關(guān)于日本課題學(xué)術(shù)論文(2)
關(guān)于日本課題學(xué)術(shù)論文
關(guān)于日本課題學(xué)術(shù)論文篇二
日本行政法的現(xiàn)狀與課題
一、依據(jù)程序法制約行政
1993年11月，多年成為懸案的行政程序法得以制定， 并于1994 年10月1日開始，正式付諸施行。1962年，作為對(duì)行政不服申訴程序的一般法，制定了行政不服審查法;并且作為行政的司法審查程序，又制定了行政案件訴訟法。而今，作為事前程序的行政程序法得以制定，依據(jù)程序法制約行政的制度，從總體上得以基本完備。
二、行政程序法的概要及其效果
1.行政程序法的目的
從前，關(guān)于行政的程序，被委任給個(gè)別的法律，從制度總體來看是不完備不統(tǒng)一的，比較難以理解的。因此本法就處分(即具體行政行為-譯者)、行政指導(dǎo)及申報(bào)的程序的共通事項(xiàng)作出規(guī)定。本法的目的在于，確保行政運(yùn)營中的公正，提高其透明性，以助于保護(hù)國民的權(quán)益(第1條)。確保公正，是指在進(jìn)行處分之前， 給予相對(duì)人等以有利的主張立證的機(jī)會(huì)，慎重發(fā)動(dòng)處分權(quán)，抑制違法或不當(dāng)?shù)男姓?。所謂透明性，是指關(guān)于行政上的意思決定，對(duì)國民來說，其內(nèi)容及過程都一目了然。確保公正及提高透明性，歸根結(jié)蒂有助于保護(hù)國民的權(quán)益。
2.行政程序法的概要
為了達(dá)到上述目的，本法將行政的處分分為對(duì) 申請的處分和不利處分，分別設(shè)定了規(guī)定。
A 對(duì)申請的處分
對(duì)申請的處分，是指基于請求行政作出許可、認(rèn)可、發(fā)給執(zhí)照及其他對(duì)自己賦予某種利益的申請，行政廳作出的許可、認(rèn)可等處分或者拒絕申請的處分。關(guān)于對(duì)申請的處分，規(guī)定了如下程序：
(1)設(shè)定是否作出申請所請求的許認(rèn)可等的審查基準(zhǔn)，并予以公布。其目的在于提高行政運(yùn)營的透明性，提高許可及不許可的預(yù)見可能性。
(2)盡量規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)處理期間，并予以公開。其目的在于使申請人明確處理的目標(biāo)，以期處理的迅速。
(3)一旦申請到達(dá)，立即開始審查，毫不延緩。這一措施是為了防止不受理申請或者由于進(jìn)行行政指導(dǎo)，使審查的開始被延緩。
(4)拒絕申請時(shí)，原則上以書面提示其理由。這是為了行政運(yùn)營的透明化和給不服申訴提供方便的措施。
B 不利處分
不利處分，是指行政廳根據(jù)法令，以特定的人為相對(duì)人，直接賦課義務(wù)，或者限制其權(quán)利的處分。例如，撤銷許認(rèn)可等的處分、停止?fàn)I業(yè)的處分等。關(guān)于不利處分，規(guī)定了以下程序：
(1)設(shè)定是否作出不利處分的處分基準(zhǔn)，并為公開而努力。
(2)對(duì)處分的相對(duì)人，事前通知預(yù)定的處分內(nèi)容、所依據(jù)的法令以及成為處分原因的事實(shí)等。
(3)關(guān)于撤銷許認(rèn)可等之類的剝奪資格或地位的重大處分，采取聽證程序;關(guān)于其他處分，采取給予辯明機(jī)會(huì)的程序。
聽證，由行政廳指定的主持人主持。當(dāng)事人可以請求閱覽證明成為處分原因的事實(shí)的文書。得到主持人的許可，可以對(duì)行政廳的職員提出質(zhì)問。行政廳必須對(duì)主持人提出的聽證筆錄的內(nèi)容和 報(bào)告書進(jìn)行充分的斟酌之后作出處分。辯明機(jī)會(huì)的賦予程序，原則上提出辯明書。
