中國的憲法學(xué)“體”之確立與“用”之選擇(2)

三、決斷：中國憲法學(xué)研究之“體”的確立與“用”的選擇
在中國憲法學(xué)界，有些學(xué)者對(duì)“決斷”一詞頗為神經(jīng)過敏，仿佛“決斷”只與施密特相聯(lián)，其實(shí)，作為一介知識(shí)分子，僅憑施密特的“政治決斷”或政治概念中的“敵友劃分”或“絕對(duì)意義的憲法”與“相對(duì)意義的憲法”的兩分并不能成就納粹的“第三帝國”，若非要如此執(zhí)著地認(rèn)為，也未免高估了憲法學(xué)家的力量。事實(shí)上，小到個(gè)體中到團(tuán)體大到國家，每時(shí)每刻不都在“決斷”嗎？選擇是一種決斷，規(guī)劃也是一種決斷。之所以要選擇，是因?yàn)槊媲坝卸喾N方案或道路，需要擇其一或加以綜合；之所以需要規(guī)劃，是因?yàn)?ldquo;此在”有千般問題、萬種困境，從而需要通過規(guī)劃達(dá)致問題與困境獲得紓解或化解的“彼在”。
林來梵教授對(duì)中國憲法學(xué)的未來進(jìn)行了規(guī)劃（也是決斷？），今日乃至未來中國憲法學(xué)最大的時(shí)代問題，應(yīng)該是在理論層面努力建構(gòu)一種體系化的、以規(guī)范主義為取向的“中國的憲法學(xué)”，在實(shí)踐層面努力貫徹這種規(guī)范主義的精神。這里所言的規(guī)范主義，指的是力圖依據(jù)有效的、具有價(jià)值秩序或價(jià)值體系的規(guī)范系統(tǒng)去調(diào)控公共權(quán)力的立場(chǎng)、精神、方法或者理論，相當(dāng)于傳統(tǒng)的立憲主義，其核心精神蘊(yùn)含了人類的一個(gè)夢(mèng)想，即能夠用規(guī)范約束公共權(quán)力。在此基礎(chǔ)上，林來梵教授又針對(duì)四個(gè)問題提出了規(guī)劃與設(shè)想：第一，針對(duì)規(guī)范準(zhǔn)據(jù)的虛無主義，有必要返回規(guī)范、尤其是返回中國現(xiàn)行憲法規(guī)范；第二，針對(duì)規(guī)范原理上的買辦主義，既要借鑒成熟憲政國家隊(duì)規(guī)范主義精神與原理，也要從自身的歷史處境出發(fā)，并將其全面轉(zhuǎn)化到本土；第三，針對(duì)研究目的的極端實(shí)用主義，有必要加強(qiáng)基礎(chǔ)理論的研究，努力進(jìn)行“體系化的思考”；第四，針對(duì)研究意義的悲觀主義，要努力開拓憲法學(xué)研究的生存與發(fā)展空間，其中最為關(guān)鍵的仍是推動(dòng)憲法的活性化。 [20]林來梵教授關(guān)于中國憲法學(xué)的規(guī)劃，包含著中國憲法學(xué)研究的“體”與“用”，對(duì)于中國憲法學(xué)研究的決斷具有重要的啟發(fā)，只是其所規(guī)劃的內(nèi)容由于立基于規(guī)范憲法學(xué)立場(chǎng)，還不夠全面與深入。對(duì)于中國憲法學(xué)研究的決斷，筆者依然圍繞中國憲法學(xué)研究之“體”與之“用”兩個(gè)層面展開，其間，也將對(duì)政治憲法學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)之爭(zhēng)做出簡(jiǎn)要評(píng)論。
中國憲法學(xué)研究之“體”的確立與“用”的選擇，可以從“事實(shí)”、“文本”與“理論建構(gòu)”三個(gè)層面遞進(jìn)展開論證。
