有關(guān)法治社會(huì)論文
法治社會(huì)與法治中國(guó)、法治國(guó)家、法治政府、和諧社會(huì)、社會(huì)治理既相互聯(lián)系又有區(qū)別。法治社會(huì)以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為前提,以社會(huì)權(quán)力為背景,以法治精神為靈魂。下面是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的有關(guān)法治社會(huì)論文，供大家參考。
有關(guān)法治社會(huì)論文篇一
《 法治社會(huì)與律師 》
內(nèi)容 提要：本文觀點(diǎn)是：法治是克服權(quán)力膨脹損害權(quán)力本質(zhì)，實(shí)現(xiàn) 社會(huì) 正義和秩序的一種規(guī)則與機(jī)制;律師的產(chǎn)生是民眾主導(dǎo)的法治社會(huì)的 法律 力量體現(xiàn);律師的代理制度是民眾在司法領(lǐng)域的民主自治方式，因而律師是上層建筑;律師追求正義，法官代表正義，但社會(huì)民眾才是維護(hù)正義的主力軍;律師的權(quán)威是民眾權(quán)威的表現(xiàn)方式，而不是律師權(quán)威本身;律師的執(zhí)業(yè)權(quán)的行使就是民眾力量的行使，律師執(zhí)業(yè)權(quán)的妨礙就是對(duì)民眾治理社會(huì)力量的妨害。 中國(guó) 是政府自覺(jué)地推進(jìn)法治進(jìn)程和 政治 體制改革，也存在非自覺(jué)的一面。法治需要理性地確立對(duì)立面的存在，否定權(quán)力信仰，確立法律信仰。建立正義的和諧秩序，就要實(shí)行法治社會(huì)，就一定要有律師的力量，有對(duì)律師的認(rèn)可。
關(guān)鍵詞：法治 律師 權(quán)力信仰 法律信仰 正義秩序 和諧社會(huì)
一、社會(huì)治理方式的合法性
社會(huì)是由眾多主體構(gòu)成的，眾多主體之間存在沖突是必然的，平等、民主、自由、法治、國(guó)家、政府、司法、軍隊(duì)、監(jiān)獄、專(zhuān)制等等，等等，都是沖突社會(huì)的現(xiàn)象和概念。沖突無(wú)處不在，誰(shuí)也不能擺脫沖突。沖突社會(huì)是由社會(huì)主體相互之間平等相處下形成共同規(guī)則來(lái)調(diào)整社會(huì)關(guān)系，即形成法治文明社會(huì)，還是形成一個(gè)特權(quán)的領(lǐng)導(dǎo)階級(jí)來(lái)治理社會(huì)，即形成專(zhuān)制的黑暗社會(huì)，我想其中誰(shuí)是正義和可以為社會(huì)樂(lè)意接受認(rèn)可，是不言自明的。
國(guó)家、政府、司法、軍隊(duì)、監(jiān)獄是社會(huì)沖突需要而產(chǎn)生，因此它當(dāng)然地屬于社會(huì)，應(yīng)當(dāng)由社會(huì)民眾共同管理，即民主之治，民主政府才是唯一具有合法性的政府。一個(gè)不是社會(huì)愿意接受的權(quán)力管理著社會(huì)大眾當(dāng)然就不具有合法性，因此專(zhuān)制制度天然地不具有合法性。民主之治的社會(huì)平衡性是依靠制定符合公意的法律來(lái)治理的，即法治社會(huì)。雖然是民主是平等的，但社會(huì)的分工和人的天然性差別的存在，決定了每個(gè)人都不可能同等能力來(lái)熟悉法律和運(yùn)用法律，他們需要在法律方面才能卓越的人才作為自己的代理人來(lái)維護(hù)自己在法律上的平等地位，社會(huì)也需要專(zhuān)門(mén)的法律人才來(lái)提高法律的社會(huì)效率。律師就作為法治社會(huì)提供法律服務(wù)代理人出現(xiàn)。律師也就作為政府權(quán)力合法性的表征之一出現(xiàn)的。
二、律師不產(chǎn)生于專(zhuān)制社會(huì)
專(zhuān)制即人治，是由少數(shù)人把持國(guó)家權(quán)力，將本來(lái)是服務(wù)于公共的權(quán)力據(jù)為己有。對(duì)國(guó)家與社會(huì)的治理，一切皆以對(duì)統(tǒng)治階級(jí)有利為依據(jù)。平等、自由、被社會(huì)命令都不利于統(tǒng)治階級(jí)的個(gè)人利益，統(tǒng)治階級(jí)的個(gè)人利益就是要不給社會(huì)主體以平等、自由，就是要統(tǒng)治階級(jí)命令社會(huì)，而不是社會(huì)命令統(tǒng)治階級(jí)。不是社會(huì)來(lái)治理國(guó)家，而是要他代表國(guó)家來(lái)法理社會(huì)。一切要以統(tǒng)治者的意志為出其不意點(diǎn)。是以其命令和社會(huì)服從的關(guān)系，需要的是“順民”“臣民”而不是平等的公民，不是有權(quán)要求統(tǒng)治者服從社會(huì)的“亂臣賊子”。權(quán)力決定一切，統(tǒng)治者權(quán)力意志就是社會(huì)的準(zhǔn)則。
雖然也制定“法律”，但那是以王權(quán)為利益取向的“王法”，以王的利益為中心，是以竊取整個(gè)社會(huì)權(quán)力的、違背社會(huì)意志的“惡法”。在古希臘的民主法律文化里，斷言“惡法非法”。這樣的“法律”，打個(gè)比方說(shuō)，就如同 企業(yè) 的制度一樣，是以企業(yè)主的利益為最大體現(xiàn)的制度，當(dāng)然不能算是法律。如果不是體現(xiàn)社會(huì)利益的規(guī)則屬于法律的話，則企業(yè)制度、黨章等都可以屬于法律。既然是體現(xiàn)統(tǒng)治者權(quán)力意志的，所以其內(nèi)容變化無(wú)常，朝令夕改。最典型的大概就是中國(guó)人沿用幾千年而沒(méi)有人置疑的最熟悉的圣旨了。誰(shuí)能說(shuō)圣旨是可以預(yù)測(cè)的!“圣意難測(cè)”“伴君如伴虎”“龍顏大怒”等極好地證明了皇帝的“淫威至上”，與“法律至上”的權(quán)威毫不相干。無(wú)法律的預(yù)期，就無(wú)律師產(chǎn)生的必要。無(wú)法律的權(quán)威，就沒(méi)有民眾要求依法辦事的需要。
民眾觀念里這時(shí)要找的東西只有一個(gè)，就是一個(gè)明君，一個(gè)會(huì)給社會(huì)皇恩浩蕩的、民眾頂禮膜拜的、天生高于社會(huì)主體的、自己要做奴隸的主子。有“奴隸”請(qǐng)“律師”跟主子講法律，打官司的邏輯嗎?法律天然就是平等，沒(méi)有平等就沒(méi)有法律，沒(méi)有法律就沒(méi)有律師，“律師”在這個(gè)圣明的主子面前簡(jiǎn)直就是一個(gè)“小丑”，如果民眾有法律的智慧，就不會(huì)產(chǎn)生那樣的小丑。所以中國(guó)傳統(tǒng)的專(zhuān)制社會(huì)里是永遠(yuǎn)不會(huì)產(chǎn)生律師的，律師產(chǎn)生于古希臘， 發(fā)展 于古羅馬，并不是偶然的，因?yàn)樵诠畔ＥD、古羅馬的社會(huì)里有民主憲政制度和思想。
專(zhuān)制國(guó)家的政治不需要律師。專(zhuān)制國(guó)家的政權(quán)更替是以一個(gè)政權(quán)的徹底消失，另一個(gè)政權(quán)的完全掌控為特征的，在政權(quán)的激烈交戰(zhàn)中，是不需要律師辯論的。是的，人類(lèi)的最大、最長(zhǎng)久、最明顯的災(zāi)難莫過(guò)于政權(quán)交替的戰(zhàn)爭(zhēng)了。如果要使人類(lèi)和平，就得消滅戰(zhàn)爭(zhēng)，就得社會(huì)民眾自己掌握權(quán)力，讓政治職業(yè)者們?cè)诠竦膶徟信_(tái)前利用法律規(guī)則進(jìn)行和平競(jìng)賽，讓他們?cè)诜擅媲跋嗷マq論、相互攻奸，唯有這樣才能豎立法律的權(quán)威，而不是某個(gè)人的權(quán)威。個(gè)人意志應(yīng)當(dāng)臣服于社會(huì)的整個(gè)意志，即臣服于法律。如果一幫野心勃勃的政治家們的思想和行為習(xí)慣已經(jīng)歸服于民眾的法律了，政治上的爭(zhēng)議放到法官的審判臺(tái)前，由雙方的律師們來(lái)進(jìn)行口頭精彩辯論時(shí)，社會(huì)的戰(zhàn)爭(zhēng)就真正的遠(yuǎn)離了，政權(quán)的交替就再?zèng)]有危險(xiǎn)了。當(dāng)然這時(shí)已經(jīng)沒(méi)有政權(quán)交替了，因?yàn)檎?quán)屬于社會(huì)時(shí)，是不存在政權(quán)交替的邏輯基礎(chǔ)的。
