關于律師的湖南高級職稱論文

　　律師必須既有法律職業(yè)資格證書，又有執(zhí)業(yè)證書。下面是由學習啦小編整理的關于律師的湖南高級職稱論文，謝謝你的閱讀。

　　關于律師的湖南高級職稱論文篇一

　　律師執(zhí)業(yè)利益沖突規(guī)則研究

　　摘要利益沖突規(guī)則在律師執(zhí)業(yè)過程中是一個重要而復雜的問題。由于法學教材可以反映一國法治的理論和實踐在特定問題上的基本觀點，所以通過中美兩國所使用的主要法學教材可以對利益沖突規(guī)則進行整體上的比較研究。兩種教材在該規(guī)則的內涵和意義上形成了共識，但是，在具體分類及其操作層面則有很多不同。本文指出通過這種比較研究可以彌補利益沖突規(guī)則在我國法律規(guī)定中的欠缺，對完善法律實踐和高校法學教育具有一定意義。

　　關鍵詞利益沖突 律師 職業(yè)倫理 法學教育

　　作者簡介：龍世發(fā)，廣東茂名廣播電視大學法學講師，研究方向：法理學，法學基礎理論，法制史。

　　中圖分類號：D926.5 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592(2011)03-282-03

　　一、共性：利益沖突規(guī)則的內涵與意義

　　隨著中國法治進程的整體推進，律師在法律實踐中的作用日益重要，律師的職業(yè)倫理(職業(yè)道德)問題也逐漸受到了重視。利益沖突(conflictsof interest)規(guī)則就是其中相當重要而復雜的一個方面，已經有不少司法案例都涉及到這一內容。由于利益沖突規(guī)則所包含的范圍比較廣泛，同時出于法學教育(主要是本科階段)的需要，這里主要從中美兩國有代表性的法學教材的角度來分析利益沖突規(guī)則。

　　一般來說，利益沖突是指律師對委托人的代理行為將對律師自身利益、當前委托人的利益、以前委托人或者第三方的利益產生重大沖突的情況，如果代理涉及到利益沖突，那么，律師就不應當進行這種代理行為。這是任何一個律師事務所或者律師都要面對的重要問題，而且這一問題還有著越來越棘手的趨勢。原因大概包括以下幾個方面：(1)由于現(xiàn)代社會發(fā)展迅速，律師業(yè)的流動性已經超越了以往任何時代，這樣，當一個律師轉換工作的時候，總是要面對當前的委托人與以前委托人之間關系的復雜分析。特別是律師專業(yè)化程度的不斷提升，特定律師的執(zhí)業(yè)范圍相對縮小，更容易涉及到利用沖突的問題。(2)律師事務所在近幾十年的時間內在規(guī)模上也日益膨脹，出現(xiàn)了很多大型的綜合性律師事務所，加上原因(1)中律師個人的流動性，這也同樣使得出現(xiàn)利益沖突的可能性極大增加。很明顯，相當于30人的事務所，一個300人的律師事務所將很可能遇到利益沖突問題。(3)社會經濟狀態(tài)的多樣也使得利益沖突經常發(fā)生，不斷進行著的兼并和拆分、股市上收購和拋售的操作等等，這些因素都使得社會中利益的分配和歸屬不再如以往清晰和明確，相應地，律師在具體案件中針對的利益主體和利益客體也出現(xiàn)了一定程度上的不確定性。

　　正是由于以上多種原因的共同作用，律師執(zhí)業(yè)中的利益沖突問題才凸顯出其復雜性。在有關律師執(zhí)業(yè)倫理(美國一般稱為律師職業(yè)責任，即professional responsibility)的法學教材中，都將利益沖突規(guī)則收入其中。這就造成了二者既有共性的一面，又在其他方面有所不同。在這種對異同的比較之中可以深化對利益沖突規(guī)則的認識和理解，進而推動我國律師業(yè)的發(fā)展。