中國憲法學(xué)研究首先要研究“事實(shí)”，其主要包括兩個(gè)方面，即中國憲法的政治經(jīng)驗(yàn)事實(shí)與社會(huì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)。中國憲法學(xué)者有義務(wù)闡釋一個(gè)真實(shí)的中國憲法世界，這種真實(shí)首先是一種生活的、經(jīng)驗(yàn)的真實(shí)，在某種意義上就是一種存在論的真實(shí)。對(duì)中國真實(shí)的憲法世界的刻畫與描述至少可以從兩個(gè)角度展開。其一，從中國憲法的政治性與意識(shí)形態(tài)出發(fā)，以憲法哲學(xué)與政治哲學(xué)為學(xué)術(shù)理據(jù)，對(duì)中國憲法是什么做出回答。在這種描述過程中，其關(guān)注的核心與其說是中國憲法，不如說是中國的政治主權(quán)與意識(shí)形態(tài)。陳端洪博士對(duì)中國“五個(gè)根本法”的揭示與提煉 [21]當(dāng)屬此列。其二，從中國憲法的社會(huì)性出發(fā)，以中國實(shí)際的政治生活為根基，對(duì)中國憲法的真實(shí)狀態(tài)做出描述。在這種描述過程中，與其說是關(guān)注中國憲法文本，不如說是關(guān)注國家政治社會(huì)生活的實(shí)際或?qū)嵢粻顟B(tài)。喻中博士對(duì)政治習(xí)慣法的描述 [22]、強(qiáng)世功博士對(duì)“中國憲法中的不成文憲法” [23]的發(fā)現(xiàn)以及封麗霞博士對(duì)中國政治生活中的各種“聯(lián)合發(fā)文” [24]的歸總當(dāng)屬此列。
盡管對(duì)中國憲法的政治性與生存性闡釋可能由于缺少憲法規(guī)范的成分，導(dǎo)致政治的凸顯與憲政規(guī)范意涵的塌陷，從而會(huì)招致學(xué)者的批評(píng)， [25]但對(duì)于中國憲政建設(shè)來說，從憲法哲學(xué)與政治哲學(xué)的角度解釋中國憲法坐落的政治與意識(shí)形態(tài)背景，既能夠明了中國憲法的時(shí)空定位，又能夠?yàn)檎鎸?shí)解釋中國憲法文本提供基本的目的導(dǎo)向，所以，這種對(duì)中國憲法政治真實(shí)性的挖掘是中國憲法研究?jī)?nèi)容不可或缺的部分。當(dāng)然，這部分真實(shí)性研究是多種學(xué)科的交匯領(lǐng)域，那種規(guī)范憲法學(xué)與憲法解釋學(xué)的研究方法會(huì)受到擠壓，但政治憲法學(xué)卻大有可為，因?yàn)檎螒椃▽W(xué)既關(guān)注政治（諸如制憲權(quán)）又關(guān)注憲法，這樣，一方面能夠?yàn)槟壳暗闹袊窝芯控暙I(xiàn)憲法維度，另一方面也能為常態(tài)的規(guī)范憲法學(xué)的研究貢獻(xiàn)政治的視角，最終達(dá)到政治與憲法的融合。一如高全喜教授所指出的，從政治邏輯上說，我們還只是處在一個(gè)現(xiàn)代國家之利維坦時(shí)刻?；蛘哒f中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)中國人民所創(chuàng)建的中華人民共和國，還必須效法英國的光榮革命，或光榮革命的政治邏輯，走一條政治憲政主義的道路。通過政治憲政主義對(duì)絕對(duì)革命的政治激進(jìn)主義予以對(duì)峙和消化，從而開啟出現(xiàn)代憲政的日常狀態(tài)，實(shí)現(xiàn)一個(gè)優(yōu)良的憲政主義。面對(duì)中國的利維坦時(shí)刻，用政治憲政主義之手來摘取司法憲政主義之果，這個(gè)憲政主義邏輯才是一個(gè)優(yōu)良的政治與法律的邏輯，才是中華民族復(fù)興之制度前提。 [26]在這個(gè)意義上，對(duì)中國憲法的政治與意識(shí)形態(tài)背景的研究就是在確立中國憲法學(xué)研究之“體”，而研究之“用”則是政治學(xué)、政治哲學(xué)、政治憲法學(xué)的各種方法，這也是中國憲法學(xué)研究之“用”的選擇。
