關(guān)于律師的湖南省高級(jí)職稱論文(2)
關(guān)于律師的湖南省高級(jí)職稱論文篇二
刑辯律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)與防范
摘 要 刑辯律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)法治觀念的缺失、司法制度設(shè)置的缺陷、刑事立法缺陷以及執(zhí)業(yè)律師自身的執(zhí)業(yè)水平與防范意識(shí)。為此，防范刑辯律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)重點(diǎn)應(yīng)從樹立保護(hù)人權(quán)的法治理念，保障控辯平等、完善刑事立法、提高自我防范意識(shí)，規(guī)范執(zhí)業(yè)行為等方面入手。
關(guān)鍵詞 律師 刑事辯護(hù) 風(fēng)險(xiǎn)防范
作者簡介：王東明，河南城建學(xué)院法律系教師，河南倚天劍律師事務(wù)所律師。
中圖分類號(hào)：D926.5文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009-0592(2014)1-254-02
律師在刑事訴訟活動(dòng)中，為了維護(hù)犯罪嫌疑人或者刑事被告人的合法權(quán)益，自身權(quán)益受到侵害的事件時(shí)有發(fā)生。在現(xiàn)有的法治框架下，正確認(rèn)識(shí)并合理防范刑辯律師的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)于律師執(zhí)業(yè)本身以及整個(gè)社會(huì)法治進(jìn)程，都是一個(gè)值得探討的問題。
一、刑事辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的緣由分析
(一)法治觀念的缺失引發(fā)的道德風(fēng)險(xiǎn)
法治觀念的缺失造成對(duì)律師職業(yè)性質(zhì)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，由此導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)可以稱之為道德風(fēng)險(xiǎn)。由于長期缺乏無罪推定的理念，傳統(tǒng)觀念認(rèn)為被司法機(jī)關(guān)抓捕審判的人都是壞人，由此，為其辯護(hù)的律師就是為壞人說話。在加上律師的服務(wù)是收費(fèi)的，因此使得社會(huì)公眾無形中產(chǎn)生“律師收貪污犯、黑社會(huì)的錢為他們開脫”的錯(cuò)誤理解。不僅市井百姓不能理解刑事辯護(hù)工作的重要作用和積極意義，甚至很多司法機(jī)關(guān)工作人員也將參與訴訟的辯護(hù)律師放在自己的對(duì)立面，認(rèn)為他們就是替壞人說話的，干擾司法機(jī)關(guān)辦案的異類分子。在這種錯(cuò)誤的理念的指導(dǎo)與影響下，刑辯律師無時(shí)不承受著來自社會(huì)公眾的道德譴責(zé)，這種錯(cuò)誤的理念也是司法工作人員對(duì)律師不公正對(duì)待的深層根由。
(二)司法制度設(shè)置的缺陷導(dǎo)致的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)
我國實(shí)行公、檢、法既相互配合又相互制約的制度，然而實(shí)踐中，三者之間的配合遠(yuǎn)遠(yuǎn)要多于相互之間的制約。特別是檢察機(jī)關(guān)，其一方面是對(duì)刑事案件進(jìn)行審查控訴的司法機(jī)關(guān)，同時(shí)又是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，審判機(jī)關(guān)很難對(duì)其進(jìn)行有效的司法規(guī)制。因而對(duì)于律師的錯(cuò)誤追訴，律師自己從法院尋求救濟(jì)的可能性很小，因?yàn)閷徟协h(huán)節(jié)幾乎就是法院對(duì)檢察機(jī)關(guān)指控對(duì)律師所謂“犯罪行為”的簡單確認(rèn)。就控、辯雙方的地位設(shè)置來說，法庭辯論時(shí)律師和公訴人看似“平等”，但檢察機(jī)關(guān)可以隨時(shí)轉(zhuǎn)變身份，對(duì)律師執(zhí)行逮捕。在這種控辯實(shí)質(zhì)上嚴(yán)重失衡的制度框架下，律師執(zhí)業(yè)中的風(fēng)險(xiǎn)自然防不勝防。
(三)刑事立法缺陷導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)
我國《刑法》第306條規(guī)定了所謂的“律師偽證罪”，從刑事辯護(hù)的制度設(shè)置角度而言，法律的天平一開始就已經(jīng)傾斜了，因?yàn)椤缎谭ā返?07條規(guī)定了一般主體的偽證犯罪，只需在該條中明確律師犯此條罪的從重處罰即可。用樊崇義教授的話講，“這是一個(gè)立法導(dǎo)向問題”豍，立法者把律師、辯護(hù)人納入另冊(cè)，特別作出這樣的規(guī)定，其所造成的后果就是引導(dǎo)人們對(duì)律師要特別提高警惕。
(四)刑辯律師自身問題導(dǎo)致的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)