　　就共性來說，在利益沖突的基本含義上，中美法學教材是大同小異，都將當前委托人的利益列為其中的一方，而將律師的利益、前委托人的利益以及第三方的利益列為另一方。而對于利益沖突規(guī)則的基礎性原因，中美兩國的法學教材中也基本上形成了共識：律師對委托人的保密義務和忠實義務，而廣義上的忠實義務實質上也可以包含保密義務。“忠實(忠誠，即loyalty)義務是律師和委托人之間代理關系的基石，各種關于利益沖突的規(guī)則都體現(xiàn)了忠實原則的范圍和界限。”�P當然，相對于中國法學教材來說，美國教材在利益沖突規(guī)則的原因上有增加了律師的獨立判斷這一項內容，例如在《律師職業(yè)責任》(該書是哈佛、耶魯?shù)戎▽W院適用的主流課程學習用書)中就強調：“對于委托人來說，律師有進行獨立的職業(yè)判斷的責任。當然這一獨立性收到委托人之外的其他利益危險的時候，利益沖突的問題隨之產生并需要認真分析。”�Q之所以增加這一內容，可以從兩個方面進行分析。一方面原因在于“職業(yè)判斷”：美國律師業(yè)更加強調律師個人的作用及其判斷，雖然利益沖突更多的是一個判斷問題，但是，在具體案件中，律師顯然更具有主動性來操作這一判斷，畢竟律師掌握著更多的專業(yè)知識和信息，能夠更準確的分析是否以及如何處理利益沖突問題。另一方面的原因是“獨立判斷”：雖然律師對委托人有忠實的義務，但是，律師和委托人之間在地位上仍然是平等的，有能力表明自身的觀點，把這一原因列為利益沖突規(guī)則的原因在推崇個人的美國是完全可以理解的。

　　由于法學教材所面對的大多數(shù)都將是走向司法實踐部門的法科學生，其中又以律師職業(yè)居多，所以法學教材很大程度上可以反映一個國家在法律問題上的基本姿態(tài)。就有關律師職業(yè)倫理中的利益沖突規(guī)則來說，中美兩國的法學教材在總體指向上是基本相同的，都強調了利益沖突規(guī)則是整個律師執(zhí)業(yè)過程中不可忽視的重大問題，都對該規(guī)則的基本含義做出了大致相同的界定。這些都說明了利益沖突規(guī)則的重要地位和作用。總結法學教材中的介紹，其地位和作用大致表現(xiàn)在以下幾個方面：(1)實現(xiàn)程序正義：只要在涉及代理行為的各方面因素中發(fā)現(xiàn)了產生利益沖突的因素，無論是否利益的沖突已經在實體上形成，律師都應當履行相應的義務(如告知義務等)。由利益沖突規(guī)則所產生了義務與訴訟法中的回避制度有著內在一致性，都是為了從程序上盡可能地消除對最終結果產生法律之外的消極影響。(2)實體正義的要求：由于代理關系在實質上是一種產生人身依附性的契約，所以，在當事人與律師的“委托-代理”關系中，由于律師獲得、利用專業(yè)信息和知識的機會和能力遠勝于普通當事人，使得雙方存在明顯的信息不對稱，當事人大多時候不得不以律師來進行作為，律師就存在產生道德風險的可能性，其可以利用優(yōu)勢地位，為謀求自身或第三方利益而損害客戶利益，與程序意義相對應，這意味著實體權利損益的隨意性�R。(3)保持職業(yè)操守、維護職業(yè)榮譽的要求：利益沖突規(guī)則衍生于對委托人的忠實義務，而該義務為整個律師業(yè)的形成和發(fā)展提供了前提。要真正形成律師行業(yè)的長期繁榮和發(fā)展，履行職業(yè)道德的要求是必要條件，利益沖突規(guī)則就是其中日益重要的一種。(4)法學教育的必需：在提高律師整體素質的過程中，我們應當從開始接觸法律基礎知識的時候就強調職業(yè)倫理的重要性，在未來的律師中培養(yǎng)具有責任感和職業(yè)道德的人才，以利益沖突規(guī)則為代表的職業(yè)紀律規(guī)范就是其中的重中之重。

