非法傳銷行為是如何認定的
非法傳銷行為是如何認定的
非法經營罪，是指從事非法經營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。對于非法傳銷行為的認定，有著特定的法律標準。下面由學習啦小編為你詳細介紹非法經營罪里的傳銷的相關法律知識。
非法傳銷行為的認定的標準
傳銷是指企業(yè)產品直接銷售給消費者經營方式，它是成熟市場經濟環(huán)境下企業(yè)節(jié)約成本方便消費者的經營方式。對于傳銷，我國政府先后采取了兩種不同的態(tài)度：首先是嚴格監(jiān)管(1997年1月10日國家工商行政管理局發(fā)布第73號令《傳銷管理辦法》);之后鑒于“市場發(fā)育程度低，群眾消費心理尚不成熟，有關管理法規(guī)不夠完善，管理手段比較落后，一時難以對傳銷經營活動進行有效的監(jiān)管”，故全面禁止傳銷經營活動(國務院1998年4月18日發(fā)布10號令《關于禁止傳銷經營活動的通知》)。
不容忽視的是，我國目前在各地泛濫乃至猖獗成災的傳銷經營已大量演變成國際社會普遍禁止的“老鼠會”和“金字塔銷售方式”。非法傳銷活動嚴重侵害消費者利益，破壞正常的市場經濟秩序，影響社會穩(wěn)定，但刑法對其沒有加以明確地界定。
最高人民法院在批復廣東省高級人民法院的《關于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》中指出：對于1998年4月18日國務院《關于禁止傳銷經營活動的通知》發(fā)布以后，仍然從事傳銷或變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，應當依照刑法第225條第4項的規(guī)定，以非法經營定罪處罰。實施上述犯罪，同時構成刑法規(guī)定的其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
從此解釋看來，第1款是對情節(jié)嚴重的傳銷行為的入罪解釋，第2款是對實施情節(jié)嚴重的非法傳銷行為觸犯兩個刑法上的異質罪名時按重罪論處的規(guī)定。根據此復的精神，對1998年4月18日后發(fā)生的情節(jié)嚴重的非法傳銷行為以非法經營罪論處沒有問題，第2款實際上也是刑法理論中想象競合犯的情形。
存在疑問的是，對于1998年4月18日之前發(fā)生的情節(jié)嚴重的非法傳銷行為如何處理?嚴格意義上說，是不能按非法經營罪論處的。因為在此之前，傳銷行為是符合國家相關行政法規(guī)規(guī)定的，不僅中央立法而且地方立法均有規(guī)定。在行為方式上，傳銷行為包括多層次傳銷和單層次傳銷。
需要明確的是變相傳銷的理解和把握：國務院《關于禁止傳銷經營活動的通知》概括為四種，即以雙贏制、電腦排網、框架營銷等形式進行傳銷的;假借專賣、代理、特許加盟經營、直銷、連鎖、網絡銷售等名義進行變相傳銷的;采取會員卡、儲蓄卡、彩票、職業(yè)培訓等手段進行傳銷和變相傳銷，騙取入會費、加盟費、許可費、培訓費的;其他變相傳銷行為。
當然，傳銷行為與變相傳銷行為隨著司法實踐的發(fā)展出現新的變化，執(zhí)法時可參考各級工商行政管理機關的認定。至于非法傳銷行為的情節(jié)嚴重，理解上應該從傳銷數額、傳銷后果、造成影響多方面加以綜合衡量。
非法經營罪的法律認定
1、刑事違法性與其行政違法性是一致的、也就是說，非法經營者必然違反有關的工商法規(guī)、沒有行政違法性就不存在刑事違法性。
2、在主觀上要求行為人必須是出于故意，且以營利為目的，對于因不知其為非法而進行非法經營且不以營利為目的的，不認為構成，而只能給予行為人以行政處罰。
3、在犯罪情節(jié)上要求情節(jié)嚴重的才構成犯罪，而認定情節(jié)是否嚴重，應以非法經營額和所得額為起點，并且要結合行為人是否實施了非法經營行為，是否給國家造成重大損失或者引起其他嚴重后果，是否經行政處罰后仍不悔改等來判斷。[3]
市場經濟既是自由經濟，也是法治經濟，判斷非法經營罪應當注意如下問題：
1、非法經營的非法性必須是違反了國家法律、行政法規(guī)等規(guī)范性文件。