古希臘有句法顏“槍炮作響法無(wú)聲”，換句話說(shuō)，當(dāng)用法律方式解決 問(wèn)題 時(shí)，就不是用戰(zhàn)爭(zhēng)方式解決問(wèn)題。專(zhuān)制國(guó)家還對(duì)臣民的人身有著生殺予奪的權(quán)力。“君要臣死，臣當(dāng)死”，不死就是不忠。殺人，那幾乎是皇帝們的興趣決定，而不是法律決定，“伴君如伴虎”。如明朝朱元璋制造的胡惟庸冤獄和藍(lán)玉冤獄，兩次冤獄用“瓜蔓抄”刑事訴訟方式共誅約35000人，朱元璋的建立錦衣衛(wèi)軍法機(jī)構(gòu)和東廠、西廠宦官特務(wù)機(jī)構(gòu)，他們采用“詔獄”和“廷杖”的嚴(yán)刑拷打的方式，制造無(wú)數(shù)的冤獄和社會(huì)恐怖[1];朱棣的手法同朱元璋，其中對(duì)前 教育 研究 官方孝孺，滅其十族，連朋友和學(xué)生都包括在內(nèi)873人死亡。
制造“文字獄”文字獄的特征是“罪狀由當(dāng)權(quán)人物對(duì)文字的歪曲解釋而起，證據(jù)也由當(dāng)權(quán)人物對(duì)文字的歪曲解釋而成。[2]” “張獻(xiàn)忠性格狡譎嗜殺，一天不殺人就悒悒不樂(lè)。” “張獻(xiàn)忠在中園坑殺成都百姓。明朝投降的各衛(wèi)籍軍九十八萬(wàn)全部被殺死。他派遣手下四個(gè)將軍分道屠戮蜀中的各府各縣，名為‘草殺’。” “當(dāng)時(shí)川中百姓被屠殺一空，據(jù)《明會(huì)要》卷五十記載：明萬(wàn)歷六年四川有‘戶(hù)二十六萬(wàn)二千六百九十四，口三百一十萬(wàn)二千七十三’，到清康熙二十四年就陡減至‘一萬(wàn)八千零九十丁’”[3]。民被視為“草民”，就“草民”這個(gè)低賤的身份就知道那是不可以有平等的，是不可以有律師的。法律精神和律師的產(chǎn)生就是以保護(hù)公民權(quán)利為目的的，在專(zhuān)制政權(quán)下，民眾就如草一樣，是統(tǒng)治階級(jí)想割就割就割的，在這樣的精神之下，民眾無(wú)權(quán)， 自然 就不需要律師的代理維權(quán)。
專(zhuān)制國(guó)家的 經(jīng)濟(jì) 領(lǐng)域不需要律師。專(zhuān)制國(guó)家是屬于專(zhuān)制者個(gè)人的。“率土之濱，莫非王土，率臣之士，莫非王臣”“朕即國(guó)家”。統(tǒng)治者們?yōu)榱吮３肿约旱慕y(tǒng)治地位，不惜割讓國(guó)土，如清朝割讓的 臺(tái)灣 、東北等，為了自己的私欲，可以任意的大興土木。慈禧在國(guó)力衰微、風(fēng)雨飄搖的情況下甚至可以挪用大量軍費(fèi)為自己做壽，蓋圓明園?；实劭梢詭装賯€(gè)、甚至幾萬(wàn)個(gè)女人，足以證明專(zhuān)制者實(shí)際上支配著國(guó)家的財(cái)產(chǎn)，甚至是臣民的人身。一切產(chǎn)權(quán)皆歸皇帝所有、或者統(tǒng)治階級(jí)所有，就一定會(huì)減少民眾手中對(duì)抗專(zhuān)制權(quán)力的任何物質(zhì)資源和精神文化資源，更不用說(shuō)是國(guó)家權(quán)力資源和軍事資源。民主法治社會(huì)的私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)制度，其產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)背景并不是私人剝削制度，而是民眾手中握有資源、對(duì)抗國(guó)家權(quán)力異化變質(zhì)的重要物質(zhì)保證。專(zhuān)制國(guó)家要維護(hù)其統(tǒng)治必須削弱民眾的財(cái)產(chǎn)權(quán)，才能維持專(zhuān)制統(tǒng)治。
越是財(cái)產(chǎn)國(guó)家化，國(guó)家權(quán)力對(duì)社會(huì)的控制越大，權(quán)力異化的可能性就越大。美國(guó)社會(huì)公民的持槍權(quán)的理念就是防止國(guó)家權(quán)力異化時(shí)，公民對(duì)抗異化了的國(guó)家權(quán)力的考慮。所有公有制的國(guó)家，掌握權(quán)力者享有最優(yōu)厚的財(cái)產(chǎn)利益，并且社會(huì)對(duì)之無(wú)可奈何幾乎是無(wú)一例外的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)。蘇聯(lián)領(lǐng)導(dǎo)階層的腐敗現(xiàn)象在其分裂后暴露無(wú)遺。中國(guó)當(dāng)代國(guó)有資產(chǎn)流失的主要原因就是社會(huì)主體對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)沒(méi)有話語(yǔ)權(quán)。
財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)家所有，由領(lǐng)導(dǎo)階層支配，是不需要社會(huì)同意的，采取的方式就是行政命令，當(dāng)整個(gè)社會(huì)依靠行政命令，依靠領(lǐng)導(dǎo)們的意志和言論行事時(shí)，不需要公民自己的意志聲音，解決問(wèn)題的方式、獲得利益的方式均依靠行政領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)威，如果有法律權(quán)威的存在，有公民自己權(quán)利的權(quán)威存在，則領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)威就會(huì)大打折扣，就不利于行政命令在社會(huì)的暢行無(wú)阻。律師的存在就是要公民權(quán)利權(quán)威和法律權(quán)威存在時(shí)，才需要委托代理人。社會(huì)無(wú)意志、無(wú)財(cái)產(chǎn)、無(wú)法律，因而就無(wú)言論、無(wú)辯論、無(wú)律師。
專(zhuān)制國(guó)家的文化領(lǐng)域不需要律師。統(tǒng)治階級(jí)對(duì)社會(huì)的專(zhuān)制是不具有正當(dāng)性的，即不具有合法性，專(zhuān)制國(guó)家必然在思想領(lǐng)域進(jìn)行極大的控制，控制了民眾的思想才能夠?yàn)槠浞欠ǖ臋?quán)力存在。社會(huì)如果可以不同的聲音，不同的觀念可以爭(zhēng)辯，可以追求真理、追求正義，非法的專(zhuān)制國(guó)家就無(wú)立足之地，就無(wú)生存的機(jī)會(huì)和空間。任何對(duì)皇帝不利的言詞都會(huì)在強(qiáng)大的禁止之列，只允許歌頌皇恩浩蕩，言詞稍有不遜，就會(huì)招來(lái)殺身之禍，甚至滅九族。
儒家文化的創(chuàng)立者孔子對(duì)于思想自由是很講控制的。少正卯被孔子所殺的原因是因?yàn)樯僬?ldquo;心達(dá)而險(xiǎn)”“行僻而堅(jiān)”“言偽而辨”“記丑而博”“順?lè)嵌鴿?rdquo;。我用法 理學(xué) 翻譯出來(lái)的意思是：堅(jiān)持己見(jiàn)、堅(jiān)持真理、堅(jiān)持原則，而不與王權(quán)這個(gè)組織保持一致;確立社會(huì)不同主體的獨(dú)立性而非完全依附于王權(quán);辯明是非而不唯“大王”之話為真理;宣揚(yáng)人的自私、計(jì)較個(gè)人利益，暴露統(tǒng)治者的丑惡嘴臉，沒(méi)有粉飾統(tǒng)治者的道德;將統(tǒng)治者的非法統(tǒng)治宣揚(yáng)出來(lái)讓百姓知道，而不是只認(rèn)“王”將天下?lián)橐延袨?ldquo;君子”。
這些行為都與孔子要維護(hù)的王權(quán)思想、“君子”思想形成挑戰(zhàn)。以孔子的智慧，不會(huì)發(fā)現(xiàn)不了人的自私傾向性，很容易推斷出，如果放開(kāi)來(lái)辯論，“王”的真相就會(huì)畢露，“王”的秩序就無(wú)法建立，所以必須消除異已的聲音。孔子為了討好魯王，維護(hù)自己的思想，所以當(dāng)上魯國(guó)司寇才七天，就把少正卯殺了。有人認(rèn)為孔子少殺正卯可能是杜撰。從維護(hù)王權(quán)的邏輯上 分析 ，孔子殺少正卯是可信的，孔子不殺少正卯，就不是孔子了。中國(guó) 歷史 上興起過(guò)無(wú)數(shù)的文字獄，可見(jiàn)專(zhuān)制政權(quán)對(duì)文化控制的認(rèn)識(shí)地位。民眾任何對(duì)事物認(rèn)識(shí)角度和水平，都以不損害丑惡的皇權(quán)思想為標(biāo)準(zhǔn)，更不用說(shuō)聘請(qǐng)專(zhuān)門(mén)的律師來(lái)辯論真理了，民不敢辯，還會(huì)有律師之辯嗎?