盡管對(duì)中國憲法的社會(huì)學(xué)實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)了真實(shí)的中國政治運(yùn)行機(jī)制與準(zhǔn)則，也凸顯了中國憲法中“顯形憲法”與“隱形憲法”的矛盾，但也可能導(dǎo)致“對(duì)于那種‘隱形憲法’，究竟應(yīng)該是從現(xiàn)行憲法之外的維度去直接確認(rèn)它，還是從‘顯形憲法’的框架內(nèi)部、從立憲主義的立場(chǎng)去捕捉它” [27]的詰問。即或這種詰問具有中國憲法文本上的合理性，也不能否認(rèn)對(duì)中國憲法的社會(huì)學(xué)研究意義，因?yàn)檫@種研究一方面能夠展現(xiàn)真實(shí)有效的中國憲法規(guī)則，從而刻畫出一幅真實(shí)的社會(huì)學(xué)或法社會(huì)學(xué)意義的中國憲法世界，另一方面也為規(guī)范憲法學(xué)研究輸送了大量需要解釋的問題，其中一個(gè)核心問題是中國憲法中的“顯形憲法”為什么在真實(shí)的生活中沒有發(fā)揮應(yīng)有的效力或缺乏實(shí)效性。在這個(gè)意義上，對(duì)中國憲法的社會(huì)學(xué)研究也是在確立中國憲法學(xué)研究之“體”，而研究之“用”則社會(huì)學(xué)與法社會(huì)學(xué)的各種方法，這也是中國憲法學(xué)研究之“用”的選擇。實(shí)際上，政治憲法學(xué)與憲法社會(huì)學(xué)都能夠?qū)σ?guī)范憲法學(xué)有所貢獻(xiàn)：政治憲法學(xué)是在解決規(guī)范憲法學(xué)發(fā)揮作用的現(xiàn)實(shí)與學(xué)理的基礎(chǔ)與前提，或者說，政治憲法學(xué)試圖通過解決非常政治中的政治與憲法的良性關(guān)系從而為日常政治奠定基礎(chǔ)，在日常政治的基礎(chǔ)上，規(guī)范憲法學(xué)才能從容地以其憲法解釋的智慧與方法來框范各類憲法關(guān)系主體的各種行為邊界，在謹(jǐn)守憲法規(guī)范的基礎(chǔ)上，各類憲法關(guān)系主體也才能“自由”地安頓其生命的倫理價(jià)值與意義；憲法社會(huì)學(xué)是在為規(guī)范憲法學(xué)激活中國憲法提供實(shí)證意義的素材與養(yǎng)料，既然規(guī)范憲法學(xué)的研究目的之一是要將“中國憲法最終修成正果，成為實(shí)至名歸的規(guī)范憲法”， [28]同時(shí)認(rèn)為，在所謂的那種“規(guī)范憲法”瓜熟蒂落之前，憲法規(guī)范的變動(dòng)是不可避免的，雖說在正常的政治形勢(shì)下，施密特所言的憲法的廢棄、憲法的排除、憲法的取消以及憲法的停止這些憲法變動(dòng)的狀態(tài)均不會(huì)在中國出現(xiàn)，但可以想見，憲法的變遷與憲法的修改則必然構(gòu)成今后中國憲法規(guī)范變動(dòng)的兩個(gè)重要形態(tài)， [29]那么“如何變遷”以及“修改什么”就需要相應(yīng)的政治生活加以指示，而憲法社會(huì)學(xué)的隱形憲法研究可能就是一種重要的指示或提示，也因此會(huì)為憲法變遷與憲法修改提供具體的有效性素材。
可見，作為中國憲法學(xué)研究之“體”的關(guān)于中國憲法政治性與社會(huì)性“事實(shí)”的描述與解釋，在中國憲法學(xué)研究中居于前提性地位，這種前提性地位不僅是邏輯的，更是實(shí)質(zhì)的。為了準(zhǔn)確解釋中國憲法的“事實(shí)”，所采用的研究方法（即中國憲法研究之“用”）也是開放的、多元的，即政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科的研究方法都能夠在這個(gè)問題領(lǐng)域得到應(yīng)用。在這種多學(xué)科的交匯點(diǎn)上，如果要談?wù)?ldquo;獨(dú)特”的話，首先不是方法的獨(dú)特，而是貢獻(xiàn)的獨(dú)特，或者更直白地說，如果憲法學(xué)研究欲圖有所貢獻(xiàn)，憑借的不是什么規(guī)范研究的方法，而是搶占先機(jī)地在知識(shí)與思想層面做出卓越的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)，這就需要憲法學(xué)者首先超越學(xué)科界限與打破學(xué)科壁壘，成為百科全書式的學(xué)者（知識(shí)）與具有穿透力、前瞻性的憲法學(xué)家（思想）。在這個(gè)意義上，作為政治憲法學(xué)代表學(xué)者之一高全喜教授的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)就是一個(gè)極好的范例。當(dāng)然，中國憲法“事實(shí)”的綜合性、跨學(xué)科的研究不能替代對(duì)中國憲法文本的研究，也正是在中國憲法文本的研究中，才能真正發(fā)現(xiàn)與體會(huì)規(guī)范憲法學(xué)或憲法解釋學(xué)的魅力之所在。