　　二、差異：利益沖突規(guī)則的分類與操作

　　雖然中美兩國的法學教材在關于利益沖突規(guī)則有著基本問題上的共識，但是，由于兩個在司法傳統(tǒng)、所屬法系、法律程序等多方面的差異，如何具體地操作和運行利益沖突規(guī)則，兩國的法學教材中還是存在著不小的差異。這種差異首先就表現(xiàn)在利益沖突規(guī)則的分類上。

　　一般來說，中國法學教材主要從時間上根據(jù)影響委托人利益的風險，將利益沖突分為同時性利益沖突和連續(xù)性利益沖突�S。其中，同時性利益沖突包括：(1)委托人-委托人利益沖突(涉及到律師不得為同一案件中為雙方當事人擔任代理人，以及律師不得利用提供法律服務的便利牟取當事人爭議的權益或者接受對方當事人財務等方面)和(2)律師-委托人利益沖突(包括律師及其事務所不得免除或者限制因違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當事人造成損失所應當承擔的民事責任等內容)。而連續(xù)性利益沖突則主要關注律師和委托人之間的信息交流。例如，如果律師和一方當事人之間還有著實質上的信息交流(特別是涉及到商業(yè)秘密的情形)，那么，即使雙方結束了代理關系，律師仍然不能在以后的案件中為另一方當事人代理，這相當于合同法原理中的“后契約義務”。

　　與這種以時間為標準的分類不同，美國的法學教材更多是依據(jù)“可能性”來區(qū)分不同種類的利益沖突規(guī)則，總體上分為委托人之間實際上的利益沖突(actual conflicts of interest between clients)、委托人之間可能的(或者潛在的)利益沖突(potential conflicts of interest between clients)以及其他利益沖突三種情況。�R其中每種分類之中都有很多具體的情形，例如，在委托人之間可能的沖突中就存在著：(1)民事訴訟中共同原告或共同被告;(2)集團訴訟;(3)保險辯護;(4)刑事案件中的多重被告以及;(5)針對共同對象的交易事務等內容。從以上兩種教材的分類中可以看到對待利益沖突規(guī)則的很多不同因素，大致包括以下幾個方面：

　　首先，無論是從時間的角度還是從可能性的角度對利益沖突進行分類本身都是無可厚非的，這里需要探究的是特定標準成為主流標準的原因何在。采取時間標準更傾向于客觀化，而采取可能性標準則更依賴于主體的主觀判斷。由于利益沖突規(guī)則源于律師對委托人的忠誠義務，這種依附于特定對象的法律關系更多地應當是圍繞著以委托人為中心來運作。從這個角度來說，美國的法學教材中主要基于可能性而直接對有關委托人的利益沖突進行分類是更符合利益沖突的本來性質的。

　　其次，中美兩國的教材將律師-委托人的利益沖突放在了明顯不同的位置。雖然兩種教材都涉及了律師與委托人之間的利益沖突，但是，在中國的法學教材中，律師與委托人之間的利益沖突被放在了同時性利益沖突的重要內容，并運用了較大篇幅進行論述;相反，美國法學教材則只是將該內容放在了作為補充性的“其他利益沖突”這一分類中，其篇幅相對較小。由此也大致可以看出兩國在律師執(zhí)業(yè)中的某些現(xiàn)狀。從美國律師業(yè)的角度來說，由于開業(yè)時間較長，而且多數(shù)律師具有較高的法律執(zhí)業(yè)素養(yǎng)，加之較為嚴格的行業(yè)內部自律機制，這些因素都使得對委托人的忠誠義務已經被普遍接受并踐行，所以，相對而言，由忠誠義務推演的律師和委托人之間的利益沖突已經不再成為一個比較嚴重的問題，所以，對美國律師來說，更重要的問題是如何分析委托人之間現(xiàn)實存在的或者潛在的利益沖突。而與美國同行相比，中國的律師行業(yè)發(fā)展和受重視的程度還有所不夠發(fā)達，一些律師的自律性也有所欠缺，特別是近幾年來關于利益沖突的案件有不斷增加的趨勢，這些案件主要是涉及律師與委托人之間的利益沖突?；谝陨显?，對律師和委托人之間的利益沖突進行強調也是理所當然的，這種傾向也在法學教材中得以展示。