律師在宏觀方面的執(zhí)業(yè)理念以及在微觀層面的具體細(xì)節(jié)操作的缺陷，都可能造成執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。
1.急于成名心態(tài)。有的律師，特別是剛從業(yè)的新律師，在行業(yè)內(nèi)部尚沒有太大的名氣，因而總希望一案成名，當(dāng)這種心態(tài)一旦與犯罪嫌疑人、被告人或其親屬的非法要求相碰撞結(jié)合，極易導(dǎo)致律師為制造有利證據(jù)而作出違背職業(yè)道德的行為，從而給自己帶來風(fēng)險(xiǎn)。
2.包打官司的承諾。在這種境況下，律師往往為了單方面追求勝訴結(jié)果而不擇手段，最終因違反法律規(guī)定而招致風(fēng)險(xiǎn)。
3.實(shí)際操作層面的風(fēng)險(xiǎn)。執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)尚不豐富的律師，往往在細(xì)節(jié)上缺乏規(guī)范性，如在幫助被告人傳遞不應(yīng)傳遞的消息，將通訊工具交被告人使用，將外界紙條帶給被告人等。
2013年生效的《刑事訴訟法》與96年《刑事訴訟法》相比，律師的權(quán)利增加了，如律師在偵查階段就擁有了辯護(hù)律師的身份，特別是在偵查階段會(huì)見犯罪嫌疑人時(shí)，除了特殊的幾類案件外，不需偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，直接持“三證”即可到看守所會(huì)見犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)一般也不得派員在場(chǎng)。從反面來講，權(quán)利的增加必然帶來的新的風(fēng)險(xiǎn)，這就要求職業(yè)律師必須規(guī)范執(zhí)業(yè)行為。
三、刑辯律師風(fēng)險(xiǎn)防范措施
刑辯律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)防范，不僅僅是律師行業(yè)自己的問題，也是法治社會(huì)健康發(fā)展所必須亟待解決的社會(huì)問題。
(一)樹立保護(hù)人權(quán)的法治理念，保障控辯平等
首先，社會(huì)公眾以及司法工作人員要樹立人權(quán)保護(hù)觀念。即便是犯罪嫌疑人、被告人，在其可能的犯罪行為之外，仍然享有應(yīng)有的合法權(quán)益，對(duì)于其犯罪行為也只能依法追究。因此，律師為犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)，并非要掩蓋其已有的罪行，而是依法保護(hù)其合法的、本不應(yīng)該受到侵害的權(quán)益，從而避免其受到不公正裁判。社會(huì)公眾，特別是司法工作人員只有樹立這種正確的理念，才能客觀公正地認(rèn)識(shí)律師的工作，才不會(huì)潛意識(shí)地將律師工作看做是對(duì)偵查、檢察工作的對(duì)抗。
其次，創(chuàng)建控辯平等的司法制度。我國現(xiàn)行司法體制下，辯方與檢控方還不可能做到訴訟地位平等。法律對(duì)辯護(hù)律師的會(huì)見權(quán)、調(diào)查取證權(quán)等都有著相對(duì)嚴(yán)格地限制，同時(shí)如上文所述，《刑法》、《刑事訴訟法》中還規(guī)定了專門針對(duì)辯護(hù)律師的“辯護(hù)人毀滅證據(jù)偽造證據(jù)、妨害作證罪”，而且對(duì)辯護(hù)律師的追訴權(quán)交由偵控方行使。因此，必須重新配置我國刑事訴訟的結(jié)構(gòu)體系，真正體現(xiàn)現(xiàn)代刑事訴訟法的結(jié)構(gòu)理念，為實(shí)現(xiàn)真正意義上的控辯平等做制度上的保障。
(二)增強(qiáng)對(duì)律師的保護(hù)，完善刑事立法
第一，刑法305、306條1款、307條規(guī)定的范圍重合，量刑標(biāo)準(zhǔn)完全一致，刑法第306條所要解決的刑事責(zé)任問題，完全可以由刑法第305條、307條來規(guī)范，因此應(yīng)當(dāng)廢除第306條。
第二，賦予律師辯護(hù)言論豁免權(quán)。就現(xiàn)代法治而言，律師在刑事訴訟中享有刑事豁免權(quán)已成為國際通行做法。我國2008年《律師法》第37條第二款規(guī)定“律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護(hù)意見不受法律追究”，2012年修訂的《律師法》中該表述已難以尋覓。該規(guī)定與1990年第八屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會(huì)通過的《關(guān)于律師作用的基本原則》相比，適用的形式與范圍都遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于《規(guī)則》的規(guī)定和精神，并沒有適應(yīng)要求設(shè)立保護(hù)律師刑事辯護(hù)豁免權(quán)的發(fā)展趨勢(shì)。作為該《基本原則》的締約國，我國有義務(wù)在國內(nèi)法中規(guī)定律師辯護(hù)言論豁免權(quán)。 