切人自由發(fā)展的條件。”[7]胡適也曾告誡青年：“爭取你們個人的自由，便是為國家爭自由！你們爭自己的人格，便是為國家爭人格。”
在操作層面，應著力改變過去人們認為憲法沒有實際運用價值的觀念。為此，必須建立違憲審查制度，確保憲法賦予公民的各項基本權利得以落實并防止行政權力的不當侵害。當政府的行為有侵害國民權利的可能或已經侵害了國民的權利時能夠得到及時救濟。2001年山東三高中畢業(yè)生狀告教育部的案件的起因是教育部的高考錄取政策有違憲內容，即對不同地區(qū)實行不同的錄取標準，享受到政策照顧的是全國教育設施最好、師資力量最雄厚的地區(qū)，而不是老少邊窮地區(qū)。在法院方面必須遵循“凡有訴訟必須受理的原則”；在憲法的執(zhí)行方面，借鑒國外的司法審查制度建立我國的違憲審查制度是確保憲法效力的制度保障。
（二）完善勞動法律體系
面臨全球化的趨勢，我國用來規(guī)范勞動力市場和調整勞動關系的法律法規(guī)，不僅在數量上不足，而且相關內容上也難以適應新的形勢需要，亟須完善。
1.調整就業(yè)政策。
在我國《勞動法》現有就業(yè)政策規(guī)定的基礎上增加彈性就業(yè)內容。彈性就業(yè)與全日制就業(yè)不同，可以根據勞動者的就業(yè)條件、擇業(yè)選擇和各類用人單位需求建立多樣形式的勞動關系。彈性就業(yè)是知識經濟時代的產物，是支持現代企業(yè)用人制度、促進就業(yè)和建立彈性退休制度的有效措施。為適應勞動力市場彈性發(fā)展趨勢和建立彈性就業(yè)機制，需要在《勞動法》中明確規(guī)定彈性就業(yè)為我國合法就業(yè)形式，并規(guī)定第二就業(yè)關系的合法性，明確勞動者有依法簽訂第二就業(yè)關系勞動合同的權利。在“工資”一章中規(guī)定不同就業(yè)關系中工資分配的原則和比例。在“ 法律責任”一章中規(guī)定勞動監(jiān)察和社會保險經辦機構的相應責任。
2.調整工資調控措施。
《勞動法》第四十六條規(guī)定：“國家對工資總量進行宏觀調控。”這種措施僅對從國家財政支付工資的機關、團體具有實際效力，而對非國有組織缺乏調控的可能。因此應適應市場經濟的要求，由企業(yè)根據其利潤水平自己控制工資水平，政府為用人單位提供工資價位參考數據，監(jiān)督工資保障措施的實施，并通過立法和監(jiān)督建立嚴格的工資報告制度，從而確保政府稅收和社會保險費用的征繳。
3.健全裁員的法定程序和雇主補償責任。
裁員是市場經濟條件下企業(yè)為了生存和發(fā)展而經常采用的措施，一味地限制效果并不理想。因此，立法上，承認用人單位擁有裁員權力，但要合理地行使，在不得已而裁員的情況下，應給予被裁減職工充分的補償。
4.健全集體談判制度。
我國《勞動法》關于集體談判的規(guī)定顯得空洞1，缺乏支持集體協(xié)商的原則和程序性規(guī)定，影響集體協(xié)議的真實性和效果。因此，我國《勞動法》中應當設立獨立的集體協(xié)議章，按照市場經濟的運行規(guī)則，與《工會法》相銜接，具體詳細地規(guī)定集體協(xié)商主體資格、代表產生和代表的權利義務、談判程序和階段、談判費用、協(xié)議執(zhí)行等問題。
5.建立職工參與法律制度。
