論上市公司破產(chǎn)重整的啟動要件與司法審查

論上市公司破產(chǎn)重整的啟動要件與司法審查

　　一、問題的提出

　　重整制度，這是我國破產(chǎn)立法上的一大創(chuàng)新，而我國資本市場“殼資源”的稀缺性使上市公司頻頻成為重整的對象。2007年11月20日杭州市中級人民法院審理完畢S﹡ST海納破產(chǎn)重整案，由法院裁定批準債權人會議通過的重整計劃案，并終止重整程序，這標志著S﹡ST海納成為《企業(yè)破產(chǎn)法》自2007年6月1日實施以來首例成功進入重整計劃執(zhí)行階段的上市公司。截止2011年9月30日，滬深兩市合計有31家上市公司先后適用重整程序。重整制度越來越受到困境主體與相關利益主體所認可。

　　但是重整程序需要具備什么條件才能啟動，法院應如何進行司法審查，是實踐中爭議較大的問題。根據(jù)新《破產(chǎn)法》第2條的規(guī)定，企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆眨⑶屹Y產(chǎn)不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力，或者有明顯喪失清償能力可能的，均可要求破產(chǎn)重整。但是，具備重整原因是否就可以啟動重整程序呢?有觀點認為，“能否適用重整制度還應當考慮債務人企業(yè)是否具備重整能力，即是否具有再生希望和重整價值”。但是，有沒有再生希望，由誰進行判斷，何時進行判斷，爭議也很大。法院是否可以以沒有再生希望為由不允許債務人進行重整?在程序啟動之時是否必須有比較確定的再生希望?由于缺乏明確的法律規(guī)定，實踐中不乏爭議。

　　二、我國《企業(yè)破產(chǎn)法》中規(guī)定的破產(chǎn)重整啟動要件及其評析

　　我國《破產(chǎn)法》第2條規(guī)定：“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆眨⑶屹Y產(chǎn)不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務。企業(yè)法人有前款規(guī)定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規(guī)定進行重整。”第71條規(guī)定：“人民法院經(jīng)審查認為重整申請符合本法規(guī)定的，應當裁定債務人重整，并予以公告。”

　　由此可看出，我國重整程序的啟動僅須滿足三個要件：(1)重整主體是“企業(yè)法人”。(2)有法定的重整原因。破產(chǎn)法的規(guī)定的重整原因即企業(yè)法人“不能清償?shù)狡趥鶆涨屹Y產(chǎn)不足以清償全部債務或明顯缺乏清償能力的破產(chǎn)原因”或者“債務人有明顯喪失清償能力可能的”。(3)有合格的重整申請人。

　　我國《破產(chǎn)法》第71條做出了這樣規(guī)定：“債務人或者債權人可以依照本法規(guī)定，直接向人民法院申請對債務人進行重整。債權人申請對債務人進行破產(chǎn)清算的，在人民法院受理破產(chǎn)申請后、宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)前，債務人或者出資額占債務人注冊資本十分之一以上的出資人，可以向人民法院申請重整。”據(jù)此，在重整申請主體上，債務人、債權人及占債務人注冊資本十分之一以上的出資人三者均可以提出。

　　這些規(guī)定比較原則，至今沒有相應的司法解釋加以明細化，導致在實務中存在許多問題，需要進一步厘清與完善。(1)對重整能力沒有做要求。法院啟動程序時沒有考察再生希望和再生價值的權限，往往導致進入重整程序后發(fā)現(xiàn)債務人重整能力缺失，即使借助外部力量、消耗極大的社會資源，勉強維持企業(yè)一時之經(jīng)營，所付出的經(jīng)營費用大大超過經(jīng)營產(chǎn)出。(2)重整原因中“有明顯喪失清償能力可能”的表述過于籠統(tǒng)含糊，給了法官過大的自由裁量權，同時也讓法官難以適從，畢竟法官的業(yè)務水平參差不齊，導致裁判的準確性和公正性難以保證，也不利于保障司法的統(tǒng)一與權威。