律師不產(chǎn)生于專(zhuān)制制度，是因?yàn)閷?zhuān)制制度沒(méi)有平等、自由，沒(méi)有人權(quán)，是統(tǒng)治者壓迫社會(huì)的一個(gè)黑暗制度，是沒(méi)有民眾作為社會(huì)主體地位和作為對(duì)國(guó)家控制的主體地位。是一個(gè)被奴役的階級(jí)。在這樣的社會(huì)里，只有專(zhuān)制者的權(quán)威，不允許有民眾的權(quán)威，從而不允許有法律的權(quán)威和法律精神，也就不會(huì)產(chǎn)生律師。律師的權(quán)威是民眾權(quán)威的表現(xiàn)方式，而不是律師權(quán)威本身。
三、
法治社會(huì)就是民眾治理社會(huì)與國(guó)家，或者說(shuō)是人民治理，即通常說(shuō)的民主社會(huì)。“治”是目的，“法”是手段。人民治理社會(huì)的方式一是通過(guò)在日常工作和生活中形成一種習(xí)慣法和制定法律，二是通過(guò)設(shè)立機(jī)構(gòu)，如立法、行政、司法等機(jī)構(gòu)來(lái)執(zhí)行法律。從社會(huì)大層面上講，這些機(jī)構(gòu)其實(shí)就是民眾治理社會(huì)的“代理機(jī)構(gòu)”，即“代議制”。無(wú)民主即無(wú)法治，法律是社會(huì)的“公意”，法治就是民眾對(duì)社會(huì)的法律之治，包括對(duì)國(guó)家機(jī)構(gòu)的法律化治理，是國(guó)家權(quán)力的民主化。
民主法治社會(huì)對(duì)國(guó)家的治理具有天然的正當(dāng)性。由于國(guó)家機(jī)構(gòu)是民主權(quán)力的附載方式，保管著社會(huì)的公共資源，保管者難免利用保管者的職務(wù)之便，侵吞、盜取公共資源，并利用工作之便用國(guó)家權(quán)力實(shí)施對(duì)社會(huì)主體的暴力虐待，從保管者的身份公開(kāi)地轉(zhuǎn)變?yōu)樗姓叩纳矸?，就是?zhuān)制國(guó)家。歷史上的人類(lèi)災(zāi)難基本上都是因?yàn)楸９苷咿D(zhuǎn)變成所有者造成的。因此，法治社會(huì)對(duì)國(guó)家權(quán)力的有效管理，對(duì)國(guó)家工作人員的全面、深層的監(jiān)督是確保法治社會(huì)的主要任務(wù)。法治社會(huì)限制政府權(quán)力已經(jīng)是社會(huì)的偉大共識(shí)，政府不能受到社會(huì)的有效控制，就不能稱(chēng)之為法治社會(huì)，不是法律治理的政府就不是合法政府。
“只有當(dāng)一個(gè)政府受到有效控制時(shí)，它才是合法的”[4]。對(duì)政府權(quán)力的有效控制的另一面就是有效地保護(hù)公民權(quán)利，法治社會(huì)在對(duì)政府權(quán)力的強(qiáng)有力的控制同時(shí)也要對(duì)公民權(quán)利的強(qiáng)有力的保護(hù)，任何一點(diǎn)的薄弱都可能給權(quán)力膨脹有可乘之機(jī)，就會(huì)像打開(kāi)潘多拉的盒子一樣，權(quán)力魔鬼就會(huì)危害人間，就會(huì)給帶來(lái)人間地獄。
現(xiàn)代 法治社會(huì)就是對(duì)政府極大的不信任基礎(chǔ)上建立起來(lái)的，專(zhuān)制權(quán)力在人間的危害足以讓人們對(duì)政府權(quán)力采取任何懷疑和任何防范。有人說(shuō)可以把權(quán)力奪過(guò)來(lái)交給我們信任的掌權(quán)者，而這恰恰就是權(quán)力在人間制造地獄的最好方式。“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對(duì)權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)腐敗” [5]，這是人類(lèi)幾千年災(zāi)難性的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，它就幾乎是人類(lèi)的苦難史。絕對(duì)權(quán)力從來(lái)不會(huì)帶來(lái)道德，“絕對(duì)權(quán)力會(huì)敗壞社會(huì)道德”，從來(lái)沒(méi)有見(jiàn)到過(guò)權(quán)力的道德天使在人間的統(tǒng)治。
法治是克服權(quán)力膨脹損害權(quán)力本質(zhì)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義和秩序的一種規(guī)則與機(jī)制。權(quán)力的異化為“魔鬼”，并不等于說(shuō)社會(huì)可以廢除權(quán)力，沒(méi)有權(quán)力存在的無(wú)政府狀態(tài)將是暴力更加肆虐，權(quán)力產(chǎn)生的原因恰恰弱者團(tuán)結(jié)保護(hù)的結(jié)果。唯一的辦法是防止權(quán)力的異化而損害權(quán)力的本質(zhì)，讓權(quán)力臣服于民眾對(duì)社會(huì)的管理。歷史的經(jīng)驗(yàn)證明“民主法治”是唯一可以對(duì)政府權(quán)力有效控制并利用的方式。實(shí)現(xiàn)了對(duì)政府權(quán)力的有效控制和利用，也就建立健全了社會(huì)的正義和良好的秩序。
要實(shí)現(xiàn)對(duì)權(quán)力法理的民主法治化，必須是民眾對(duì)整個(gè)社會(huì)生活、國(guó)家生活的全面深層次的民主法治化，包括政治、經(jīng)治、法律、文化、宗教的民主和自由。相對(duì)的是政府權(quán)力在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、法律、宗教上的無(wú)主化和不自由。讓手段強(qiáng)奸目的，即國(guó)家強(qiáng)奸民意，是不具有合法性和邏輯性的。法律、政府、國(guó)家都是民眾法理的手段，而非目的。民主要廣泛參與到社會(huì)生活和國(guó)家生活的各個(gè)領(lǐng)域，而且是必須非常謹(jǐn)慎、非常 藝術(shù) 、非常專(zhuān)業(yè)地運(yùn)用法律進(jìn)行管理、制約和保護(hù)。
將公共權(quán)力分立成立法、行政、司法三個(gè)分支，以權(quán)力制約權(quán)力的制度;立法、行政和司法等國(guó)家機(jī)構(gòu)的工作人員的選舉、罷免和彈劾制度;私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)制度;人身權(quán)保護(hù)制度;律師代理制度;新聞自由、言論自由、出版自由制度;國(guó)家公務(wù)人員的財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度;訴訟抗辯制度;法無(wú)明文規(guī)定不得行政制度;所有這些現(xiàn)代法律制度都具有同一個(gè)特征，都是沖著有效控制政府權(quán)力而來(lái)，像一根根大索將政府權(quán)力這個(gè)魔鬼捆綁的嚴(yán)嚴(yán)實(shí)實(shí)。
才有了近代以來(lái)民主法治社會(huì)的和諧的社會(huì)秩序。任何一處的松懈，都會(huì)使政府權(quán)力這個(gè)魔鬼重新毀壞一切其它制度，打開(kāi)地獄的大門(mén)，反將社會(huì)民眾鎖進(jìn)地獄，受權(quán)力的統(tǒng)治。民眾是國(guó)家權(quán)力的真正擁有者，民眾擁有國(guó)家權(quán)力是通過(guò)法律的方式來(lái)行使。因此“法律的本質(zhì)內(nèi)容：自由、權(quán)利、權(quán)力的三維一體”[6]。
律師代理制度的產(chǎn)生。公民社會(huì)的公民個(gè)體不可能是親歷所有制度和事務(wù)。人的天賦上的差別和社會(huì)的分工，使分工交換和代理制度成為社會(huì)平等自由實(shí)現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)和可能。法治社會(huì)的一個(gè)重要特征就是代理人制度。而專(zhuān)制國(guó)家是不需要代理人制度的，君主、皇帝永久性地代表一切，是真正的所有者。只有所有者難以履行職責(zé)的時(shí)候才需要在某個(gè)階段委托代理人。代理人制度的正義性必須是階段性的。如果代理人制度變成了永久性，就已經(jīng)背叛了正義，不具有合法性，就已經(jīng)是實(shí)質(zhì)性的專(zhuān)制制度。代理人制度是要負(fù)責(zé)任的，而永久性的“代表制”是不需要負(fù)責(zé)任的。