職工參與法律制度包括職工參與企業(yè)管理和企業(yè)利潤分享。職工參與企業(yè)管理，即通過勞動關系雙方的平等協(xié)商，在企業(yè)內部建立民主管理機制。其外在表現為信息分享、平等協(xié)商和有效結果。職工參與企業(yè)利潤分享，即雇員分紅、入股或二者合并的參與企業(yè)利潤分享。在1992年歐盟理事會通過的一項建議案中稱：“工人參與企業(yè)利潤分享，是一種鼓勵雇員投入企業(yè)未來發(fā)展的有效方式；對雇員分紅可以創(chuàng)造潛在利潤。”因此，在《勞動法》中增加職工參與章，明確規(guī)定職工參與企業(yè)管理和利潤分享的原則與機制，能夠最大限度地調動職工的積極性和創(chuàng)造性。
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社會保障制度已經被普遍認為是穩(wěn)定社會政治經濟秩序的“安全網”和“減振器”。在經濟全球化的大潮中，我國經濟面臨的風險最終會降臨到具體的個人身上。我國現行的社會保障制度很不完善，人們對社會保障制度的認識不足。而制度中1%的缺陷對受其影響的人來說就是100%的損失。因此，既需要以立法方式將其制度化、法律化，又要廣泛宣傳和切實實施，讓人們知道個人在社會保障方面的責任和當其遇到困難時可以從社會得到什么樣的保障待遇以及如何得到這些待遇。只有這樣，在出現嚴重的經濟社會問題和個人勞動風險時，人心才能夠保持穩(wěn)定。因此，應盡快制定《社會保險法》[8]，完善社會保險制度，將社會保險的覆蓋面普及全社會。
（四）完善工會立法，賦予工人基本的罷工權
罷工權是人權的一項重要內容?！督洕?、社會和文化權利國際盟約》第8條規(guī)定：“本盟約締約各國承擔保證：……（丁）有權罷工，但應按照各國的法律行使此項權利。”結社自由委員會認為罷工行為是工人及其組織為捍衛(wèi)或增進其經濟和社會利益可以使用的一種重要手段；罷工行動屬于第87號公約第3條規(guī)定的工人組織有權規(guī)劃自己的活動和制定自己的工作計劃這項權利范圍內的行動。因此，用法律禁止罷工是對工會捍衛(wèi)和增進會員利益以及對工會自由規(guī)劃其活動的重大限制，是與結社自由原則相抵觸的。
隨著市場經濟體制的建立和發(fā)展，我國勞動關系呈現多樣性和復雜性，勞動者和用人單位的矛盾不可避免地出現。因此，應對罷工權重新認識，賦予勞動者在一定條件下以罷工來對抗雇主是彌補其弱者地位的一種有效手段。我國在2001年2月批準《經濟、社會和文化權利國際公約》時，并未對罷工條款作出保留，而國內法中沒有關于罷工的規(guī)定，出現了法律漏洞。罷工行為涉及面廣，具有對抗性、群眾性和遷延性等特點，對社會經濟發(fā)展和社會生活秩序產生重大影響。因此應通過法律規(guī)定勞動者的罷工權、罷工的條件和不得罷工的情形以及罷工的處理機構和處理程序。
五、結束語
在全球化的背景下，對我國立法包括勞動與社會保障立法最大的沖擊主要來自思想觀念和法治精神以及由此帶來的人們要求基本人權和各種法定權利的真正實現，因此各項立法必須具有邏輯上的自恰性又具有實踐中的可操作性和可執(zhí)行性，同時要伴隨政府職能轉變和公務員素質提高，從而改進政府形象，實現“高效、廉潔、低成本”的政府運作機制，充分體現法律和制度的人文關懷。最終在政治民主、法治健全、社會自由的前提下，落實各項勞動和社會保障制度，保障所有勞動者平等就業(yè)和自由擇業(yè)，賦予勞動者罷工權和用人單位裁員權，協(xié)調勞動關系，實現勞動力資源的自由流動和合理配置，促進經濟發(fā)展和社會秩序穩(wěn)定。
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