　　面對目前的立法狀態(tài)，各地的法院在操作中開展了實踐探索，尋求行之有效的操作路徑，以準確把握破產(chǎn)重整的啟動要件，具體做法包括：(1)對于重整能力。大部分法院并不重視其啟動程序更多著眼于平復眼前的矛盾，如安撫職工等，對運行效果不做判斷。到目前為止法院還是沒有建立衡量企業(yè)是否具有再建希望或在經(jīng)濟上是否具有再建價值的客觀的判斷標準體系。但也有法院通過研究破產(chǎn)重整的立法精神，對此提出要求并開展了可行性研究。比如20098年8月26日武漢市中級人民法院就以東星集團缺乏重整的資金能力，不符合重整條件，裁定駁回東星集團的重整申請，最后東星航空進行了破產(chǎn)清算。又比如杭州中院創(chuàng)立的“重整輔導期”機制與無錫中院引入的重整前聽證程序，都是對重整標準尚不明確的立法實際的應對。(2)對重整原因中的“有明顯喪失清償能力可能”，大部分法院依然以“資不抵債“作為判斷，其界定與破產(chǎn)原因無明顯區(qū)別。

　　三、設置破產(chǎn)重整能力要件的必要性分析

　　破產(chǎn)重整制度是現(xiàn)代破產(chǎn)制度的重要組成部分，其目的是通過對破產(chǎn)企業(yè)的債務和契約的一定安排、生產(chǎn)經(jīng)營的調(diào)整以及治理結構的完善，使陷入“無力償債”境地的企業(yè)能夠恢復生產(chǎn)經(jīng)營能力并得以繼續(xù)經(jīng)營，從而擺脫困境獲得新生。針對是否把破產(chǎn)重整能力要件作為破產(chǎn)重整啟動條件之一有著不同的觀點，筆者認為應當把破產(chǎn)重整能力要件作為破產(chǎn)重整的啟動條件。

　　重整程序是挽救程序，并非僅僅是單純的債務清償程序，適用重整程序的一項重要條件就是債務人在發(fā)生重整的前提下，必須具有挽救希望和挽救價值。重整程序不適當?shù)膯訒顾袀鶛嗳耸軆敊嗬男惺贡唤K止，因為程序啟動之后將中止所有普通債權的清償及擔保權的實現(xiàn)，不具備條件的重整只會延誤破產(chǎn)清算的時間，浪費資源，各方利害關系人的權益可能受到嚴重的影響，這與申請破產(chǎn)清算的案件完全不同的，所以人們法院應對重整申請進行實質審查。法官如果不審查重整的價值的話，那么所有的債務人發(fā)生破產(chǎn)原因都可能進入重整程序，不僅使法院不堪重負，相關當事人尤其是債權人的正當利益難以得到保障。在司法實踐中，不是所有已經(jīng)或者可能發(fā)生破產(chǎn)原因的債務人企業(yè)都可以適用重整程序，否則重整程序就可能變成債務人惡意拖欠債務清償、阻滯債權人實現(xiàn)合法權益、浪費社會資源的工具，違背重整制度立法的宗旨。

　　《企業(yè)破產(chǎn)法》雖然沒有將“再生希望”作為適用重整程序的前提條件，但是該法第七十八條將債務人“缺乏挽救的可能性“作為法院裁定終止程序的條件之一，實際上也將該標準上升到更為重要的層面，否則將構成對該制度的濫用。上市公司作為現(xiàn)代社會企業(yè)的重要組織形式，其員工眾多、股東遍布全國、債務關系復雜，涉及的人數(shù)眾多。因此，對于上市公司的破產(chǎn)重整申請的審核更應該謹慎嚴格。還有一點就是破產(chǎn)重整的申請人往往非重整成本的承受人，對將在破產(chǎn)清算中上喪失工作的債務管理層和通過破產(chǎn)清算很難取得財產(chǎn)的小債權人而言，他們不畏風險，如果重整成功了，他們可以分得利益，如果重整失敗了，損失的是大債權人和社會公共利益。因此，及時清算更富有價值或者重整成功率極低，他們也要絞盡腦汁使公司生存下去，不能寄希望于他們在表達重整意思時對企業(yè)有無再生價值自覺做出判斷?？疾煊蛲饬⒎ǎ覀儾浑y發(fā)現(xiàn)我國破產(chǎn)法沒有將“具備重建希望”作為要件，與國際慣例不符，導致破產(chǎn)重整門檻過低。例如《日本公司更生法》第一條就明確規(guī)定：公司更生適用于處于困境而又有再建希望的股份公司。《英國破產(chǎn)法》規(guī)定，法院在做出重整程序開始的裁定時，除確定存在重整的原因外，還需要看重整的結果是否能使公司生存下來或達到一定的目標。

