關于律師的河南省高級職稱論文

　　律師作為維護正義的先鋒，首先要堅定對法律的信仰，其職業(yè)行為要符合法律的原則和一系列具體規(guī)則。下面是由學習啦小編整理的關于律師的河南省高級職稱論文，謝謝你的閱讀。

　　關于律師的河南省高級職稱論文篇一

　　律師制度的引進與得失

　　引言：中國古代并無現代司法意義上的律師。這一舶來的制度是清末司法改革的一部分，也是作為法律移植的成果進入中國的。然而，律師制度移植的過程卻并不順利，施行的效果也差強人意。究其原因，其一，律師制度與中國當時的法律體系并不協調、適應。第二，律師制度與中國傳統的法律因素、社會習慣發(fā)生了劇烈碰撞。

　　一、移植的背景

　　中國古代并沒有法律意義上的“律師”稱謂。“律師”這一語詞原為宗教術語，佛教將熟知戒律、并能向人解說者稱為“律師”，如《涅磐經·金剛身品》所言：“能否佛法所作，善能解說，是名律師。” 道教則將“律師”一詞指稱其修行的品號，《唐六典·祠部郎中》中曰：“道家修行有三號，其一曰法師，其二曰威儀師，其三曰律師。”法律意義上的“律師”一詞由其本意引申而來，律為法律的代稱，師指具有專門知識與技能的人。“律師”則指“熟知法律、善能解說法律，并且能為訴訟當事人和社會提供法律援助的專業(yè)人員。” “律師”這一稱謂進入法律領域并專指特定的法律職業(yè)，是清末才出現的景況。

　　中國古代雖無作為法律術語的“律師”稱謂，卻存在著與“律師”相似的從事法律職業(yè)的群體，即訟師。訟師的出現是基于社會本身發(fā)展的需要。統治階級成員因為身份高貴，不能親自參與法庭的訴訟過程，于是需要代理人為其出庭。早在奴隸社會，《周禮》中就已經出現了相關內容的記載，《周禮·秋官·小司寇》曰：“凡命夫、命婦不躬坐獄訟。”《周禮疏》對此解釋說：“古者取囚要辭皆對坐，冶獄之吏皆有威嚴;恐獄吏褻，故不使命夫命婦親坐。若取辭之時，不得不坐，當使其屬或子弟代坐也。”《左傳·僖公二十八年》中記載了春秋時期元咺指控衛(wèi)侯殺人的一個案例，衛(wèi)侯指派士榮、鍼莊子、寧武子為其辯護，楊鴻烈先生對此評價說：“士榮必熟刑法者，惟其熟刑法也，故可以為大士;惟其有為大士之才也，故使與元咺相質證，則猶今列國于訟時之用律師也。” 此案例中的士榮等人就身份而言，與代理人就極其相似，可見類似代理人的角色在春秋時期便已出現。鄭國大夫鄧析更被認為是中國古代訟師的開創(chuàng)者。鄧析“操兩可之說，設無窮之詞”， 且“持之有故，言之成理”， 《呂氏春秋》對其代人訴訟的行為記載曰：“與民之有獄者約，大獄一衣，小獄襦褲。” 鄧析精通法律，而且收取報酬代人訴訟，他的活動頗有點古代律師的味道， 也被稱為中國最早的訟師。