　　最后，在如何具體對待利益沖突規(guī)則上，兩種教材還有著明顯的差異。雖然在主要分類標準上存在著不同，但是，與利益沖突規(guī)則有關的司法案件卻不是以這些標準為轉移的。相對而言，美國法學教材的論述更為詳細，不但在每種分類中都列舉了至少三種以上的具體情況，更針對每種情形給出了操作上的建議。從法學教育的角度來看，這些具體情形的分析和相關建議是相當中肯的，不但給與知識上的灌輸，而且進行了觀念上的引導。雖然這些法學教材中也引用了美國律師協(xié)會(ABA)等機構制訂的《美國律師職業(yè)行為示范規(guī)則》等約束律師的規(guī)范性文件，但是，其注解是相當全面的。與之相比較，國內法學教材在利益沖突的規(guī)則上大多論述簡要，很多是直接將《律師法》和《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》等文件的相關內容直接引用。這種行文方式并不利于接受法學教育的學生對利益沖突這一重大問題引起足夠的重視，也難以在其職業(yè)觀念上形成良性引導。

　　三、啟示：利益沖突規(guī)則的健全與完善

　　面對兩種教材中對利益沖突規(guī)則的不同表述，基于中美兩國在法治理論和實踐上的不同，我們不能強求二者相同。但是，從以上對利益沖突規(guī)則比較異同之后可以發(fā)現(xiàn)，美國法學教材中有很多在關于利益沖突規(guī)則問題上獨到而全面的因素，值得中國的法學教材予以借鑒。分析本身不是目的，對比也無法達到完全一致。我們應當在這些分析和對比中吸收有益的因素而健全和完善利益沖突規(guī)則。筆者認為，這種健全和完善至少應當包括以下幾個方面：

　　首先，在觀念上對利益沖突規(guī)則應當引起足夠的重視。從其他國家的法治實踐來看，律師作用的發(fā)揮已經成為法治程度高低的重要標準，在維護職業(yè)倫理和道德的過程中，由對委托人的忠誠義務所衍生的利益沖突規(guī)則已經日益顯示出其重要性和緊迫性。但是，在觀念上我們還沒有重視這項規(guī)則，從國內法學教材所反映的主流觀點中就可以發(fā)現(xiàn)這一欠缺。根據(jù)西方國家律師執(zhí)業(yè)的經驗，當利益沖突或潛在的沖突出現(xiàn)時，一個有理智的律師總是面對三種選擇：一是通知所有與之有利益沖突或潛在沖突的當事人，正式告訴他們如果繼續(xù)代理由于利益沖突可能出現(xiàn)的潛在后果，如果得到雙方當事人正式明示的許可之后再繼續(xù)代理;二是在通知有利益沖突的當事人之后，從其中一方撤回代理;三是從雙方撤回代理。�U這種做法固然有一定程度上制度規(guī)定的因素，但更多的還是由于律師在利益沖突問題上具備符合職業(yè)要求的理解和觀念。同時，正如本文第一部分所分析的，利益沖突規(guī)則具有很大的復雜性，如何在個別案例中正確而恰當?shù)靥幚砀鞣N利益關系，如何在道德風險和現(xiàn)實需要之間把握準確的“度”，這些都需要正確的職業(yè)觀念來進行指導。