阿克頓說(shuō)“主權(quán)是不負(fù)責(zé)任的權(quán)力。不負(fù)責(zé)任的權(quán)力必定是不受制約的權(quán)力”[7]。法治社會(huì)公民在行使權(quán)力和權(quán)利時(shí)，依法行事是保護(hù)自己和履行社會(huì)責(zé)任的最經(jīng)濟(jì)、最專(zhuān)業(yè)的方式。公民在對(duì)國(guó)家生活的立法、行政、司法(包括參加訴訟)及其它個(gè)人和社會(huì)的事務(wù)里，如果聽(tīng)任最接近立法、行政、司法資源的人的解釋和安排，那么仍然有被接近司法資源人所壟斷的可能，仍然是一個(gè)不放心的事。公民需要委托分散在社會(huì)的專(zhuān)業(yè)法律人士來(lái)幫助自己，如同聘請(qǐng)“保鏢”而不是“軍隊(duì)”一樣，保鏢是不可能造成社會(huì)危害的，它是沒(méi)有統(tǒng)一的組織活動(dòng)的。保鏢是有競(jìng)爭(zhēng)的，而軍隊(duì)是壟斷的，壟斷的就很有可能是“喧賓奪主”。
是讓一些保鏢們運(yùn)用法律給社會(huì)以一種法律精神，還是讓軍隊(duì)將這些法律保鏢們消滅掉而進(jìn)行壟斷專(zhuān)制，這不是哪個(gè)個(gè)人的問(wèn)題，而是事關(guān)人類(lèi)是文明進(jìn)步，還是走向?qū)Ｖ频鬲z的大問(wèn)題，是民族榮辱興衰的大問(wèn)題，是社會(huì)民眾，更是代理民眾的國(guó)家機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以非常謹(jǐn)慎的重大責(zé)任。立法、行政、司法的壟斷地位決定了任何時(shí)候任何機(jī)會(huì)都可能使之變成專(zhuān)制。公民在自身偉大的力量和委托代理人配合進(jìn)行事無(wú)巨細(xì)、漫無(wú)邊際的法律精確監(jiān)督，就能夠貫徹一種法律精神，形成一種法律習(xí)慣，一種法律即正義的道義觀念。這個(gè)委托代理人制度是在國(guó)家和社會(huì)生活的全方位的代理制度，其中律師代理制度就應(yīng)運(yùn)而生。
律師參與政治是公民參與政治的表現(xiàn)形式。律師在政治上沒(méi)有獨(dú)立主體地位。在政治上的獨(dú)立主體只有一個(gè)，要么是專(zhuān)治的統(tǒng)治者，要么是民主法治社會(huì)的公民。在專(zhuān)制社會(huì)里沒(méi)有民權(quán)的保護(hù)，因此是不需要律師的。在民主法治社會(huì)里，法律是人民的公意，是公民“自由、權(quán)利、權(quán)力的三維一體”，公民自由、權(quán)利保護(hù)和行使權(quán)力并限制權(quán)力異化變質(zhì)，都是公民自己的事情。公民在行使各項(xiàng)權(quán)利不懂的時(shí)候委托自己喜歡的可信任的代理律師，并賦予律師以一定能夠有效履行職責(zé)又能夠有效控制律師的制度約束。在美國(guó)等西方國(guó)家，大多數(shù)總統(tǒng)、議員出自律師。
據(jù)《中國(guó)律師》劉桂明總編的文章中稱(chēng)：“200多年前，美國(guó)建國(guó)時(shí)簽署‘獨(dú)立宣言’的共有52人，其中25人為律師;制定美國(guó)憲法時(shí)，參加制憲會(huì)議的代表共有55人，其中31人為律師，另外，在美國(guó)200多年的歷史中，有半數(shù)以上的國(guó)會(huì)議員、70%以上的總統(tǒng)、副總統(tǒng)、內(nèi)閣成員均為律師?？梢哉f(shuō)，律師改變了美國(guó)，律師成就了美國(guó)，律師完善了美國(guó)。”[8] 由于律師在英美法系的地位，有人認(rèn)為這是律師的偉大，一個(gè)律師 時(shí)代 的到來(lái)。其實(shí)這不是律師的偉大，而是公民權(quán)利的偉大。
任何人只要努力都可以當(dāng)律師，律師只是為他人提供法律服務(wù)而賺取收入的一個(gè)“俗人”，這個(gè)俗人由于做律師的技能、知識(shí)與做議員、總統(tǒng)的技能知識(shí)相似，于是又較方便地可以跑去做總統(tǒng)和做議員，以另一種方式為公民提供服務(wù)。請(qǐng)注意這是提供服務(wù)，而并非攫取了國(guó)家政權(quán)。在法治社會(huì)里，政權(quán)已經(jīng)是服務(wù)工具，而非當(dāng)權(quán)者們的事業(yè)，如果要說(shuō)是他們的事業(yè)，那只是一個(gè)混口飯吃的事業(yè)而已。
總統(tǒng)、議員等凡是由選民選舉的公務(wù)人員可以被選民罵得狗血噴頭，絲毫看不出這是他們的“偉大事業(yè)”，看得出的是民眾權(quán)利的偉大事業(yè)。律師們的這種表面“偉大”恰恰是公民行使權(quán)利時(shí)而可以雇傭一幫職業(yè)者們來(lái)提供服務(wù)，使公民權(quán)利有了更大的空間和力量，是民眾管理社會(huì)的方式，是公民實(shí)現(xiàn)權(quán)利而進(jìn)行斗爭(zhēng)的工具，而不在于他們是律師本身，是公民權(quán)利偉大的深層次體現(xiàn)。律師的偉大應(yīng)當(dāng)是以自己職業(yè)的敏銳而更有責(zé)任地維護(hù)公民權(quán)利與斗爭(zhēng)架構(gòu)，與任何企圖從公民手中奪取權(quán)利的人進(jìn)行不懈的斗爭(zhēng)。在法治的體制下，無(wú)論是律師還是總統(tǒng)、議員、法官，他們的自我實(shí)現(xiàn)都是以提供良好的社會(huì)服務(wù)得到社會(huì)認(rèn)可為驕傲，而不是破壞法治秩序、攫取國(guó)家政權(quán)。
律師代理制度是民主治理社會(huì)在司法中的“司法民主”。法學(xué)界流行的觀念認(rèn)為司法與政治是兩個(gè)不同的體系，并認(rèn)為司法與行政立法相比較較少體現(xiàn)“民主”參與。這一觀念已經(jīng)深入 影響 社會(huì)的總體認(rèn)識(shí)，這一觀念其實(shí)也沒(méi)有錯(cuò)。但我認(rèn)為從民主之治的角度上講，其實(shí)獨(dú)立司法也是一種民主政治。是社會(huì)公眾將自己的權(quán)力設(shè)計(jì)為三個(gè)部分，各司其職、相互配合、相互制約。共同完成“民主”這“一個(gè)主體”對(duì)社會(huì)、國(guó)家之“治”的這“一個(gè)任務(wù)”，體現(xiàn)的是公民對(duì)社會(huì)對(duì)國(guó)家的主權(quán)的完整性，從這個(gè)意義上講，立法、行政、司法在內(nèi)容上都統(tǒng)一地屬于民眾主權(quán)，只是“司法”表現(xiàn)的政治方式不同于“行政”和“立法”，并且可以制約行政和立法。
在訴訟的司法程序上律師的廣泛參與就是公民參與國(guó)家政治(司法分支內(nèi)容與形式)，或者說(shuō)是參與司法的重要內(nèi)容與形式，是民主之治在司法領(lǐng)域的表現(xiàn)形式，決不是“法官之治”。有一系列的制度保證法官的審理是公正的，例如訴訟的抗辯式、法無(wú)明文規(guī)定不為罪、嫌疑人不得自證其罪、人身權(quán)保護(hù)、公訴人舉證制度、嚴(yán)格禁止刑訊逼供等。如果出現(xiàn)法官的審理存在不公正的可能，有一系列的制度可以糾正，直至將新的“公意”立法確立。律師充分的代理可以使民眾參與的司法判決得到相當(dāng)高的認(rèn)可。這一社會(huì)認(rèn)可在司法領(lǐng)域建立了良好的社會(huì)秩序。
如果是在專(zhuān)制制度下，公民參與訴訟是在完全的糾問(wèn)式進(jìn)行的，有更多統(tǒng)治者個(gè)人利益作祟，刑訊逼供是常用的手段，公民受到不公平的待遇，就只有等新的專(zhuān)制政權(quán)取代舊的專(zhuān)制政權(quán)才有可能改變，不允許律師出庭辯護(hù)。律師代理制度是社會(huì)政治民主化“代議制”在司法中的另類(lèi)表現(xiàn)。正是因?yàn)槁蓭熤贫仁敲裰髦卧谒痉ǔ绦虻捏w現(xiàn)，所以應(yīng)當(dāng)將律師作為一個(gè)重要的上層建筑，是公民參政議政、參與司法的重要途徑。沒(méi)有什么比公民委托自己的律師參與到國(guó)家機(jī)關(guān)主導(dǎo)的司法程序里進(jìn)行監(jiān)督更能傳達(dá)法律精神了。民主司法的體現(xiàn)還有陪審員制度。