　　需要說明的是，盡管訟師的出現由來已久，但其主要目的只是應付貴族參與訴訟的需要，因此“實際上只是貴族官吏特權制度的一種體現而已”。 以維護封建貴族和官吏特權為目的的訴訟代理活動并未基于平民階層。宋朝以后，伴隨著商品經濟的繁榮，民間“好訟”之風盛行，于是一種專門教人打官司的學問與職業(yè)便應運而生，這便是訟學與訟師。宋朝官方機構雖未公開承認訟師的合法性與正當性，但卻在一定程度上認可了訟學及其民間機構的活動，這是此前不曾有，此后亦罕見的。 但是，訟師的性質本身決定了其不可能被傳統社會所承認。中國古代社會信奉天人合一的理念，這種和諧觀念演化為具體的原則就是無訟。根據天人合一的理論，任何“興訟”的行為都是打破和諧理念的失禮行為。于是，法律的適用變成了教化加儆戒，無訟的理想化而為息訟的努力。 這一思想對傳統社會和普通民眾的直接影響便是根深蒂固的畏訟、厭訟乃至賤訟觀念。而在這一觀念的支配下，訟師群體備受歧視與壓制。歷代法律都對訟師活動加以限制與排斥。《唐律疏議·斗訟》中就規(guī)定：“諸為人作辭牒，加增其狀，不如所告者，笞五十。若加增罪重，減誣告一等。”明朝法律的規(guī)定更為嚴厲，《大明律·集解附例·訴訟》規(guī)定：“凡教唆詞訟及為人作詞狀，增減情罪誣告人者，與犯人同罪。”清朝則沿襲明律，《大清律例·訴訟》中正式引進了“訟師”名稱，并加以規(guī)定與限制。在無訟、賤訟思想的指引下，訟師的地位可想而知，他們既非專職，也無固定職業(yè)場所，多數人的身份為賦閑官員或失意文人。訟師缺乏認同與支持，而其從事的代理活動也無法得到充分發(fā)展，更不可能萌芽出近代意義上的律師制度。因此，近代意義上的律師職業(yè)在中國古代社會缺乏賴以萌生的社會條件。另外，中國古代行政、司法合一的審判體制也是律師制度缺位的重要原因。在行政、司法合一的體制下，審判程序是按照行政原理設計的，當事人在訴訟中的活動主要是形成供狀(陳述情節(jié))和招狀(表示認罪)。招供的過程實際上并不是事實認定的過程，而只是通過結論必須由被告自己承認這一制度設定來防止專斷。在這一程序中，證據是在促使被告認罪這一意義上使用的。因此，“司法官不必受復雜的證據法的限制，當事人對法律的援引和解釋也沒有發(fā)言權，法律適用完全取決于司法官的意志，而不必經過法庭爭辯，因此律師也就沒有必要設置。”

　　二、制度引進的爭議

　　律師制度在中國古代社會缺乏賴以萌生的社會條件，也欠缺審判體制的有效支持。但是，在清末特殊的社會背景下，制約其產生的兩大因素均不復存在，這為律師制度的出現提供了難得的歷史機遇。隨著領事裁判權的確立，西方國家的司法體制及內容得以在租界等地保留，這使得外籍律師相繼出現在中國法庭上，且其范圍從領事法庭擴展到會審公廨。外籍律師對當事人權益的保護及辯護風采徹底改變了傳統觀念對訟師持貶義態(tài)度的消極看法，也使得“社會開始重新評價這一與近代律師有相似身份的傳統行業(yè)的價值和作用”。 作為西方司法制度內容之一的律師制度，其司法功能和社會價值逐漸被中國社會所認識和接受。就審判體制而言，在司法獨立的理念下，傳統審判體制失去了正當性的來源，也面臨著被改造的必然命運。在以行政、司法分離為目標的司法改革中，抗辯式審判模式取代糾問式審判模式成為大勢所趨，這也為律師的產生提供了制度性支持。除去上述兩大因素以外，有識之士的呼吁與倡導也為律師制度的引進提供了強有力的輿論支持。他們通過中西審判制度的對比揭示了傳統審判制度的落后，論證了律師制度對中國社會與司法體制的特殊價值。早在1892年，陳虬在《治平通議》中就建議清政府設立律師制度，以律師驅逐原來的訟師。 嚴復也認為西方審判體制之所以比中國先進，主要是通過律師制度得以體現的。他說：“夫泰西之所以能無刑訊而情得者，非徒司法折獄之有術，而無情者不得盡其辭也。有辯護之律師，有公聽之助理，抵瑕蹈隙，曲證旁搜，蓋數聽之余，其獄之情，靡不得者。而吾國之獄，無此具也。” 1903年，上海租界爆發(fā)著名的“蘇報案”，清政府被迫與章太炎、鄒容等人在會審公廨對簿公堂，雙方各自聘請的外籍律師在法庭上大放光彩。這也使清政府對律師制度的作用與價值有了切身感受，加速了其引進律師制度的步伐。 　　光緒三十二年四月初二(1906年4月25日)，沈家本、伍廷芳進呈《大清刑事民事訴訟法》草案。他們在草案的第四章中設“律師”一節(jié)， 將律師制度首次正式納入國家法律。草案頒布之后引起了巨大爭議，對律師制度的反對之聲也不絕于耳。湖廣總督張之洞可謂其中典型，在全部九條涉及律師的條文中，他著重對第199、205、207條進行了批判，反映的主要問題是律師制度實行時機的未臻成熟以及對律師“訟師化”的隱憂。對于草案的第199條“凡律師俱準在各公堂為人辯案”，張之洞的批駁如下：