(4)作出不利處分時(shí)，原則上必須提示理由。
C 行政指導(dǎo)
(1)進(jìn)行行政指導(dǎo)時(shí)，不得超過其所掌管事務(wù)的范圍，對(duì)相對(duì)人的自愿協(xié)助為前提，不得對(duì)相對(duì)人不服從為理由而采取對(duì)其不利的措施。這是期待行政指導(dǎo)的明確性、透明性的一般原則。
(2)不得以許認(rèn)可等的權(quán)限為背景，逼迫相對(duì)人不得不服從行政指導(dǎo)。
(3)進(jìn)行行政指導(dǎo)時(shí)，根據(jù)請求，要交付書面文件等，對(duì)明確行政指導(dǎo)的宗旨、內(nèi)容和責(zé)任人等。此外，根據(jù)具體情況，規(guī)定關(guān)于行政指導(dǎo)的準(zhǔn)則，并予以公布。
三、對(duì)行政程序法的評(píng)價(jià)及其影響
1.對(duì)行政程序法的評(píng)價(jià)
(1)由于行政程序法施行后時(shí)間尚短，對(duì)其評(píng)價(jià)還未形成統(tǒng)一的見解，要預(yù)測其效果也有困難。
從前，在日本的行政實(shí)務(wù)中，盡量回避處分，而選擇行政指導(dǎo)的途徑，已經(jīng)成為慣例。一般認(rèn)為，這是為了阻止對(duì)處分提起訴訟而采取向行政指導(dǎo)逃避的策略。
行政程序法得以制定，對(duì)行政指導(dǎo)也課以法律上的一定制約，其結(jié)果使輕易采取行政指導(dǎo)的形式成為不可能。但是，采取處分的形式，必須服從法定程序，因此，對(duì)于行政廳來說，今后將陷于采取處分的形式還是采取行政指導(dǎo)的形式的艱難選擇的境地。
(2)行政程序法，將行政廳的處分分為對(duì)申請的處分和不利處分兩種，并規(guī)定了其分別適用的程序。
根據(jù)該規(guī)定，聽證或者辯明機(jī)會(huì)的賦予程序的運(yùn)用，只限于不利處分。對(duì)申請的處分，特別是關(guān)于申請的拒絕處分(不許可、不認(rèn)可等)，聽證、辯明的程序都不能適用。但是，在日本的行政 實(shí)踐中，進(jìn)行不利處分的情況極為少見，即使進(jìn)行不利處分時(shí)，通常也是在收集了充分證據(jù)的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。并且，在許多情況下，不利處分受到新聞報(bào)道等 社會(huì)輿論的斥責(zé)，對(duì)特別相對(duì)人來說，往往對(duì)此也一清二楚。因此，有人指出，對(duì)于不利處分，聽證、辯明的程序并不具有多大的意義。毋寧說，問題在于本法中關(guān)于許認(rèn)可等的處分，排除了聽證、辯明程序的適用。在許認(rèn)可等的公共規(guī)制之中，政界、官界和產(chǎn)業(yè)構(gòu)成的鐵三角轉(zhuǎn)化為權(quán)利的溫床，妨礙著國內(nèi)外的產(chǎn)業(yè)的新參入的情況也不是沒有。因此，出現(xiàn)了以下批判性見解。即為了確保行政的公正性，提高其透明性，關(guān)于許認(rèn)可等的處分，更應(yīng)該導(dǎo)入聽證或辯明的程序。
(3)操縱制度的，歸根結(jié)蒂是人。無論多么良好的制度，只要得不到運(yùn)用之并且活用之的人，無異于巨龍欠缺眼睛。但是，人們擔(dān)心在日本的行政現(xiàn)狀下，能否得到理解行政程序并能正確運(yùn)用之的公務(wù)員，擔(dān)心國民方面能否活用行政程序，擔(dān)心許多國民在事前對(duì)提起爭訟產(chǎn)生躊躇，或者認(rèn)為行政程序繁瑣。
2.制定行政程序法的影響