所謂中國憲法文本研究，主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容，即中國憲法文本的規(guī)范性研究與中國憲法文本的實(shí)效性研究，限于文章篇幅，這里只對(duì)前者展開簡(jiǎn)略解析。對(duì)中國憲法文本研究的目的之一是要闡釋一個(gè)真實(shí)的中國憲法規(guī)范世界，而要完成這一任務(wù)，其前提是要對(duì)中國憲法的諸多特質(zhì)給予準(zhǔn)確揭示與解釋，其主要內(nèi)容包括 [30]：其一，中國憲法的性質(zhì)究竟是什么？中國憲法性質(zhì)的內(nèi)容至少應(yīng)該包含中國憲法內(nèi)含的價(jià)值、中國憲法文本的特質(zhì)兩個(gè)方面。其二，中國憲法規(guī)定了怎樣的主權(quán)架構(gòu)？研究中國憲法的主權(quán)架構(gòu)，除了描述通常意義的以人民代表大會(huì)為核心的“一府兩院”，還必須關(guān)照憲法序言中所規(guī)定的執(zhí)政黨、統(tǒng)一戰(zhàn)線與人民政協(xié)，因?yàn)樗鼈円彩菫閼椃ㄎ谋舅?guī)定的。其三，中國憲法淵源與憲法形式 [31]究竟包含哪些種類？憲法淵源同憲法形式究竟是什么關(guān)系，或者說，不同的憲法淵源組合對(duì)憲法形式的效力與實(shí)施究竟有何影響，反之，憲法形式本身所具有的特質(zhì)又會(huì)對(duì)憲法淵源有何選擇與過濾？其四，中國憲法權(quán)利的意涵是什么，有哪些類別，形成了怎樣的憲法權(quán)利體系，具有怎樣的保障與實(shí)現(xiàn)方式？其五，中國憲法文本中究竟規(guī)定了怎樣的憲法監(jiān)督制度？在既有的憲法規(guī)定中，除了以人民代表大會(huì)為主體的憲法監(jiān)督外，是否存在以執(zhí)政黨為核心的憲法監(jiān)督制度？如果存在，這兩種類型的憲法監(jiān)督制度具有怎樣的關(guān)系，為什么會(huì)有這樣的關(guān)系？在現(xiàn)存的憲法監(jiān)督制度中，是否隱含著中國式的違憲審查制度？如果存在，這種違憲審查制度的特色是什么，缺陷是什么，是否具有規(guī)范化以至獲得實(shí)效的契機(jī)？
這里所羅列的問題雖不全面，卻極為根本。無論是憲法解釋學(xué)還是規(guī)范憲法學(xué)，都必須就這些問題做出明確回答，由此才能奠定關(guān)于中國憲法知識(shí)之學(xué)的基礎(chǔ)，也只有在中國憲法知識(shí)學(xué)的基礎(chǔ)上，中國憲法的思想之學(xué)才有可能形成。進(jìn)而言之，只有依憑中國憲法的知識(shí)與思想之學(xué)，憲法解釋學(xué)才能在學(xué)術(shù)上對(duì)中國政治生活中的各種憲法現(xiàn)象做出恰當(dāng)?shù)慕忉屌c評(píng)價(jià)，規(guī)范憲法學(xué)才能為激活中國憲法進(jìn)而為中國憲法的規(guī)范化做出相應(yīng)的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)。但從目前的研究狀況來看，憲法解釋學(xué)對(duì)于中國憲法文本的解釋還是有選擇的，或者說，對(duì)中國憲法文本進(jìn)行了切割式研究，主要關(guān)注中國憲法文本中的公民基本權(quán)利與國家機(jī)構(gòu)，而對(duì)中國憲法序言與憲法總綱的文本解釋還顯匱乏，這樣就不能形成關(guān)于中國憲法文本的整全性知識(shí)，筆者將這種狀況稱之為“碎片化研究”；規(guī)范憲法學(xué)的研究指向更多是在致力于規(guī)范分析方法獨(dú)特內(nèi)涵與作用的建構(gòu)與闡釋，正如規(guī)范憲法學(xué)的代表性學(xué)者林來梵教授所說，規(guī)范憲法學(xué)基本上仍是一種方法論，一種憲法學(xué)研究的立場(chǎng)，為此任何人均可以從這一立場(chǎng)出發(fā)展開對(duì)某個(gè)具體憲法問題的研究，甚至建構(gòu)憲法學(xué)的整個(gè)理論體系， [32]筆者將這種研究指向稱之為“方法論偏好”。