　　泰西法律成于學校，選自國家，以學問資望定選格，必求聰明公正之人，其刑官多用此途，優(yōu)者得入上議院，寄以專責，考以事功。而律師與承審各員同受學堂教益，自不敢顯背公理。中國各官治事所治非所學，任官又不出專門。無論近日驟難造就如許公正無私之律師，即選拔各省刑幕入堂肄業(yè)，而欲求節(jié)操端嚴法學淵深者，實不易得。遽準律師為人辯案，恐律師品格尚未養(yǎng)成，訟師奸謀適得嘗試，且兩造一貧一富，富者延律師，貧者憑口舌，則貧者雖直而必負，富者雖曲而必勝矣。

　　在上述駁詞中，張之洞對律師制度的質疑主要有以下兩點：一，中西兩國背景迥異，西方律師制度的成功運行得益于其選拔與培養(yǎng)方式的系統與成熟，而此條件恰恰是中國不具備的。在西方國家，律師與法官采取相同的培養(yǎng)方式，這使得律師在為代理人進行訴訟時面對與其相同專業(yè)的法官，因此他們不敢也不能違背法律與公理。而在中國的司法體制下，由于司法官員未曾受過系統的法律專業(yè)訓練，因此他們無法運用專業(yè)的法律知識來制約律師的非法行為。二，基于當時的國情，張之洞認為期望培養(yǎng)出專業(yè)精深、人品高尚、技術過硬的律師是不現實的。按照沈家本等人的設想，律師可以由兩種途徑產生：一是法律學堂的培養(yǎng)，“嗣后凡各省法律學堂俱培養(yǎng)律師人才，擇其節(jié)操端嚴、法學淵深額定律師若干員，卒業(yè)后考驗合格給予文憑，然后分撥各省以備辯案之用” 。二是從舊有司法體制中遴選，“如各省學堂驟然造就，即遴選各省刑幕之合格者撥入學堂，專精斯業(yè)，俟考取后酌量錄用，并給予官階以資鼓勵。” 而在張之洞看來，這兩種模式各有弊端，均不具備操作的可行性，而按照第二種模式選拔出來的律師不僅學識難以保證，其人品素質也值得懷疑。聯想到訟師在中國古代社會的種種惡行，張之洞擔心中國模式下的律師最終與古代的“訟棍”無異，致使謀求公平的制度衍生出更大的不公。

　　三、技術層面的限制

　　清末對律師制度的引進是一種法律移植。 一般認為，在對外國法律進行移植時，供體與受體之間的關系因素對于法律移植能否成功具有決定性的影響。這主要是指供體與受體間是否具有同構性或兼容性，兩者是否具有相近的社會背景與法律傳統等。律師制度是西方資產階級革命的產物，反映的是資產階級制度及其社會下的意識形態(tài)、價值觀念及風俗習慣等。當這一資產階級制度的產物移植到中國社會時，必須面臨這樣兩個問題：一，其能否與中國已有的法律體系相協調、適應。二，其是否會與中國傳統的法律因素、社會習慣相沖突。清末律師制度的引進與移植主要基于收回治外法權的要求，而非司法體系自身發(fā)展的需要。就清末的司法資源而言，其也不具備律師制度所需的造血功能。光緒三十三年，法部在談及審判廳籌辦情形時就指出：“現在京師各級審判廳業(yè)已成立，所有辯護士一項尚無合格之人，應請勿庸置議。” 郵傳部主事陳宗蕃在宣統二年上呈的奏折中也說：“請言律師，律師之用，所以宣達訴訟者之情，而與推事相對待，有推事而無律師，則推事之權橫而恣。今推事設矣，而錄用律師，必遲至一二年以后，則奚以故，或謂律師關系甚重，必待造就相當之人才，始可設立，否則必與舊日之訟師等固也。” 由此可見，即使在制度性障礙排除之后，律師制度的引進仍然面臨操作層面的困境。社會資源的局限、培養(yǎng)體系的失誤造成律師奇缺，更使律師制度成為了空中樓閣。而就中國的法律傳統而言，訟師可以稱為中國傳統社會中的“律師”，雖然就其法律地位而言與律師不可同日而語，也并非司法程序必不可少的要素，但在提供法律服務的職業(yè)本質上與律師制度存在共性。費孝通先生對訟師在古代社會的地位評價說：“在鄉(xiāng)土社會，一說起‘訟師’，大家會聯想到‘挑撥是非’之類的惡行。作刀筆吏的在這種社會里是沒有地位的。” 盡管律師制度與中國傳統的訟師職業(yè)差之千里，但文化語境的誤解致使其一踏上中國國土便被視為訟師制度的翻版。這種傳統習慣的強大慣性構成了移植律師制度難以克服的文化障礙，也使得律師制度的精神內涵與價值理念無法被國人所認識，因而不可避免地被貶低與排斥。