律師在 經(jīng)濟(jì) 事務(wù)中的代理是公民經(jīng)濟(jì)自治權(quán)的表現(xiàn)形式。法治 社會(huì) 限制政府權(quán)力，減少一切政府?dāng)U大權(quán)力的機(jī)會(huì)，政府權(quán)力以臣服于社會(huì)的 管理需要為前提。私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)制度是保證公民權(quán)利防止政府權(quán)力膨脹的基礎(chǔ)性保證。公民失去財(cái)產(chǎn)權(quán)，國(guó)家擁有無(wú)限的財(cái)產(chǎn)資源，公民拿什么與政府權(quán)力對(duì)話?越是財(cái)產(chǎn)國(guó)家化，國(guó)家權(quán)力對(duì)社會(huì)的控制越大，權(quán)力異化的可能性就越大。所有公有制且公民失去監(jiān)督的國(guó)家，掌握權(quán)力者享有最優(yōu)厚的財(cái)產(chǎn)利益，并且社會(huì)對(duì)之無(wú)可奈何幾乎是無(wú)一例外的 經(jīng)驗(yàn)事實(shí)。蘇聯(lián)領(lǐng)導(dǎo)階層的腐敗現(xiàn)象在其分裂后暴露無(wú)遺。
中國(guó) 當(dāng)代國(guó)有資產(chǎn)嚴(yán)重流失的主要原因就是社會(huì)主體對(duì)國(guó)有財(cái)產(chǎn)沒(méi)有話語(yǔ)權(quán)。在 計(jì)劃型經(jīng)濟(jì)的社會(huì)，所有的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、分配、交換，都是按照行政命令進(jìn)行，很難想象接近行政資源者個(gè)個(gè)都是道德高尚的人，在分配中廣泛地首先考慮自己及其子女親朋好友的利益，在我們國(guó)家早已成為習(xí)慣，已經(jīng)意識(shí)不到那是一種對(duì)社會(huì)的侵害，不以為恥、反以為榮。如果誰(shuí)不照顧自己及其親人都已經(jīng)是“不受歡迎”“不懂事”的人了。在這樣的經(jīng)濟(jì)體制下， 自然 不會(huì)有勞動(dòng)生產(chǎn)的積極性，經(jīng)濟(jì)的破產(chǎn)在所難免。
經(jīng)濟(jì)必須實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在我們國(guó)家現(xiàn)在已經(jīng)沒(méi)有太多的爭(zhēng)議。市場(chǎng)調(diào)節(jié)資源和主導(dǎo)分配，是經(jīng)濟(jì)民主之治的方式，也一定促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的繁榮。經(jīng)濟(jì)的交往和流通， 法律 對(duì)經(jīng)濟(jì)主體的經(jīng)濟(jì)行為的調(diào)整才能夠使交往和流通正常運(yùn)轉(zhuǎn)，建立誠(chéng)信經(jīng)濟(jì)，保護(hù)弱者，化解沖突和糾紛，形成良好的經(jīng)濟(jì)秩序。律師是為社會(huì)經(jīng)濟(jì)主體提供法律服務(wù)，幫助其了解法律權(quán)利和義務(wù)，幫助其尋求法律救濟(jì)，不能正確了解法律權(quán)利和義務(wù)的經(jīng)濟(jì)主 體會(huì)在經(jīng)濟(jì)交往中吃下不利的苦果。公司、 企業(yè) 的設(shè)立，公司、企業(yè)的規(guī)章、制度的建立，簽訂 合同，項(xiàng)目計(jì)劃、重要業(yè)務(wù)策略，公司、企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)和商業(yè)秘密的保護(hù)，投資、融資的運(yùn)作，勞動(dòng)法的實(shí)施，政府政策和法律風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)估，對(duì)侵害公司企業(yè)的權(quán)利救濟(jì)等等領(lǐng)域都需要律師廣泛參與，發(fā)揮作用，如果這樣，一個(gè)和諧的社會(huì)法律秩序就建立了。
律師 文化是法治文化的表現(xiàn)形式。法治文化是一種大眾文化，“真理”是由社會(huì)在平等、自由的自然擴(kuò)展的相互關(guān)系中形成。專(zhuān)制文化則是一種統(tǒng)治者“欽定”的文化，是固定的意識(shí)形態(tài)，將這種欽定的確立為社會(huì)的真理，一切以這種欽定的文化為標(biāo)準(zhǔn)。“野蠻的力量也要為它自己的卑劣制造某些道義上的支持來(lái)粉飾冠冕”[9]。欽定的之所以也稱(chēng)為文化，乃是因?yàn)?ldquo;文化”這一詞本身就含有文明、正義的意思?？偸窍雽⒊嗦懵愕谋┝窝b成大愛(ài)、寬容、正義性。
一切可能對(duì)這種欽定的文化剝?nèi)窝b的機(jī)會(huì)，都會(huì)被專(zhuān)制文化視為大敵。步青云先生說(shuō)“自治的大學(xué)”是民主的四大基石之一[10]。一個(gè)專(zhuān)制的文化里，是不允許人們有自己獨(dú)立的思想，也不允許人們可以追求更大的權(quán)利、精神、遠(yuǎn)見(jiàn)和正義，它們還要傳播愚昧的文化。如果允許欽定的文化塞進(jìn)文化 教育 中，這是對(duì)民主之治的最大踐踏。中國(guó)古代的“文字獄”是極好的證明。文字獄的特征是“罪狀由當(dāng)權(quán)人物對(duì)文字的歪曲解釋而起，證據(jù)也由當(dāng)權(quán)人物對(duì)文字的歪曲解釋而成。”[11] ““””，中國(guó)人再次用無(wú)數(shù)的“生命”感受了“欽定”文化的厲害。
在專(zhuān)制文化里是沒(méi)有公平辯論的，“辯論”本身就已經(jīng)意味著平等，沒(méi)有平等就沒(méi)有辯論。律師就是代表公民進(jìn)行運(yùn)用法律“辯論”，履行的是公民的“平等”的“辯論權(quán)”，是整個(gè)社會(huì)已經(jīng)融入一種可以追求平等、自由、權(quán)利、精神、遠(yuǎn)見(jiàn)和正義的 環(huán)境下，才有律師的辯論。律師的辯論是以一種法律至上的權(quán)威、正義的權(quán)威、道義上的權(quán)威向社會(huì)傳達(dá)一種公民的平等和自由，向?qū)Ｖ菩嫠某髳骸?/p>
四、律師與正義秩序
盡管每個(gè)人給正義有著不同的理解和定義，正如美國(guó)著名 法學(xué)家博登海默先生所說(shuō)：“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無(wú)常、隨時(shí)可呈現(xiàn)不同形狀并具有極不相同的面貌。當(dāng)我們仔細(xì)查看這張臉并試圖解開(kāi)隱藏表面背后的秘密時(shí)，我們往往會(huì)深感迷惑”[12]。我認(rèn)為最簡(jiǎn)單、最直白的還是羅馬法學(xué)家烏爾比安說(shuō)“正義就是使人各得其所，并且是永恒的思想”。社會(huì) 內(nèi)容 的多樣性和多層次性決定正義的內(nèi)容也是多樣性和多層次的。但由此不能說(shuō)正義的變幻無(wú)常。萬(wàn)變不離其宗，正義仍然應(yīng)當(dāng)還是“使人各得其所，并且是永恒的思想”。
律師并不能代表正義，律師是社會(huì)追求正義的形式，律師作為一個(gè)法律 職業(yè)者應(yīng)當(dāng)有追求社會(huì)正義的精神，律師是法治社會(huì)正義的體現(xiàn)，但律師不能“代表”正義。律師代表正義是對(duì)律師職業(yè)的一個(gè)重大誤解，律師代表正義是中國(guó)人“清官情結(jié)”繼續(xù)錯(cuò)誤的延續(xù)，是公民模糊了自己主體地位表現(xiàn)。從法治社會(huì)的本質(zhì)上看，正義是一種機(jī)制，是一種對(duì)公民基本權(quán)利保障和對(duì)政府權(quán)力防范的結(jié)構(gòu)體制。在這樣的兩面性里，正義是掌握在公民對(duì)自己權(quán)利的自由的追求和對(duì)政府權(quán)力的有效制約中。律師是公民追求自己權(quán)利和防范政府權(quán)力的輔助性工具，這種工具是要建立在對(duì)委托人的絕對(duì)信任基礎(chǔ)上的。
律師在執(zhí)業(yè)過(guò)程中雖然不能違法，但也不能破壞當(dāng)事人的信任，因此律師在一般意義上講只服從當(dāng)事人的利益，而不是正義的代表，如果律師可以正義的代表，則律師可以代表正義對(duì)當(dāng)事人予以譴責(zé)，就會(huì)絕對(duì)地破壞當(dāng)事人的信任，就不會(huì)起到對(duì)政府強(qiáng)權(quán)的防范作用，如果這樣，律師就不是“各得其所”了，反而會(huì)背離了正義。律師是以代表委托人追求合法利益的方式，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)的整體正義。