　　四、彌補法院實質審查重整條件時商業(yè)判斷能力不足的建議

　　在人民法院對破產(chǎn)重整申請的審查工作中，需要判定債務人是否具有重整的價值和希望。由于再生希望并非一個確定的法律概念，而且，其強調(diào)的是事務發(fā)展的可能性，這種再生希望判斷的對象不是現(xiàn)存的事實，而是未來可能發(fā)生的情況，與對現(xiàn)實存在判斷相比，其具有更多的受主觀認識影響的因素，判斷的難度大，判斷的誤差程度也大，判斷結果也具有很大的不確定性。的確，確定是否具備再生希望，實際是一個商業(yè)判斷的問題，取決于債務人的資本結構、治理水平、技術條件、營利能力、市場環(huán)境等方面的商業(yè)因素的分析和預測，由法官來完成勉為其難。法官對于重整的相關法律雖較為熟悉，但是對于債權股權的調(diào)整、戰(zhàn)略投資者的引進、市場現(xiàn)狀及將來企業(yè)營利空間，則往往是門外漢。而且，在債權人沒有表達意見之前，法官亦無從了解債權人的想法，不能替代他們直接做出決定。因此，就需要建立相應配套的輔助制度幫助法官實現(xiàn)對“是否具備再生希望”的初步判斷，這些制度和方法包括聽證制度、征詢制度等等。

　　(一)建立健全利害相關人聽證制度

　　在審查階段可以設立聽證程序，通過聽取利害關系人的陳述，彌補法官經(jīng)營管理知識的不足，從而做出更為全面、準確的裁量。法院決定受理重整之前召開聽證會主要基于兩個方面之考慮：一是對法院在判斷過程中可能存在以偏概全的情形進行彌補，正如前文所述，上市公司重整程序涉及的利益眾多。法院受理之前必須對其進行綜合考量;另外一點即為了兼顧和尊重其中涉及的關聯(lián)方利益之考慮，通過聽證會，能夠給關聯(lián)方以表達意見的機會，避免重整程序的啟動與否可能對其產(chǎn)生的不利影響，進而將該部分不利影響轉換成有利因素，充分調(diào)動利害關系人的積極性，以提高重整成功的可能性。當然，這也是法院對重整案件慎重考慮之體現(xiàn)。我國多起上市公司重整申請受理案件中法院舉行了聽證會，例如深圳市中級人民法院在決定是否受理債權人對ST深泰提出的重整申請時，即召集相關利益主體舉行聽證，征詢各方意見。武漢市中級人民法院在決定是否受理出資人對東星航空提出的重整申請時也召集各方舉行聽證，武漢市中級人民法院認為，申請人東星集團及信中利公司明顯缺乏對東星航空公司重整的資金能力，提交的重整方案不具有可行性，駁回申請。

　　(二)建立健全專業(yè)機構征詢制度

　　所謂征詢制度是指，基礎重整適用條件中涉及的再生希望審核的復雜性和重要性，在做出判決之前，法院就債務人是否具有“再建希望”的消極事由向有關機關征詢意見的制度。征詢對象包括債務人所在地的行政機關、專業(yè)中介組織、行業(yè)主管機關、工商管理部門、勞動部門、證券監(jiān)督管理部門、稅務機關、銀行金融機關等。從我國的司法實踐來看，針對上市公司的重整，法院的征詢對象還可以包括部分中介機構，例如，曾為上市公司提供相對規(guī)定服務的會計事務所、律師事務所以及其上市保薦人等等，以利于獲得對債務人較為全面的了解，在個案層面獲悉是否具備適用重整程序的條件。