　　在清末的中國社會，傳統法律文化仍然發(fā)揮著強大的影響力，根深蒂固的畏訟、厭訟乃至賤訟觀念仍然是社會的主流思想與普遍認識，對訟師的偏見與歧視也未曾改變，這使得律師制度一進入中國便遭遇了強大的法律文化與傳統的阻撓。就社會外部條件而言，清末也欠缺律師制度通暢運行的諸多外部因素，技術層面的限制使律師制度在解決立法難題之后，仍然面臨著施行的具體障礙。綜上所述，律師制度在清末所遭遇的坎坷命運絕非偶然，而是時代、制度背景下的必然。

　　注釋：

　　[1]轉引自張耕：《中國律師制度研究》，法律出版社1998年版，第1頁

　　[2]石毅主編：《中外律師制度縱觀》，群眾出版社2002年版，第1頁

　　[3]楊鴻烈：《中國法律發(fā)達史》，上海書店1990年版，第56頁

　　[4]劉歆：《鄧析子·序》

　　[5]《荀子·非十二子》

　　[6]《呂氏春秋·離謂》

　　[7]張國華、饒鑫賢主編：《中國法律思想史綱》，甘肅人民出版社1984年版，第75頁

　　[8]王申：《中國近代律師制度與律師》，上海社會科學院出版社1994年版，第7頁

　　[9]以上關于宋代訟學與訟師的相關內容，參見陳景良：《訟學與訟師：宋代司法傳統的詮釋》，載孫國棟主編：《律師文摘》第四輯，時事出版社2002年版，第17—37頁 　　[10]參見梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，中國政法大學出版社1997年版，第188—217頁

　　[11]季衛(wèi)東：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第58頁

　　[12]徐家力：《中華民國律師制度史》，中國政法大學出版社1998年版，第4—5頁

　　[13]轉引自郭建：《從訟師到律師》，載孫國棟主編：《律師文摘》第一輯，時事出版社2002年版，第235頁

　　[14]王栻主編：《嚴復集》，中華書局1986年版，第994—995頁

　　[15]《大清刑事民事訴訟法》草案第四章第一節(jié)為“律師”，共九條，主要包括以下幾個方面的內容：律師的職責、律師資格的取得、律師的宣誓、師的權利和義務、外國律師、律師罰則等

　　[16]《遵旨覆議新編刑事民事訴訟法折》，載苑書義等(編)：《張之洞全集》，河北人民出版社1998年版，第1773—1799頁

　　[17]《修律大臣奏呈刑事民事訴訟法折》，轉引自李貴連：《沈家本傳》，法律出版社2000年版，第281—282頁

　　[18]《修律大臣奏呈刑事民事訴訟法折》，轉引自李貴連：《沈家本傳》，法律出版社2000年版，第281—282頁

　　[19]張之洞對律師制度的質疑及駁詞也得到了其他督撫的響應與支持。新疆巡撫、閩浙總督、陜甘總督、杭州將軍均反對律師制度，其理由主要是設立律師制度的條件尚未具備?？偟膩碚f，他們對于律師制度的認識與張之洞有相似處，但不如張之洞有深度。(參見《訴訟法駁議部居》，載陳剛主編：《中國民事訴訟法制百年進程》，中國法制出版社2004年版，第139—197頁。)

　　[20]法律移植(legal transplant)，按照英國法律史學家阿蘭·沃森的說法，是指：“一條規(guī)則，或者一種法律制度自一國向另一國，或者自一個民族向另一民族的遷移。”(參見阿蘭·沃森：《法律移植論》，賀衛(wèi)方譯，載《比較法研究》1989年第1期，第67頁。)法律移植的歷史可以追溯到古羅馬時期，是許多國家和地區(qū)發(fā)展中的常見現象

　　[21]《法律部》卷七《審判》，《法部附奏審判尋常公錯援案寬免片》，考證出版社1972年版，總第1868頁。轉引自張德美：《晚清法律移植研究》第150頁。(2002年博士論文)

　　[22]故宮博物院明清檔案部(編)：《清末籌備立憲檔案史料》，中華書局1979年版，第885頁

　　[23]費孝通：《鄉(xiāng)土社會》，生活·讀書·新知三聯書店1985年版，第54頁

　　本文系江蘇省教育廳研究課題：“中體西用”思想對清末法制轉型的影響的系列研究成果，項目編號為2011SJD820021。

　　作者簡介：

　　嚴晶(1978—)，女，北京大學法學院法史學碩士，中國社會科學院法學研究所法理學博士，蘇州大學法學院講師。主要研究方向法理學，法史學。

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