第三，確立律師保守執(zhí)業(yè)秘密的原則。我國2008和2012年律師法對(duì)律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中發(fā)現(xiàn)的不利于被刑事追究者的情況是否應(yīng)當(dāng)保密，均沒有明確否定。同時(shí)，1996年刑事訴訟法第38條以及2012年刑事訴訟法第42條均規(guī)定辯護(hù)律師不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿證據(jù)。這使得對(duì)于辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)過程中對(duì)于司法機(jī)關(guān)尚未掌握的犯罪事實(shí)或者證據(jù)是否揭發(fā)的義務(wù)存在不同的理解和解釋。按照現(xiàn)代的刑事訴訟理論，要求辯護(hù)律師檢舉被追究刑事責(zé)任者隱瞞的罪行，有悖于辯護(hù)人的職責(zé)和承擔(dān)的訴訟職能。因此，在我國確立律師保守執(zhí)業(yè)秘密的原則是非常必要的。豎
(三)提高自我防范意識(shí)，規(guī)范執(zhí)業(yè)行為
律師自身的素質(zhì)與執(zhí)業(yè)水平是可能產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)的緣由之一，提高自己的防范意識(shí)，規(guī)范自己的執(zhí)業(yè)行為，應(yīng)該是最現(xiàn)實(shí)、最有效的防范風(fēng)險(xiǎn)的措施。
1.要處理好與委托人以及公檢法之間的關(guān)系。律師在接受當(dāng)事人委托時(shí)，應(yīng)向當(dāng)事人闡明律師正常辦案的流程，預(yù)先提示訴訟風(fēng)險(xiǎn)，不得向當(dāng)事人夸大其詞、大包大攬。“律師最大的敵人是當(dāng)事人”，有些被告為了打贏官司，不惜制造并向律師提供虛假證據(jù)，之后將法律責(zé)任推到律師身上，因此，刑辯律師切不可單純?yōu)榱烁哳~的律師費(fèi)用而違背客觀事實(shí)鋌而走險(xiǎn)，相反，要規(guī)范辦案，不要與公檢法機(jī)關(guān)辦案人員進(jìn)行任何案外的交易，不要做當(dāng)事人的說客或捐客。
2.在偵查階段要特別注意相關(guān)的法律限制與變動(dòng)。比如按照96年《刑事訴訟法》的規(guī)定，偵查階段律師的工作內(nèi)容只限于為犯罪嫌疑人提供法律咨詢、申請(qǐng)取保候?qū)?、代理申訴和控告;2013年刑事訴訟法實(shí)施后，對(duì)于大部分案件，律師在偵查階段不經(jīng)偵查機(jī)關(guān)憑“三證”即可直接考看守所會(huì)見犯罪嫌疑人，這就需要律師自己更要加強(qiáng)自律，嚴(yán)格要求自己按照規(guī)范辦事，不得作出有違刑事訴訟法和律師法所規(guī)定的行為。
3.嚴(yán)格把握取證程序，防止涉嫌《刑法》第306條。執(zhí)業(yè)律師在調(diào)取證據(jù)和會(huì)見犯罪嫌疑人時(shí)，應(yīng)當(dāng)由兩名律師共同進(jìn)行，即便有的地方的看守所并不要求必須有兩名律師同時(shí)會(huì)見。律師自己調(diào)取證據(jù)時(shí)，必須出示調(diào)查函及律師身份證明，并向證人講清楚作偽證應(yīng)負(fù)法律責(zé)任，并將此講述和證人的回應(yīng)記入筆錄。如果要對(duì)證人進(jìn)行錄音、錄像，必須事先征得證人的明確同意。調(diào)查取證結(jié)束后，應(yīng)當(dāng)將調(diào)查筆錄交由被調(diào)查人閱讀，或者當(dāng)場(chǎng)向被調(diào)查人宣讀，對(duì)于調(diào)查筆錄中修改或者補(bǔ)充的地方，應(yīng)當(dāng)由被調(diào)查人在修改處按手印確認(rèn)。最后，由被調(diào)查人在調(diào)查筆錄上簽名并寫明“已看過”或已向其宣讀，“與所述內(nèi)容一致”的意見。豏不誘導(dǎo)證人作假證，不偽造證據(jù)、篡改證言。在調(diào)查取證過程中，若被害人向律師提供與控方所獲取的不同的證據(jù)，可不當(dāng)時(shí)取證，而是向法院表明情況、提出自己取證的申請(qǐng)。對(duì)于重大、疑難、復(fù)雜類型的案件或者帶有群體性事件因素的特殊案件，在沒有充分辦案把握時(shí)，不要輕易地介入，以預(yù)防不測(cè)之風(fēng)險(xiǎn)。
注釋：
樊崇義.刑事訴訟法實(shí)施問題與對(duì)策研究.中國人民公安大學(xué)出版社.2001年版.第105頁.
林睦翔.論律師刑事執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)及其人身保護(hù).湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào).2010(1).第43-44頁.
姜穎.律師刑事辯護(hù)的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)與防范.法制與經(jīng)濟(jì).2007年.第14頁.
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