(1)行政程序法，適用于地方公共團(tuán)體的機(jī)關(guān)進(jìn)行的處分等中基于法律的規(guī)定而作出的處分。因此，不僅限于機(jī)關(guān)委任事務(wù)，并且關(guān)于團(tuán)體委任事務(wù)，只要法律上有處分的根據(jù)，就適用本法。但是，關(guān)于地方公共團(tuán)體以條例及規(guī)則規(guī)定其根據(jù)的處分，從尊重地方自治的觀點(diǎn)出發(fā)，在排除本法的適用的同時(shí)，地方公共團(tuán)體應(yīng)該遵照本法的宗旨，作出努力采取必要措施的規(guī)定(第38條)。人們期待著，根據(jù)這一規(guī)定，行政程序條例之類的法規(guī)在各地方公共團(tuán)體得以制定。
(2)關(guān)于經(jīng)過聽證作出的處分，若承認(rèn)根據(jù)行政不服審查法提起異議申訴，便將導(dǎo)致審理的重復(fù)進(jìn)行，有悖于程序 經(jīng)濟(jì)的原則，因此，規(guī)定不能提起異議申訴(第27條第2項(xiàng))。所以，可以預(yù)想， 今后的異議申訴件數(shù)將減少。但是，由于其不妨礙審查請求的提起，所以審查請求的件數(shù)是否減少，還要取決于聽證程序?qū)`法行政的抑制是否有效的實(shí)際業(yè)績，現(xiàn)階段要預(yù)測案件數(shù)的增減，是困難的。當(dāng)然，現(xiàn)行審查請求制度的形式，與采取當(dāng)面審理形式的異議申訴相比較，基本上沒有什么區(qū)別。不僅如此，而且在聽證程序上，也承認(rèn)行政廳職員的出席聽證會(huì)，以給予當(dāng)事人質(zhì)問的機(jī)會(huì)。所以有人主張，在審查請求中，也應(yīng)該承認(rèn)審理擔(dān)當(dāng)者的回避，通過導(dǎo)入口頭辯論的公開對(duì)審形式，以謀求程序的充，將審查請求制度改革成為由國民活用的具有實(shí)效性的制度。
(3)有的學(xué)者對(duì)行政程序法的適用除外事項(xiàng)太多，提出批判性見解。比較有說服力的見解認(rèn)為，關(guān)于重要的處分，例如，關(guān)于課稅處分，由于其特殊性，即使不能將本法原封不動(dòng)地付諸適用，也應(yīng)該另外制定租稅行政程序法之類的獨(dú)立的立法，或者即使在稅的領(lǐng)域，也應(yīng)該在不違反稅的特殊性的范圍內(nèi)類推適用本法。
(4)通過本法的制定，有的人認(rèn)為以程序違反為理由的訴訟案件會(huì)增加。也有的人認(rèn)為，由于違法行政被
事前抑制的結(jié)果，訴訟案件會(huì)減少。此外，還有的人認(rèn)為，法院的審查范圍被限定于對(duì)是否違背程序的審查，便不涉及實(shí)體性統(tǒng)制了。更有的人認(rèn)為，毋寧說通過程序?qū)彶?，?shí)體性統(tǒng)制的范圍得以擴(kuò)大。眾說紛紜，各有道理。
四、日本行政法面臨的課題
為了對(duì)應(yīng)行政 環(huán)境的變化，日本的行政制度面臨著需要解決的許多課題。例如，公共規(guī)制的緩和，地方分極推進(jìn)法的制定，特殊法人的統(tǒng)制、廢止及合并，情報(bào)公開法的制定，行政監(jiān)察官法的制定等等。在這里，不能就上述所有問題展開論述，僅就司法外的紛爭解決制度作一定的闡述。
1.司法救濟(jì)的界限
訴訟程序是發(fā)現(xiàn)事實(shí)的程序，是人類長期 經(jīng)驗(yàn)與智慧的產(chǎn)物。但是，從前就有人指出，該制度存在費(fèi)用高與時(shí)間長的缺點(diǎn)。并且，也有人認(rèn)為訴訟程序不能適應(yīng)現(xiàn)代型紛爭，對(duì)司法追隨行政及司法軟弱無力等現(xiàn)象提出批判。