律師不能代表正義，法官就能代表正義嗎?同樣不能，法官在法律上是賦予其公正裁判的職能，法官應(yīng)當(dāng)代表正義，但不一定“能”代表正義。法官、檢察官也不是維護(hù)正義的主力軍，只有民眾才是維護(hù)正義的主力軍，法官、律師、檢察官都是民眾維護(hù)正義主力軍手中的工具。民眾不能維護(hù)法治力量的存在，就不會(huì)有律師的存在，法官、檢察官都會(huì)成為統(tǒng)治人民的暴力機(jī)器。在法治社會(huì)里，法治就是正義。法治的正義由民眾力量基礎(chǔ)上設(shè)立了法官、檢察官、律師這三個(gè)工具，共同構(gòu)成維護(hù)正義的秩序機(jī)制。其中律師在設(shè)計(jì)的功能上是代表民眾力量而與法官、檢察官形成一種防止其異化的力量。律師的執(zhí)業(yè)權(quán)的行使就是民眾力量的行使，律師執(zhí)業(yè)權(quán)的妨礙就是對(duì)民眾治理社會(huì)力量的妨害。律師權(quán)就是公民權(quán)利行使的延伸的需要而產(chǎn)生，是權(quán)力民眾化的體現(xiàn)。
和諧的秩序不會(huì)存在于專(zhuān)制國(guó)家里，而存在于法治社會(huì)里(13)。中國(guó)幾千年的專(zhuān)制史不是和諧秩序，但它是一種惡的秩序，并且保留了非常長(zhǎng)的時(shí)間。長(zhǎng)的朝代有幾百年的 歷史 ，如商朝前17世紀(jì)至前11世紀(jì)，周朝是公元前11世紀(jì)至前256年，漢朝是前206年至公元220年。明朝1368年至1644年，清朝1616年至1911年。這樣的秩序與正義無(wú)關(guān)。朝代、政府的延續(xù)時(shí)間長(zhǎng)并不是說(shuō)明它們是正義的。最好的政府是應(yīng)當(dāng)接受民主選舉和罷免的，時(shí)間只規(guī)定幾年一屆，尚有連任的限制。是以法律的方式保證政府權(quán)力屬于民眾和政府領(lǐng)導(dǎo)更替的有序常規(guī)性。經(jīng)濟(jì)秩序、文化秩序的建立都離不開(kāi)法律的秩序和精神的指引。律師是在這一秩序中起到的是專(zhuān)業(yè)人員的設(shè)計(jì)和操作者，法律精神的傳播者，而非決策者的身份，決策者是社會(huì)民眾。
律師是法治社會(huì)的一個(gè)符號(hào)。因此，在說(shuō)到律師時(shí)，就如同說(shuō)到正義，說(shuō)到和諧秩序，是在說(shuō)到民眾自己，是在說(shuō)自己的權(quán)利如何，是在說(shuō)法律的地位如何，是在說(shuō)自己的國(guó)家、民族如何。律師的表面地位高，其實(shí)質(zhì)就是民眾的權(quán)利高，就是社會(huì)的正義秩序掌握在自己的手中。律師的代理活動(dòng)和代理人制度的確立，是民眾勝任法律保護(hù)權(quán)利限制權(quán)力的復(fù)雜性的需要。很難想象一個(gè)簡(jiǎn)單的體系能夠約束住強(qiáng)大而又傾向性的權(quán)力機(jī)構(gòu)。由此必須有律師獨(dú)立的權(quán)利體系，以作為保障律師代理的充分性作用。
五、律師自身的地位
律師是法治社會(huì)公民行使自由、權(quán)利、權(quán)力必要工具，因此在法治這個(gè)第一平臺(tái)上，是沒(méi)有律師的地位的，這個(gè)平臺(tái)的主體只有一個(gè)，就是民眾自己。但是作為工具地位的律師是應(yīng)當(dāng)有它的特殊權(quán)利要求的，如同也是作為工具需要有特殊的權(quán)利和權(quán)力需求一樣。沒(méi)有特殊的權(quán)利就無(wú)法完成第一主體的任務(wù)，最終會(huì)妨礙第一主體利益目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。
律師屬于上層 建筑。馬克思說(shuō)社會(huì)的基本矛盾是生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑之間的矛盾。我對(duì)這兩個(gè)基本矛盾的理解大概是這樣的：對(duì)自然的生產(chǎn)關(guān)系，只要在人的智慧范圍內(nèi)都很容易解決，最難解決的是人與人之間對(duì)物質(zhì)的分配關(guān)系。因此分配是生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系之間矛盾核心。分配好了積極性就高，生產(chǎn)效率就能提高上去，財(cái)富就能增加，反之，則不會(huì)增加，甚至由于戰(zhàn)爭(zhēng)、相互拆臺(tái)等會(huì)使財(cái)富減少。因此人的積極性是最核心的生產(chǎn)力， 科學(xué) 技術(shù)不是核心的生產(chǎn)力。有了人積極性就會(huì)有科學(xué)技術(shù)，科學(xué)技術(shù)是人創(chuàng)造的結(jié)果，而不是相反。而解決這生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系(主要是分配關(guān)系)矛盾的手段就屬于上層建筑，包括法律、 政治 、道德、宗教、 藝術(shù) 甚至戰(zhàn)爭(zhēng)等。
律師作為法治社會(huì)的公民的法律工具與國(guó)家工具同樣居于上層建筑范疇。因此律師雖然是作為一個(gè)民間商業(yè)主體而存在，但它卻不直接生產(chǎn)。也就是說(shuō)律師不是把蛋糕做大的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，而是解決怎樣把蛋糕分好的上層建筑，并且還兼有對(duì)國(guó)家上層建筑再制約的功能。律師代理制度是公民在司法程序中的民主法理，是司法民主的表現(xiàn)。法律的專(zhuān)業(yè)性決定了公民自己直接參與司法的能力是弱的，即使是在美國(guó)那樣法律發(fā)達(dá)的國(guó)家，美國(guó)律師協(xié)會(huì)會(huì)長(zhǎng)邁克爾•格來(lái)柯(Michael Greco)說(shuō)到：“調(diào)查結(jié)果表明了接受調(diào)查的美國(guó)人有44%不知道美國(guó)是三權(quán)分立，他們不知道司法的作用是什么，他們也不知道獨(dú)立司法的重要性。”[14]更不用說(shuō)他們運(yùn)用復(fù)雜的法律知識(shí)和能力了。
雖然律師屬于上層建筑范疇，但由于律師并不是一個(gè)有 組織的團(tuán)體，不是國(guó)家機(jī)關(guān)。是唯一的民間性質(zhì)的上層建筑，是代理型的上層建筑，代理型的上層建筑的力量依賴(lài)于被代理人在整個(gè)社會(huì)和國(guó)家中的法律地位。律師要實(shí)現(xiàn)上層建筑的法律工具功能，需要公民權(quán)利在國(guó)家立法、行政、司法地位的提高，開(kāi)辟一塊律師的執(zhí)業(yè)權(quán)的天地供律師作為公民法治工具的舞臺(tái)。沒(méi)有被代理人法律地位的提高，就沒(méi)有律師為被代理人爭(zhēng)取權(quán)利的高水平。沒(méi)有被代理人的地位提高，即使可能也有“律師”的代理服務(wù)，那也只能與具有“至上”地位的“官員們”“商量著辦”了。這樣的“商量著辦”是要以犧牲委托人的利益的。律師的地位如何是與公民權(quán)利的多少 聯(lián)系在一起的。公民權(quán)利有多大，律師的執(zhí)業(yè)空間就有多大。 對(duì)公民權(quán)利的認(rèn)可有多大，對(duì)律師的認(rèn)可就有多大。
律師也有自己的價(jià)值追求。律師是實(shí)現(xiàn)法律信仰的先鋒，是法律文化的傳播者。他們的職業(yè)基礎(chǔ)和職業(yè)習(xí)慣都決定了他們思維和習(xí)慣是把一切可以解決的 問(wèn)題 都不用暴力和戰(zhàn)爭(zhēng)的方式解決。北大賀衛(wèi)方教授說(shuō)：“律師是一個(gè)把社會(huì)所有沖突都希望納入法律解決之中的職業(yè)”。他們追求客觀事實(shí)和錙銖必較，追求正義而與同行們“同室操戈”，律師其收費(fèi)服務(wù)的方式傳達(dá)“相互認(rèn)可”的法律精神。正義是法律的靈魂，律師、法官、檢察官不僅僅是法律知識(shí)的勞動(dòng)者，更是法律價(jià)值的守護(hù)者，她們共同被稱(chēng)為“法律人”，是法律精神的活載體。正是因?yàn)樯鐣?huì)確立了律師職業(yè)群體和律師制度的存在才讓社會(huì)廣泛認(rèn)可法律的作用。