對(duì)于規(guī)范憲法學(xué)的“方法論偏好”而言，本身無可厚非，但欲使規(guī)范憲法學(xué)研究方法獲得證立，還需要對(duì)規(guī)范憲法學(xué)研究方法的內(nèi)涵、問題意識(shí)做出清晰的闡述與交代，還需要通過對(duì)中國憲法相關(guān)問題的規(guī)范化解釋來展示規(guī)范憲法學(xué)研究方法的恰切性與方法的魅力，更需要對(duì)規(guī)范憲法學(xué)研究方法所依托的時(shí)代背景做出宏觀上的判定。前者是有關(guān)規(guī)范憲法學(xué)本體問題，后者是規(guī)范憲法學(xué)存在的宏觀場(chǎng)域問題；前者是“內(nèi)部性”問題，后者是“外部性”問題；前者是“規(guī)范性”問題，后者是“實(shí)效性”問題。而對(duì)于政治憲法學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)的爭(zhēng)論與分歧來看，根本癥結(jié)在于對(duì)“我們處于什么時(shí)代”具有不同的判定：政治憲法學(xué)雖然沒有直言或者竭力回避當(dāng)下中國仍處于革命時(shí)代的判斷，但在其字里行間卻不難發(fā)現(xiàn)它的判斷是，我們尚處于革命時(shí)代、非常時(shí)刻，或者說處于尚待“反革命”的時(shí)代，亟待轉(zhuǎn)向平常時(shí)刻的時(shí)刻；規(guī)范憲法學(xué)的判斷則相反，其理論的出發(fā)點(diǎn)就是以我們處于平常時(shí)刻，而絕不是純粹的非常時(shí)刻為預(yù)設(shè)，諸多事件可在平常時(shí)刻的框架中處理，因此倡導(dǎo)圍繞文本、圍繞規(guī)范形成思想。 [33]由此看來，政治憲法學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)之間的爭(zhēng)論是由“外部性”問題而引發(fā)的，是由對(duì)中國究竟處于怎樣時(shí)代的不同認(rèn)識(shí)所導(dǎo)致的，所以，政治憲法學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)的爭(zhēng)鳴主要不是關(guān)于本體問題的爭(zhēng)鳴，而是對(duì)中國現(xiàn)時(shí)代性質(zhì)的認(rèn)定分歧。因而，高全喜教授才會(huì)認(rèn)為，規(guī)范主義憲法學(xué)作為人類憲政文明的成果，其技術(shù)成就、對(duì)權(quán)利保護(hù)的積極效果以及在有限的歷史時(shí)間里作為“冒名立法者”的改革進(jìn)步功能，我們絕對(duì)不能忽視。而且這一整套的話語和技術(shù)也確實(shí)是憲法學(xué)家的看家護(hù)院的本領(lǐng)，是真正的、狹義的“法學(xué)”內(nèi)涵，但這不意味著“兩耳不聞窗外事，一心只讀圣賢書（法典）”。我總是認(rèn)為，政治憲法學(xué)是在為他們那一套規(guī)范主義憲法學(xué)的實(shí)踐運(yùn)用打造必要的政治前提，試圖用學(xué)術(shù)的方法消解施米特所謂的“一個(gè)民族的正當(dāng)意志”與“一個(gè)封閉的合法性體系”之間的“不可消解”的對(duì)立。 [34]那么，中國現(xiàn)在究竟處于一個(gè)怎樣的時(shí)代，究竟是非常時(shí)刻還是平常時(shí)刻，是需要政治決斷還是文本（規(guī)范）錘煉，就是一個(gè)不得不然的問題。