網(wǎng)絡提供者是否需要負共同侵權(quán)的連帶責任(5)
加拿大著名傳播學者麥克魯漢在20世紀60年代就明確指出;傳媒所獲得的最大經(jīng)濟回報來自于“第二次售賣”，即將凝聚在傳媒版面或時間段上的受眾注意力出售給廣告商?；ヂ?lián)網(wǎng)注意力營利模式，既是對傳統(tǒng)媒介營利模式的傳承，又把這一營利模式發(fā)揮得淋漓盡致，推向巔峰。為吸引受眾注意力，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者八仙過海、各顯神通，新招數(shù)層出不窮、五花八門，總體可以分為兩類：其一為免費內(nèi)容供給。目前主要包括：新聞、百科全書、音樂、動畫、電影、科普生活知識、黃頁，等等。如以新聞為主要內(nèi)容供給的人民網(wǎng)便是成功典范，還如百度百科、騰訊在線等等。其二為免費網(wǎng)絡應用軟件工具供給。目前主要包括：電子郵箱、BBS、博客、聊天工具、MSN、網(wǎng)盤、翻譯工具、搜索引擎、游戲等等。如谷歌搜索引擎、中國博客、網(wǎng)易郵箱、QQ聊天工具等等。
免費內(nèi)容、免費網(wǎng)絡應用軟件直接使用者是各類網(wǎng)民，其目的是吸引網(wǎng)民注意力。網(wǎng)民注意力的使用價值是廣告商的廣告活動，其購買者當然是廣告商。[12]由此可見目前網(wǎng)絡服務提供者的營利收入主要來自廣告，而廣告收入和用戶的點擊量成正相關，因此網(wǎng)絡服務提供者的收入就和點擊量成正相關。故網(wǎng)絡服務提供者不當?shù)美嬎愕姆椒捎帽磺謾?quán)的頁面的點擊量除以網(wǎng)站總點擊量，然后乘以廣告總收入就會得出網(wǎng)絡服務提供者因該被侵權(quán)獲得的不當?shù)美？傊圆划數(shù)美颠€界定網(wǎng)絡服務提供者責任的性質(zhì)更重要的現(xiàn)實意義在于，它具有一個科學而便捷的計算不當?shù)美颠€數(shù)額的方法，解決了侵權(quán)責任損害結(jié)果無法計算的難題?？刹僮餍詰斒潜鎰e制度良莠的最后一道底線，不當?shù)美颠€性質(zhì)的界定經(jīng)得起最后的檢驗。
2.有利于保護受害人的利益。侵權(quán)損害賠償責任以網(wǎng)絡服務提供者主觀過錯為要件，依據(jù)《侵權(quán)責任法》第36條，在網(wǎng)絡服務提供者聲稱他不知情或者接到通知后在合理的時間內(nèi)采取了刪除等有效措施，受害人便無法自網(wǎng)絡服務提供者處獲得任何賠償。然而，不當?shù)美颠€可以確保受害人獲得救濟：
第一，不當?shù)美颠€可以使那些因無法對網(wǎng)絡服務提供者的主觀過錯承擔舉證責任而遭致侵權(quán)損害賠償責任不能成立，從而無法獲得補償?shù)氖芎θ巳缭笍木W(wǎng)絡服務提供者處獲得補償。因為即便網(wǎng)絡服務提供者因不知道而沒有采取積極有效措施，只要網(wǎng)絡服務提供者因侵權(quán)信息的傳播而受益，它就應當承擔不當?shù)美颠€的責任，受害人無須對其過錯負舉證責任便可獲得救濟。
第二，不當?shù)美颠€可以在網(wǎng)絡服務提供者采取了有效措施的情況下也能獲得救濟。依據(jù)《侵權(quán)責任法》第36條，采取刪除等有效措施給網(wǎng)絡服務提供者不承擔責任創(chuàng)造了合理的機會，只要網(wǎng)絡服務提供者在他聲稱的合理時間內(nèi)采取了必要的有效措施，即便他已經(jīng)獲得了巨大的不當?shù)美?，受害人也無法獲得補償。而不當?shù)美颠€請求權(quán)，無須考察網(wǎng)絡服務提供者是否采取有效措施，是否在合理的時間內(nèi)采取有效措施，只要在侵權(quán)信息傳播中受益，就應當向受害人承擔不當?shù)美颠€的義務，避免了受害人適用侵權(quán)行為損害賠償責任而賠償不能的風險。
3.有利于法律公平價值的實現(xiàn)?？梢哉f，不當?shù)美颠€責任較之侵權(quán)損害賠償責任，對于網(wǎng)絡服務提供者而言是一種更加嚴厲的責任。盡管網(wǎng)絡服務提供者不知道網(wǎng)絡侵權(quán)的事實，或者在知道侵權(quán)后積極采取刪除等措施，仍應當將其獲利返還給受害人，網(wǎng)絡服務提供者不再有以某種合理的理由擺脫責任的機會。不當?shù)美颠€盡管對網(wǎng)絡服務提供者是一種嚴厲的責任，但又不失為最公平的責任。
第一，網(wǎng)絡服務提供者的不當?shù)美颠€以其受益為前提，返還數(shù)額以其受益數(shù)額為準計算。即便是應受害人的請求返還了不當?shù)美?，也僅僅是在受益范圍內(nèi)返還，不至于承擔受益范圍以外的更大的責任;而共同侵權(quán)連帶責任常常將侵權(quán)人應當承擔的責任都轉(zhuǎn)嫁給網(wǎng)絡服務提供者，其所承擔的連帶責任可能遠大于其受益。
第二，受害人向網(wǎng)絡服務提供者主張不當?shù)美颠€，不影響向侵權(quán)人主張侵權(quán)損害賠償責任，也不會影響停止侵害、排除妨害請求權(quán)的行使，可以保證受害人的權(quán)益得到圓滿而公平的保護。不僅如此，不當?shù)美颠€無形中成為網(wǎng)絡服務提供者提高網(wǎng)絡技術和網(wǎng)絡服務質(zhì)量的激勵與動力，從而有利于將侵權(quán)行為扼殺在搖籃中，使網(wǎng)絡平臺真正呈現(xiàn)和諧的氣象。