六、中國(guó)公民權(quán)利與律師的地位
中國(guó)公民權(quán)利狀況中國(guó)的政治體制、傳統(tǒng)文化、法治進(jìn)程、公民的道德素養(yǎng)、公民法律意識(shí)等有關(guān)，律師作為以公民權(quán)利為本位的法治社會(huì)表現(xiàn)形式之一，中國(guó)律師的地位和作用不能獨(dú)立于這些而獨(dú)立 發(fā)展 ?？梢哉f(shuō)中國(guó)律師的現(xiàn)狀就是中國(guó)政治體制、公民文化素養(yǎng)、公民權(quán)利、國(guó)家權(quán)力的綜合反映。中國(guó) 現(xiàn)代 的“法治”進(jìn)程，基本上是在政府推導(dǎo)下進(jìn)行的，是政府的“法治自覺(jué)”，同時(shí)帶有很大的“不自覺(jué)”性。這樣的推導(dǎo)痕跡體現(xiàn)在對(duì)中國(guó)律師的立法上和律師執(zhí)業(yè)的 實(shí)踐中。一方面是建立了相對(duì)完善的法律和司法體系，司法權(quán)的相對(duì)獨(dú)立，允許律師參與民事和刑事訴訟，甚至有了行政訴訟和國(guó)家賠償，制定了《律師法》，這與改革開(kāi)放前“無(wú)法無(wú)天”相比取得了空前的進(jìn)步。這些都是政府權(quán)力的“法治自覺(jué)”的表現(xiàn)。
但同時(shí)，在律師的調(diào)查取取證、會(huì)見(jiàn)權(quán)、閱卷權(quán)等卻受到諸多限制?！堵蓭煼ā返谌粭l“ 律師承辦法律事務(wù)，經(jīng)有關(guān)單位或者個(gè)人同意，可以向他們調(diào)查情況。”《刑事訴訟法 》第三十七條 “辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料”。等于是賦予了有關(guān)單位或者個(gè)人不配合查清案件真相的權(quán)利，這樣的立法顯然是荒.唐的。賦予律師的調(diào)查權(quán)和有關(guān)單位配合律師調(diào)查的義務(wù)，并不一定表示律師可以有強(qiáng)制調(diào)查的權(quán)力。
但如果賦予了他們可以不配合的權(quán)利，則甚至本來(lái)對(duì)社會(huì)公開(kāi)信息的行政事業(yè)單位等都可以依據(jù)《律師法》和《刑事訴訟法》拒絕律師的調(diào)查取證。也難怪有人說(shuō)，這是一部“律師管制法”，而不是律師的執(zhí)業(yè)法。在律師會(huì)見(jiàn)權(quán)上設(shè)置了偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)和陪同會(huì)見(jiàn)，導(dǎo)致律師會(huì)見(jiàn)難幾乎成了刑事案件的通病。閱卷權(quán)上《刑事訴訟法》第三十六條“辯護(hù)律師自人民檢察院對(duì)案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書(shū)、技術(shù)性鑒定材料。”
即使到了審判階段律師也只能看到部分材料，《刑事訴訟法》第一百五十條 “人民法院對(duì)提起公訴的案件進(jìn)行審查后，對(duì)于起訴書(shū)中有明確的指控犯罪事實(shí)并且附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片的，應(yīng)當(dāng)決定開(kāi)庭審判”。 對(duì)于其他不向人民法院移送的案件材料，律師則無(wú)法看到。這顯然不利于地被告人的辯護(hù)。在《刑法》上甚至還規(guī)定了第306條“辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪”。這種規(guī)定應(yīng)當(dāng)是放在《律師法》里，而不應(yīng)當(dāng)放在《刑法》里。
在這樣規(guī)定下，即使律師發(fā)現(xiàn)偵查機(jī)關(guān)所取證據(jù)不實(shí)，也不敢取證。偵查機(jī)關(guān)既然可以向證人取不實(shí)的證據(jù)威力，同樣就有威力再次要求證人證明律師所取的證據(jù)是妨害作證的證據(jù)，就可以輕而易舉地把律師逮進(jìn)去。同時(shí)還制造委托人和律師的不信任。在這樣不平等的地位下，律師要為當(dāng)事人的利益辯護(hù)幾乎就是虎口拔牙。法律如果是律師們自己制定，律師肯定不會(huì)加進(jìn)這樣的條款。法律如果充分表現(xiàn)了民眾的聲音，則民眾出于自己利益和對(duì)政府權(quán)力限制重要性的考量，是不會(huì)加進(jìn)那樣的條款的。這樣條款的加入針對(duì)的主要是公民權(quán)利，而不是針對(duì)律師。律師的利益相對(duì)于公民社會(huì)的利益那只是小小的代理費(fèi)的利益。是政府不愿意讓社會(huì)有效制約的表現(xiàn)，是政府權(quán)力主導(dǎo)下的對(duì)民“不放心”觀念，是有利于政府權(quán)力“方便管理”，就會(huì)少了許多民眾找政府沒(méi)有做好的“麻煩”。馬克思說(shuō)法律是一定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上統(tǒng)治階級(jí)利益的反映。
律師執(zhí)業(yè)的實(shí)踐遠(yuǎn)比立法上出現(xiàn)的限制殘酷得多。律師是“法律信仰”上或者說(shuō)是公民權(quán)利主導(dǎo)舞臺(tái)上先鋒。但在權(quán)力主導(dǎo)的“權(quán)力信仰”下，只能會(huì)淪為“訟棍”。律師還算是有點(diǎn)智慧的人吧，他們肯定不喜歡在法官和其它權(quán)力者面前點(diǎn)頭哈腰，而喜歡理直氣壯、不卑不亢;律師肯定不喜歡與法官走非正常的關(guān)系，因?yàn)槟菢蛹仁ダ妫质プ饑?yán)，而喜歡用自己的知識(shí)和熱情激揚(yáng)于法庭;律師肯定不喜歡整天陪著法官吃喝打牌，而喜歡回到書(shū)桌上鉆研法律。但中國(guó)的律師許多律師選擇了自己的不喜歡，而放棄了自己的喜歡，那是基于對(duì)現(xiàn)實(shí)利害關(guān)系的權(quán)衡。他們知道，精通法律并不能做好業(yè)務(wù)，并不能為當(dāng)事人帶來(lái)最好的結(jié)果，法律之外的關(guān)系可能比法律本身更重要。
即使《刑法》并不規(guī)定第306條，即使《律師法》規(guī)定了律師的調(diào)查取證，有關(guān)單位或個(gè)人應(yīng)當(dāng)配合，如果政府權(quán)力主導(dǎo)的狀態(tài)不予改變，律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境也好不到哪里去，政府權(quán)力違法的成本太低了。無(wú)論是明文規(guī)定的，還是現(xiàn)實(shí)中形成的，問(wèn)題的癥結(jié)都在公民權(quán)利與政府權(quán)力的主導(dǎo)地位，也即法治進(jìn)程中的文化觀念阻力和制度阻力。
政府官員在承辦事務(wù)時(shí)認(rèn)為當(dāng)事人聘請(qǐng)律師屬于多余，不如與自己搞好關(guān)系;公民委托律師更多的是看律師與法官的關(guān)系。正是這樣不正確的觀念才會(huì)導(dǎo)致從法治的糟糕現(xiàn)狀。的公民權(quán)利主導(dǎo)的角度上講，在《律師法》出現(xiàn)大量的不得式立法本身并沒(méi)有錯(cuò)。律師作為上層建筑均有可能對(duì)公民權(quán)利形成危險(xiǎn)，“不得”式的立法體現(xiàn)在中國(guó)律師法的規(guī)定里，并不能說(shuō)《律師法》就是一部“律師管制法”，關(guān)鍵是看誰(shuí)來(lái)管制，是由老百姓來(lái)管制，還是由政府來(lái)管制。
如果是政府來(lái)管制，等于是讓政府把民眾委托代理人的權(quán)利給重復(fù)剝奪。因此，增加對(duì)政府的“不得式”立法，給中國(guó)律師更多代表民眾權(quán)力的方式，限制政府對(duì)律師代表民眾權(quán)力的不合理干預(yù)，是中國(guó)律師法應(yīng)當(dāng)規(guī)定的內(nèi)容，才符合中國(guó)的法律現(xiàn)狀。律師制度本身就是權(quán)利精神、平等精神、制約權(quán)力精神，即法治精神，是無(wú)權(quán)力的散人(不能稱(chēng)無(wú)權(quán)力的機(jī)構(gòu)和機(jī)關(guān))，是對(duì)政府權(quán)力制約的民眾化方式。