也許最后的判定結(jié)論會(huì)有學(xué)術(shù)上的不同，但在判定時(shí)需要中國“在場(chǎng)”，不能在中國“缺席”的情況下通過解釋與甄別相關(guān)學(xué)術(shù)語詞來獲得結(jié)論。對(duì)此，許章潤(rùn)教授的判定或許具有啟發(fā)性：平庸政治、規(guī)則政治、民意政治和維權(quán)政治，既為日常政治準(zhǔn)備了條件，也就是在為從訓(xùn)政過渡到憲政預(yù)做準(zhǔn)備，而且，它們本身也是日常政治的表象與原因。當(dāng)下中國，轉(zhuǎn)型歷史正在爬坡，需要的是助力“推一把”；民主政治正在敲門，缺的是“臨門一腳”。對(duì)于富于理想并且深諳政治本質(zhì)的政治家來說，可謂千載難逢的歷史機(jī)遇。時(shí)代呼喚著自己的政治與政治家，要求他們經(jīng)由政治決斷，將中國從訓(xùn)政引領(lǐng)向憲政，最終完成中國文明的政治秩序的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，徹底走出歷史三峽，實(shí)現(xiàn)中華民族的政治成熟。 [35]其實(shí)，中國現(xiàn)處于一個(gè)怎樣的時(shí)代，除了在宏觀上進(jìn)行判定外，每位憲法學(xué)人完全可以通過自身的種種“焦慮”做出體察，即這些焦慮是能夠通過憲法文本的精致分析與規(guī)范化運(yùn)用得到根治呢，還是需要通過憲政主義導(dǎo)向的政治決斷才能獲得化解呢？在兩者兼而有之的情況下，哪一種更是問題的根本解決之道呢？ [36]以筆者的自身體驗(yàn)，更傾向于中國現(xiàn)在處于向日常政治過渡的關(guān)鍵時(shí)刻，或者說中國依然處于非常政治時(shí)期，所以，政治憲法學(xué)較之于規(guī)范憲法學(xué)或憲法解釋學(xué)，更切中中國問題的核心與要害，對(duì)于中國憲法問題更具解釋力。
無論是對(duì)中國憲法的“事實(shí)”發(fā)現(xiàn)，還是對(duì)中國憲法文本的規(guī)范性闡釋，一個(gè)核心目的就是要為中國憲政建設(shè)貢獻(xiàn)知識(shí)與思想，如果這些知識(shí)與思想不應(yīng)是碎片化的而應(yīng)是體系性的，就需要相應(yīng)的中國憲法理論作為體系化的工具；如果這些知識(shí)與思想應(yīng)具有針對(duì)性與建設(shè)性，就需要相應(yīng)的問題作為目標(biāo)與載體，其中，中國憲政建設(shè)目標(biāo)或可是重大問題之一。這就涉及了中國憲法學(xué)研究的理論構(gòu)建問題。
就中國憲法學(xué)研究的“理論建構(gòu)”來說，核心問題有二：一是中國憲政建設(shè)目標(biāo)的設(shè)定，二是中國憲法學(xué)理論體系的建構(gòu)。對(duì)于中國法學(xué)研究總體而言，關(guān)于理念、方法與進(jìn)路的討論甚多，但對(duì)中國法治建設(shè)目標(biāo)的規(guī)劃卻付之闕如， [37]中國憲法研究中也缺乏關(guān)于中國憲政建設(shè)目標(biāo)的提煉與設(shè)定，這實(shí)際上是中國憲法學(xué)研究之“體”的重大缺失，也正因?yàn)榇嬖谥袊鴳椪ㄔO(shè)目標(biāo)的空白，才使得中國憲法學(xué)界對(duì)于晚近思想文化學(xué)界所發(fā)生的關(guān)于“儒家憲政主義”的爭(zhēng)論無力做出回應(yīng)，也不能做出中國憲法學(xué)者應(yīng)有的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)。而在筆者看來，不論是以秋風(fēng)先生為代表的對(duì)儒家憲政主義的肯定 [38]，還是以袁偉時(shí)教授為代表的對(duì)儒家思想與憲政主義兼容說的否定 [39]，都缺少一個(gè)基本的學(xué)術(shù)討論前提，即中國憲政建設(shè)的目標(biāo)是什么。