　　其次，在實際操作層面上，我們需要借鑒美國律師業(yè)的相關規(guī)定，對利益沖突的具體措施和規(guī)程進一步細化和深化。由于法學教材對現(xiàn)行的直接規(guī)定有著較大的依附性，所以，在司法實踐中明確規(guī)定的詳略也會對教材產生重要影響。例如，在《美國律師職業(yè)行為示范規(guī)則》等文件中都涉及了“禁止曾擔任法官、檢察官引起的律師執(zhí)業(yè)原則”：如果律師過去曾以法官、其他判決官員、仲裁員或書記官的身份實際參與了某案件的審理，則該律師不得再為與此案件有關的當事人提供代理，但全部有關當事人在被告知后表示同意的除外�V。而包括《律師法》在內的很多規(guī)范性文件都沒有相關的規(guī)定，受此影響，法學教材關于利益沖突的部分也幾乎沒有涉及這一內容，這不能不說是一種內容上的缺失?，F(xiàn)在很多省市的律師協(xié)會都已經頒布了適用于本地區(qū)內的利益沖突規(guī)則。例如《廣東省律師防止利益沖突的規(guī)則》(廣東省律協(xié)2004年通過)和《北京市律師業(yè)避免利益沖突的規(guī)則》(北京市律協(xié)2001年制訂)。這些具體規(guī)定已經發(fā)揮了一定的作用，但是，律師行業(yè)的經營范圍是全國各個省市，這些關于利益沖突的具體規(guī)則之間的異同也需要律師認真分析，相當于增加了工作的成本。有學者認為，解決利益沖突問題(即減少委托人利益的損失)有兩個途徑：一是直接控制，即加強直接監(jiān)管和強制命令來控制代理人;另一種是間接控制，,通市場競爭和激勵措施誘導律師出于自身利益的考慮而追求當事人利益的最大化�W。雖然從法治國家的經驗來看，通過長時間市場競爭的間接手段是根本途徑，但是，直接手段也是不可或缺的：一方面，對于發(fā)展時間不長的我國律師業(yè)來說，指導性、強制性的規(guī)定還是必需的;另一方面，對于接受法學教育的學生來說，更需要在教學階段就通過明確的規(guī)定來樹立正確的職業(yè)觀念。如何在各省市具體規(guī)定的基礎上形成通行全國的利益沖突規(guī)則，還需要各個省市的律協(xié)以及中華全國律協(xié)出臺相關的可操作的規(guī)定。

　　最后，從法學教育的角度來看，利益沖突規(guī)則的貫徹需要包括法學教材在內的多方面改進。就教材角度而言，除了對利益沖突規(guī)則的意義、內容和操作等方面進行充實之外，我們可以借鑒美國教材通行的方式，引入專門的案例教材與正式教材配合使用。例如著名的“案例教程系列”(Casebook Series)和“案例舉要”(Casenote Legal Briefs)都是這方面典型的案例教程。從現(xiàn)實中提取的案例不僅能夠使得理論和知識的灌輸更為形象和便捷，還可以培養(yǎng)律師執(zhí)業(yè)的正確觀念，可謂一舉兩得。從增加實際經驗的角度來看，與校外律師事務所的合作、提供更多的實踐機會和經驗，將使得接受法學教育的學生更加深刻地認知和理解包括利益沖突規(guī)則在內的各種職業(yè)道德和紀律，對其日后真正從事律師職業(yè)有著長遠的影響。“診所式法學教育”的興起就是這種趨勢的表現(xiàn)之一。

　　總之，無論是在律師執(zhí)業(yè)的過程中，還是在進行法學教育的過程中，利益沖突規(guī)則都具有十分重要的意義。鑒于現(xiàn)實情況的緊迫，我們應當充分認識到其地位和作用，并以此為基礎來推動執(zhí)業(yè)實踐和教學實踐中利益沖突規(guī)則的健全和完善，進而推動律師職業(yè)的發(fā)展與繁榮。

　　注釋：

　　TNathan M. Crystal：An Introduction to Professional Responsibility.NY:Aspen Publishers 1998.85，87.

　　James E. Moliterno：Professional Responsibility.NY:Aspen Publishers2006.91.

　　曹玉乾.律師職業(yè)利益沖突原則的探討.社會科學論壇.2006(5).第77頁.

　　陳宜，李本森.律師職業(yè)行為規(guī)則論.北京大學出版社.2006年版.第65-74頁.

　　李本森.律師執(zhí)業(yè)中的利益沖突立法及完善.中國律師.2001(4).第5頁.

　　趙慶飛.試論律師執(zhí)業(yè)利益沖突解決規(guī)則.理論觀察.2004(4).第125頁.

　　湯鳴.律師代理的信息經濟學分析.南京航空航天大學學報(社會科學版).2005(4).第25-26頁.

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