現(xiàn)代型紛爭具有以下特征：第一，具有某種程度的地域廣泛性，因此，以多數(shù)人為當(dāng)事人的紛爭呈增加趨勢。第二，不是侵害發(fā)生之后，而是在侵害尚未發(fā)生的未然階段，以預(yù)防侵害的發(fā)生為目的的紛爭呈增加趨勢。第三，在紛爭的解決中，需要高度的科學(xué)技術(shù)性見解的紛爭呈增加趨勢。第四，與關(guān)于權(quán)利義務(wù)的紛爭相比較，爭論政府政策的正確與否的紛爭增加，因而導(dǎo)致發(fā)現(xiàn)成為裁判基準(zhǔn)的客觀性法極其困難。現(xiàn)行的訴訟制度，以辯論主義為基調(diào)。辯論主義，毋用說，是指將訴訟的具體進(jìn)展委任給當(dāng)事人的責(zé)任和負(fù)擔(dān)，而排除法官依據(jù)職權(quán)介入的制度。在由私人自治支配的私法領(lǐng)域，也許可以說這種辯論主義的訴訟構(gòu)造，是適合于紛爭的解決的。但是，對(duì)于上述現(xiàn)代型紛爭的解決，辯論主義卻并不一定能稱得上為適當(dāng)?shù)慕鉀Q手段。現(xiàn)代型紛爭，不是象私法關(guān)系那樣可以分解為債權(quán)和債務(wù)，而是常常以與政策相關(guān)聯(lián)的 社會(huì)利益及價(jià)值觀的沖突的形式出現(xiàn)。在這種情況下，作為法官，必須發(fā)現(xiàn)某種客觀性法，并依照該法，對(duì)何為正確作出判斷。但是，到底有無客觀性法的存在，還是有疑問的。通常的情況下，作為判斷的基準(zhǔn)而使用的，是利益的比較衡量論。根據(jù)這一基準(zhǔn)，比較小、比較輕微的利益，將被完全拋棄。這樣處理果然正確嗎?在一方當(dāng)事人有四分的理、另一方當(dāng)事人有六分的理的情況下，作出這種判斷當(dāng)然是適合正義的要求的。但是，以司法的方法，卻不能進(jìn)行這樣的解決。在紛爭的解決需要高度的科學(xué)技術(shù)性智慧的情況下，裁判也不能發(fā)揮其應(yīng)有的機(jī)能。一方當(dāng)事人獨(dú)占證據(jù)，并且具有豐富的科學(xué)技術(shù)性智慧，而另一方當(dāng)事人卻欠缺科學(xué)技術(shù)性智慧，又不能得到有利證據(jù)。法官雖是法律專家，但卻缺乏科學(xué)技術(shù)性智慧。并且，在辯論主義之下，不可能由法院負(fù)擔(dān)費(fèi)用依據(jù)職權(quán)收集證據(jù)，所以，其心證勢必產(chǎn)生傾斜，導(dǎo)致其作出有利于更具科學(xué)技術(shù)性智慧的一方的裁決。
2.司法外紛爭解決制度
如上所述，司法具有程序上所伴隨的必然制約，因此，最近，在通過司法進(jìn)行紛爭的解決有困難的領(lǐng)域，非司法化(dedudicialzation)的機(jī)運(yùn)高漲，出現(xiàn)了司法外的代替性紛爭解決(Alternative DisputeResolution)制度的普及化傾向。作為這樣的制度，例如，除由獨(dú)立的行政機(jī)關(guān)進(jìn)行斡旋、仲裁、調(diào)停、裁定之外，還有苦情處理制度等。也有人認(rèn)為，這種傾向，是為裁判的洪水而煩惱的歐美特有的現(xiàn)象，日本不應(yīng)輕易追隨，因?yàn)槠溥`反依法行政的原理。但是，即使在歐美，也不是僅以訴訟案件的增加為其理由。而主要是由于不存在客觀性法，導(dǎo)致由法律解決的困難的紛爭增加。依法治行政，不允許違反實(shí)定法，但在不存在實(shí)定法的情況下，依據(jù)內(nèi)在于實(shí)定法的條理、或者作為實(shí)定法的上位規(guī)范的條理來解決紛爭，不僅不違反法治主義，毋寧應(yīng)該說只有這樣才是符合法的支配原理的?？梢哉f，時(shí)代要求“調(diào)整”，勝過要求“裁斷”。人們深深地認(rèn)識(shí)到，有必要在這種時(shí)代背景之下構(gòu)筑解決現(xiàn)代型紛爭的制度。
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