從爭(zhēng)論的表象上看，雙方似乎對(duì)憲政主義有內(nèi)涵的界定，比如分權(quán)與司法獨(dú)立、人的自由與尊嚴(yán)，但這似乎是西方憲政主義的追求，姑且承認(rèn)這些價(jià)值形式具有普適性，但放到中國社會(huì)的具體場(chǎng)景，是不是要由中國人自己為這些價(jià)值形式“賦值”？如果不需中國人發(fā)揮自身的主體性來充實(shí)實(shí)體內(nèi)容，而是把西方的價(jià)值視為我們應(yīng)該追求或效仿的價(jià)值，那么我們或可認(rèn)為這種爭(zhēng)論本身就是一種虛構(gòu)。可見，如果在中國憲政建設(shè)目標(biāo)（而不是什么“主義”）上不能達(dá)成基本的學(xué)術(shù)共識(shí)，關(guān)于“儒家憲政主義”的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論只能是無的放矢，純粹成為了主義式的思想戰(zhàn)甚至無謂的口水戰(zhàn)，從而不會(huì)對(duì)問題的理論闡釋與廓清有所貢獻(xiàn) [40]。當(dāng)然，中國憲政建設(shè)目標(biāo)的設(shè)定是一個(gè)較為繁難的學(xué)術(shù)作業(yè)，可以從不同路徑、依托不同的學(xué)術(shù)資源加以提煉與設(shè)計(jì)。筆者不自量力，從中國社會(huì)的性質(zhì)即“物化社會(huì)”的判斷出發(fā)，依托社會(huì)學(xué)資源，構(gòu)建了一個(gè)“論證性正義”的法治建設(shè)目標(biāo)，其核心在于對(duì)結(jié)果的論證，從而達(dá)到各得其所的關(guān)系狀態(tài)。 [41]較之于中國憲政建設(shè)目標(biāo)問題，中國憲法學(xué)者已經(jīng)充分地注意到構(gòu)建中國憲法理論體系的重要性與必要性，但從現(xiàn)有研究成果來看，更多地是模式化的探索，而缺少涵蓋中國憲法基本問題的整全性理論體系， [42]筆者依據(jù)中國憲法文本、中國憲法實(shí)踐，從政治主權(quán)與治理主權(quán)二分入手，初步構(gòu)建了“一體二元”的中國憲法理論體系，并對(duì)中國憲法的某些核心問題做出了闡釋。 [43]
之所以強(qiáng)調(diào)中國憲法“理論建構(gòu)”的重要性，是因?yàn)橹挥兄袊鴳椪ㄔO(shè)目標(biāo)在學(xué)理上得以明確，我們才能選擇與使用相應(yīng)的研究方法，這也是筆者反復(fù)強(qiáng)調(diào)的憲法研究的“體用”關(guān)系；只有建構(gòu)了中國憲法理論體系，才能在學(xué)理上認(rèn)清中國憲法的基本特質(zhì)，才能對(duì)中國憲法文本做出整全性的解釋，以及明了中國憲法文本中不同部分所居的地位、作用以及相互關(guān)系；只有在上述問題獲得確定解釋后，才能大致歸納中國憲法學(xué)的各種研究方法，才能在中國所處的時(shí)代背景下，對(duì)各種研究方法的適用范圍與方法的優(yōu)先性做出安排與排序。筆者曾依據(jù)中國憲法文本、中國憲法實(shí)施實(shí)際、百余年中國憲政建設(shè)的歷史脈絡(luò)以及西方國家的憲政經(jīng)驗(yàn)，將中國憲法依次假定為政治法、社會(huì)規(guī)范與法律，并認(rèn)為中國憲法實(shí)施在邏輯上將是一個(gè)從政治共識(shí)到社會(huì)公識(shí)再到法律通識(shí)的漸進(jìn)過程，其中，關(guān)于憲法的政治共識(shí)是憲法實(shí)施的基本前提，在形成政治共識(shí)的基礎(chǔ)上，就憲法實(shí)施的方式與違憲法律不得實(shí)施的類型形成基本的社會(huì)公識(shí)，社會(huì)公識(shí)既是對(duì)政治共識(shí)的社會(huì)認(rèn)同，也是對(duì)憲法精神與相關(guān)規(guī)范的社會(huì)認(rèn)可與遵奉，在政治共識(shí)與社會(huì)公識(shí)的基礎(chǔ)上，有關(guān)憲法實(shí)施的法律通識(shí)才能發(fā)揮相應(yīng)的制度作用。這三個(gè)維度之間的順序在邏輯上是不可逆轉(zhuǎn)的，盡管在政治共識(shí)與社會(huì)公識(shí)之間可能會(huì)相互影響與相互滲透。 [44]盡管這是針對(duì)中國憲法實(shí)施研究所做出的多元假定，但似乎對(duì)中國憲法的整體研究也可適用。