非法經營的非法性是指違反國家規(guī)定。這個“國家規(guī)定”是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。非法經營罪違反的國家規(guī)定是指國家關于專營、專賣物品或者其他法律法規(guī)限制買賣物品的規(guī)定，國家關于進出口許可、進出口原產地證明以及其他法律法規(guī)關于經營許可、批準的規(guī)定，所以不是指違反一般的關于經營的法規(guī)。無照經營或者超越經營范圍本身并不是非法經營，只有當無照經營或者超越經營范圍的行為是需要行政許可才能經營時，才屬于刑法意義上的非法經營行為。例如，營業(yè)執(zhí)照中沒有經營煙草的內容，但是如果超出范圍經營了煙草，因為煙草屬于專營物品，因而這是一種非法經營行為。但是如果超出范圍經營的不是需要經過行政許可或者審批以及專營專賣或者限制性買賣的物品，則不屬于非法經營行為。
2、其他非法經營行為必須嚴格依照法律明文規(guī)定認定。
根據刑法“法無明文規(guī)定不為罪，不處罰”的基本原則，其他非法經營行為的認定應當嚴格按照法律明文規(guī)定進行，依法追究刑事責任。并且對于法律、行政法規(guī)或者司法解釋關于其他非法經營行為的規(guī)定，應當受到“禁止適用事后法”原則的限制，否則，非法經營罪的范圍將會被隨意擴大。
3、2013年5月2日《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》明文規(guī)定的兩種犯罪形式。
第十一條規(guī)定，以提供給他人生產、銷售食品為目的，違反國家規(guī)定，生產、銷售國家禁止用于食品生產、銷售的非食品原料，情節(jié)嚴重的，依照刑法二百二十五條的規(guī)定以非法經營罪定罪處罰。
違反國家規(guī)定，生產、銷售國家禁止生產、銷售、使用的農藥、獸藥，飼料、飼料添加劑，或者飼料原料、飼料添加劑原料，情節(jié)嚴重的，依照前款的規(guī)定定罪處罰。
實施前兩款行為，同時又構成生產、銷售偽劣產品罪，生產、銷售偽劣農藥、獸藥罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
第十二條規(guī)定，違反國家規(guī)定，私設生豬屠宰廠(場)，從事生豬屠宰、銷售等經營活動，情節(jié)嚴重的，依照刑法第225條的規(guī)定以非法經營罪定罪處罰。
網絡傳銷行為的認定標準
網絡傳銷和傳銷差不多就是利用網絡等手段進行傳銷，通常有自己的網站，通過拉人加入，人拉人然后拉下線，拉的越多就掙的越多，是傳統(tǒng)傳銷的變種，因為交的會費低，但是人數多，發(fā)展也會很快，利用人民愛財心理，其實就是個綁架敲詐團伙。千方百計的讓你從自己的口袋里掏出錢來交給他們，然后成為他們當中的一員。對自己的朋友、親人實行欺騙。在當今社會上已經有不少的畢業(yè)生陷入這個泥潭中。不少的家庭為這些事情而苦惱，越來越受到政府部門如工商部門的重視和管制。
種類實物推銷
這種是傳統(tǒng)傳銷的“網絡版”，借助互聯網推銷實物產品，發(fā)展下線。但這種模式過分明目張膽，已經被逐漸拋棄。
廣告點擊
另一種是靠發(fā)展下線會員增加廣告點擊率來給予傭金回報，通過網絡瀏覽付費廣告獲得積分，并由單一的點擊廣告發(fā)展為點擊廣告、收發(fā)email、在線注冊等多種方式并存。這種在線注冊多為免費的，在我國發(fā)現不多，但對維護網絡個人信息安全、免受垃圾郵件騷擾造成極大威脅。
mlm模式
也是我們目前發(fā)現最多、查處最多的，是所謂的多層次信息網絡營銷(mlm)模式。案例：昆山工商局經檢大隊查獲的利用北京歐亞偉業(yè)國際商務有限公司網站傳銷一案中，當事人采取的傳銷手段就是典型的mlm模式。傳銷載體是北京歐亞偉業(yè)國際商務有限公司的網站，該網站宣傳提供九大平臺，分別為：企業(yè)策劃、個人理財、遠程教育、培訓、買賣商、宣傳服務、信息服務、60mb空間、管理控制中心，只要交納人民幣1300元后即可申請到一個用戶名，可以使用網站提供的九大平臺5年。而且，成功加入該網站后，即可有資格推薦、發(fā)展他人加入該網站，并可以按照推薦成功加入的人數獲取積分。