由此，把中國憲法學(xué)研究納入到中國的憲法學(xué)研究的“體”與“用”宏觀場(chǎng)景之中，以政治憲法學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)之爭(zhēng)為契機(jī)，針對(duì)中國憲法學(xué)研究的“體”與“用”做出歸總已經(jīng)具備了相應(yīng)的條件。中國憲法學(xué)研究之體包括“事實(shí)”之體、“文本”之體與“理論”之體：“事實(shí)”之體在于中國憲法政治與社會(huì)意義的經(jīng)驗(yàn)性與真實(shí)性問題，“文本”之體在于中國憲法規(guī)范意義的真實(shí)性問題，“理論”之體在于學(xué)理上的對(duì)中國憲政建設(shè)目標(biāo)的設(shè)定與中國憲法理論體系的建構(gòu)。針對(duì)這三類研究之“體”，依托對(duì)中國憲法的三維假定及邏輯順序，或可對(duì)中國憲法學(xué)研究之“用”做出如下選擇與規(guī)劃：相對(duì)于“事實(shí)”之體與中國憲法的政治法、社會(huì)規(guī)范的假定，其“用”包括政治學(xué)方法、政治哲學(xué)方法、政治憲法學(xué)方法、社會(huì)學(xué)方法、法社會(huì)學(xué)方法，其間各種方法沒有高下之分與優(yōu)先之別，端賴學(xué)者的立場(chǎng)與偏好來加以取舍；相對(duì)于“文本”之體與中國憲法的政治法、法律的假定，其“用”包括政治憲法學(xué)方法與憲法解釋學(xué)方法，如果解釋的對(duì)象是中國憲法整個(gè)文本，就要堅(jiān)持憲法解釋學(xué)方法的優(yōu)先性，如果要對(duì)中國憲法文本進(jìn)行局部解釋，那么若解釋對(duì)象是“憲法序言”與“憲法總綱”，就要堅(jiān)持政治憲法學(xué)方法的優(yōu)先性，若解釋對(duì)象是“公民基本權(quán)利與義務(wù)”與“國家機(jī)構(gòu)”，就要堅(jiān)持憲法解釋學(xué)方法與規(guī)范憲法學(xué)方法的優(yōu)先性，同時(shí)輔之以政治憲法學(xué)方法；相對(duì)于“理論”之體與中國憲法的三維假定，可以從任何一個(gè)維度展開，從而選擇相應(yīng)的方法。總而言之，政治憲法學(xué)方法、憲法社會(huì)學(xué)方法與憲法解釋學(xué)或規(guī)范憲法學(xué)方法理應(yīng)并存，相互補(bǔ)充，至于何種研究方法具有優(yōu)先性，則必須以中國憲法學(xué)研究之“體”的確定與闡釋為前提與基礎(chǔ)。針對(duì)中國的憲法學(xué)教學(xué)實(shí)踐所存在的困惑而做的規(guī)劃是：首先，在教學(xué)內(nèi)容的選擇上必須堅(jiān)持中外分開、國別分開；其次，在憲法學(xué)教材編寫上，也要依具體國家分別操作；再次，在課程設(shè)置上，應(yīng)以《憲法學(xué)概論》 [45]與《中國憲法》為必修課，以相應(yīng)國別的《憲法學(xué)》與《比較憲法學(xué)》為選修課；最后，至于教學(xué)方法與教學(xué)方式，可因教師個(gè)體的知識(shí)累積與偏好相對(duì)自由地選擇，不可整齊劃一。這就是筆者對(duì)中國憲法學(xué)研究之“體”與“用”的學(xué)術(shù)決斷，而這種決斷是以中國的憲法學(xué)研究之“體”的確立與“用”的選擇為宏闊背景所做出的。無論筆者對(duì)中國的憲法學(xué)研究的“體用”的內(nèi)涵解釋與選擇是否準(zhǔn)確與精當(dāng)，但做出這樣的結(jié)論似乎并不突然與唐突：只有對(duì)“體”與“用”做出果決的選擇與安排，才會(huì)使中國的憲法學(xué)研究克服以往所存在的弊病，進(jìn)而走向一個(gè)新的階段。