具體的規(guī)則是：會員發(fā)展下線包括左、右兩個消費區(qū)，既要發(fā)展左右兩個分支，左右分支人數發(fā)展比例在1：2或2：1(兩邊之和等于3，稱之為一組)范圍內為有效，發(fā)展第一組后可積6分，相應的獲得獎金600元;發(fā)展2-10組，每組可獲得獎金450元;發(fā)展11-100組，每組可獲得獎金350元;發(fā)展到第100組后，每組可獲得獎金300元，每周各會員最高獎金額度為3.5萬元。以此類推，下線再按照一定的比例發(fā)展會員。在此案中，拉人頭取代了傳統(tǒng)的商品銷售方式，但本質仍是以下線交納的入會費來支付上線的獎金，是一種典型的金字塔型的傳人傳銷。
廣告提成
近些時候，網上“云廣告”盛行，由此非法組織利用云廣告概念進行非法傳銷。因為網絡傳銷隱蔽性和欺騙性，很難讓廣大網民區(qū)分，一般人只以為是“網賺”或者是“廣告位”，加上近幾年廣告在網上的大量流行，廣告位的租金越來越貴，所以非法組織利用這一背景，提出花錢買廣告位，然后拉取下線買廣告位從而獲得“提成”的新模式。而且，很多組織利用比較出名的公司或者糾費平臺，例如支付寶，財付通等進行宣傳和蠱惑，利用網民相信合法網站的心理發(fā)展下線。因為網絡的傳播速度快，所以這類組織往往很快獲得大量利潤，并很快逃之夭夭，網站ip一般使用國外大型代理，給網警的查處工作也造成很大困難。提醒廣大網民關注，細心區(qū)分，并請教相關專業(yè)人士。
相關法律傳銷與互聯網聯手，產生了許多不同于傳統(tǒng)法律規(guī)范的特點，而現行立法對網絡傳銷沒有給予明確的界定并賦予工商部門有效的查處手段。至2013年，商務部正會同國家工商行政管理總局著手起草直銷法，立法核心是區(qū)分直銷和各種形式的傳銷。我們希望在這部法律中能對網絡傳銷給予明確界定并賦予工商部門相應的執(zhí)法職權，旨在有效打擊網絡詐騙、維護網絡的安全和秩序。
管理條例
《禁止傳銷條例》已經2005年8月10日國務院第101次常務會議通過，自2005年11月1日起施行。
刑事打擊
至2008年以來，以“拉人頭”、收取“入門費”等方式組織傳銷的違法犯罪活動時有發(fā)生，嚴重擾亂社會秩序，影響社會穩(wěn)定。國務院法制辦、公安部、國家工商總局等部門提出，為更有利于打擊組織傳銷的犯罪，應當在刑法中對組織、領導實施傳銷行為的犯罪作出專門規(guī)定。2009年2月28日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過《中華人民共和國刑法修正案(七)》在刑法第二百二十四條后增加一條，作為第二百二十四條之一：“組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”
犯罪特性虛擬性
網絡是一個虛擬空間，非法傳銷者利用網絡這一特征，借助高科技、電子商務等名義，遮人耳目，大搞空手道。上述案例中，會員得到的僅僅是虛擬的網絡空間(所謂的電子商務包，也不過就是租用該公司的服務器空間)，從傳銷傳統(tǒng)的實物產品發(fā)展為純粹以發(fā)展會員獲得獎金為目的，有些付費方式都是網上支付，完全“電子商務化”了。
欺騙性
利用網站作為傳銷平臺，比傳統(tǒng)意義上的傳銷更具欺騙性和隱蔽性。該些傳銷網站多打著遠程教育、培訓個人創(chuàng)業(yè)、電子商務的旗號吸引人，掩人耳目，遮蓋其發(fā)展會員(下線)牟利的本質。在北京歐亞偉業(yè)傳銷案中，搜集到的資料顯示，北京歐亞偉業(yè)國際有限公司打著發(fā)展本國電子商務、促進信息產業(yè)發(fā)展的幌子，借助高科技發(fā)展傳銷。在公司網站上羅列著企業(yè)策劃、個人理財、遠程教育、培訓、買賣商、宣傳服務、信息服務、60mb空間、管理控制中心等板塊，從措詞到口號都極具誘惑性和欺騙性。許多下線人員沒有判斷能力，認為這就是電子商務，在被抓獲后還屢屢強調他們參加的不是傳銷而是一種新型消費。
隱蔽性
與傳統(tǒng)傳銷相比，網絡傳銷隱蔽性更強。發(fā)展會員都是在網絡上進行，會員必須通過網站才能加入傳銷，并且使用的用戶名都是假名或者代號，并且都有各自的登陸密碼，彼此之間的聯系主要通過電子郵件或即時通訊工具(icq)來完成。并且，網站還要求匯款一律通過銀行轉賬的方式，這就避免了傳統(tǒng)傳銷中下線與上線必須見面的情況，操縱者由明轉向暗，躲在幕后，萬一下線被執(zhí)法部門查獲后，上線也能馬上逃之夭夭。由于會員發(fā)展下線的情況只反映在互聯網上，再加上會員在傳銷方式上保持單線聯系，工商部門查處時，根本無從查證公司網站的真實信息和會員的真實身份，僅憑網絡上的信息要追查上線幾乎是不可能的。
跨地域性
互聯網傳播具有跨地域性，使得傳銷突破了地域和國界的限制，即使在一國內，也是遍地開花。但由于屬地管轄的限制，各地工商部門只能就本轄區(qū)的傳銷活動進行監(jiān)督，對全國性的傳銷無法從源頭上切斷。傳銷骨干人員經常是“打一槍換一個地方”，全國各地流竄作案，我們只能抓獲當地的頭目，“保一方平安”，但對銷毀整個傳銷集團卻無能為力，治標不治本。同時，調查取證上也是困難重重。而對于跨國的網絡傳銷，由于網站注冊地在國外，國內沒有工商登記機構，因此面臨著法律適用和國際管轄權的問題。而且僅僅依靠一國的力量難以有效打擊，需要國際社會的通力合作，但如今的各國對傳銷褒貶不一，要達到法律標準的一致極其困難。
查處被動性
網上資源浩繁如海，工商部門要在數以億計的信息中發(fā)現非法傳銷的蛛絲馬跡談何容易。更何況，傳銷網站多以注冊用戶輸入密碼的方式才能登錄，一般用戶無法瀏覽其內容，而且網站管理不在工商監(jiān)管范圍內，因此工商部門無法依職權主動對可疑網站進行監(jiān)管，只能在現實世界中發(fā)現傳銷痕跡或舉報的情況下才能出擊，獲得案源信息渠道少，導致工商查處網絡傳銷極為被動。
傳銷型犯罪的定罪標準
1、行政法規(guī)意義上的“傳銷”： 指組織者或者經營者發(fā)展人員，通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁嬎愫徒o付報酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經濟秩序，影響社會穩(wěn)定的行為。(《關于禁止傳銷經營活動的通知》 2、刑法意義上的“傳銷”：
組織領導傳銷罪，是指以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動行為。(《刑法》)
《最高人民法院關于情節(jié)嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》規(guī)定：1998年4月18日國務院《關于禁止傳銷經營活動的通知》發(fā)布以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為，應當依照刑法第二百二十五條第(四)項的規(guī)定，以非法經營罪定罪處罰。
該批復明確了對傳銷行為按非法經營罪處理?！蹲罡呷嗣駲z察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)明確了以數額作為非法經營罪情節(jié)嚴重的標準，傳銷型非法經營罪歸于該規(guī)定的第五條：其他從事非法經營活動，涉嫌下列情形之一：(一)個人非法經營數額在5萬元以上，或者違法所得數額在1萬元以上的;(二)單位非法經營數額在50萬元以上，或者違法所得數額在10萬元以上的。
第七十二條 【適用條件】對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑：
(一)犯罪情節(jié)較輕;
(二)有悔罪表現;
(三)沒有再犯罪的危險;
(四)宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響。
宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。
被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執(zhí)行。
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