因此，我認(rèn)為紐約大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)羅佰特•麥凱(Robert McKay)：“正因?yàn)閼?zhàn)爭(zhēng)太重要，所以不能讓軍人決定;同樣的，社會(huì)正義也非常重要，所以不能把它交給律師去決定。”[15]這句話是有問(wèn)題的。律師分散的代理性地位，決定了律師永遠(yuǎn)不會(huì)是正義的決定者?？赡艿奈ｋU(xiǎn)是正義的決定者來(lái)之于政府權(quán)力。因此后半句更恰當(dāng)?shù)谋硎鰬?yīng)當(dāng)是“同樣的，社會(huì)正義也非常重要，所以不能把它交給政府去決定，應(yīng)該由民眾自己來(lái)決定”。
正直的法官和其它政府官員在非正常的風(fēng)氣下，同樣有太多的無(wú)奈。從他們的良知上，他們希望能夠拒絕這樣的風(fēng)氣，他們也希望實(shí)現(xiàn)自己的精神價(jià)值追求。但在體制性的困境面前增大了難度。
綏化市的馬德、靖宇縣的李鐵成、山西翼城的武保安等賣(mài)官案下，是除了自己家庭成員不行賄外，無(wú)一遺漏。大量的國(guó)有資產(chǎn)流失;銀行數(shù)以萬(wàn)億計(jì)的死帳、呆賬;城市向農(nóng)民的圈地運(yùn)動(dòng);大量存在的違法違規(guī)收費(fèi);公款吃喝、公車(chē)消費(fèi)、公款 旅游 年達(dá)9000億;中央各部委每年 審計(jì)的百億違規(guī)資金;各路上訪大軍進(jìn)京;空車(chē)可以被罰超載;行賄五萬(wàn)元以下可以不追究刑事責(zé)任;甚至農(nóng)民工的工資都欠到幾百億元;直到需要出來(lái)為農(nóng)民討工資。這些違法、腐敗現(xiàn)象為什么會(huì)如此地突顯，習(xí)以為常。原因只有一個(gè)，權(quán)力對(duì)政治資源、經(jīng)濟(jì)資源、法律資源支配很少負(fù)責(zé)任。法律本來(lái)是自由、權(quán)利、權(quán)力的三維一體，現(xiàn)在卻被權(quán)力所支解。權(quán)力代表了權(quán)利和自由，公民失去了對(duì)權(quán)力的主導(dǎo)地位。在一個(gè)權(quán)力大于法律的環(huán)境里，律師由于其無(wú)權(quán)的民間地位，也就自然是夾縫中求生存。
七、和諧社會(huì)、法治與律師
中國(guó)要發(fā)展，沒(méi)有人會(huì)懷疑法治化的道路的正確性，法治之路是富國(guó)之路，是和諧社會(huì)的秩序之路，法治是國(guó)家發(fā)展的戰(zhàn)略。然而法治之路是理解之路，是理解抗辯斗爭(zhēng)重要性之路，是要對(duì)政府權(quán)力保持合理懷疑之路，是不能依靠“清官治理”之路，是承認(rèn)沖突而將沖突用法律方式解決之路，是政府官員承認(rèn)自己的毛病需要對(duì)立面的主體挑剔之路。這需要“大度”和“精確”，法律制度確認(rèn)對(duì)立面的法律地位以保證“大度”，而律師的法律知識(shí)服務(wù)為各對(duì)立面的共存和制約保證“精確”和有序。放下“權(quán)力至上”的信仰，認(rèn)可“法律至上”的信仰。基督說(shuō)“如果一個(gè)人打了我的左臉，我會(huì)把右臉伸過(guò)去”這話用在政府權(quán)力給人民的關(guān)系形容上，就是人類(lèi)的福音了。中國(guó)執(zhí)政黨正在自覺(jué)地推進(jìn)法治進(jìn)程和政治體制改革，這正是政府權(quán)力在進(jìn)行自我控制，在尋找社會(huì)力量對(duì)政府權(quán)力的有效控制，我們看到了中國(guó)法治的希望。江平教授說(shuō)：“律師興、法治興，法治興，國(guó)家興。”中國(guó)要富強(qiáng)，要建立正義的和諧秩序，就要實(shí)行法治社會(huì)，就一定要有律師的力量，需要有對(duì)公民權(quán)利的廣泛認(rèn)可，需要對(duì)律師的認(rèn)可。
注釋?zhuān)篬1]：柏楊：《中國(guó)人史綱》[下]，同心出版社，2005年版，第44頁(yè)。
[2]：柏楊：《中國(guó)人史綱》[下]，同心出版社，2005年版，第52頁(yè)。
[3]：華濁水：《中國(guó)帝王后宮私生活之謎》 電子 版，第109節(jié)：大西王張獻(xiàn)忠嗜殺成性。
[4]：阿克頓：《權(quán)力與自由》電子版，第29：權(quán)力。
[5]：阿克頓：《權(quán)力與自由》電子版，第29：權(quán)力。
[6]：郭道暉：《法 理學(xué) 精義》湖南人民出版社，2005年版，第59頁(yè)。
[7]：阿克頓：《權(quán)力與自由》電子版，第29：權(quán)力。
[8]：劉桂明：《美國(guó)為什么有這么多律師》，載《法制日?qǐng)?bào)》。
[9]：阿克頓：《權(quán)力與自由》電子版，第28：國(guó)家。
[10]：步青云：《民主的四大基石》。
有關(guān)法治社會(huì)論文篇二
《 法治的社會(huì)功能 》
「 內(nèi)容 提要」法治的正功能可以概括為四個(gè)方面：通過(guò)正當(dāng)化國(guó)家權(quán)力，促進(jìn)價(jià)值多元化和解決糾紛而實(shí)現(xiàn) 社會(huì) 整合功能;通過(guò)降低社會(huì)交往和 管理成本，促進(jìn)市場(chǎng)效率和個(gè)人自由而實(shí)現(xiàn)福利增量功能;通過(guò)確立 法律 的正義形象，形式合理性及權(quán)威性而達(dá)到其意識(shí)形態(tài)功能;通過(guò)秉持有限理性論，破除權(quán)力迷信和確認(rèn)基本的法律價(jià)值而實(shí)現(xiàn)法治的批判功能。如上幾種功能之間有著內(nèi)在的緊張關(guān)系。
是法的功能的一種特殊的、完善的狀態(tài)。法治作為治理國(guó)家的基本方略和操作性的技術(shù)體系，要求法律在社會(huì)生活中處于一種至上性的、權(quán)威性的地位，要取得相對(duì)于其他社會(huì)調(diào)整措施的優(yōu)先性，取得獨(dú)立于各種具體 政治 權(quán)力斗爭(zhēng)的超越性。法治原則在現(xiàn)實(shí)生活中的展開(kāi)，會(huì)創(chuàng)造出一種新的法律秩序類(lèi)型。為了具體說(shuō)明法治原則在法的形成和運(yùn)作過(guò)程中及在國(guó)家管理和社會(huì)治理過(guò)程中的意義和作用，有必要進(jìn)一步 分析 。以法的功能的發(fā)揮為前提，它要進(jìn)一步說(shuō)明的是，當(dāng)法律在社會(huì)生活諸領(lǐng)域處于至上、權(quán)威地位時(shí)，法律能夠?qū)ι鐣?huì)生活產(chǎn)生的直接 影響 (注：這里主要分析的是，而對(duì)其規(guī)范功能則沒(méi)有專(zhuān)門(mén)討論。事實(shí)上，法治的規(guī)范功能也是一個(gè)有意義的 問(wèn)題 。)。和法具有正功能和負(fù)功能一樣，中也可以區(qū)分出正功能和負(fù)功能(注：默頓首先區(qū)分了功能中的正功能和負(fù)功能。關(guān)于功能的社會(huì)學(xué)分析，參見(jiàn)[美]羅伯特?金?默頓：《 理論 社會(huì)學(xué)》，華夏出版社1990年版，第99—106頁(yè)。)。在這里，我們主要圍繞法治的正功能即其積極功能來(lái)展開(kāi)分析，其間也涉及法治的負(fù)面功能。
一、法治的社會(huì)整合功能
不斷的分化和整合是任何社會(huì)走向更高級(jí)階段的必要步驟。任何一個(gè)社會(huì)要得以存續(xù)和 發(fā)展 ，首先必須以某種方式，借助某些社會(huì)力量來(lái)維持社會(huì)的基本秩序，使社會(huì)系統(tǒng)的各個(gè)方面(如各個(gè)子系統(tǒng)、各項(xiàng)元素等)都能夠基本穩(wěn)定，使社會(huì)成員之間有一種最基本的、最低限度的團(tuán)結(jié)、共識(shí)與合作(注：社會(huì)學(xué)中的功能主義學(xué)派，正是從分析社會(huì)系統(tǒng)的基本功能入手，把社會(huì)整合功能或相近似的社會(huì)團(tuán)結(jié)等作為任何社會(huì)系統(tǒng)的基本功能之一。帕森斯是其中的突出代表之一。他提出整合是社會(huì)系統(tǒng)的四個(gè)基本功能要素之一。參見(jiàn)[美]約翰遜：《社會(huì)學(xué)理論》，國(guó)際出版文化公司1988年版，第10章。)。法律就是實(shí)現(xiàn)基本社會(huì)秩序、實(shí)行社會(huì)控制最重要的手段之一，是達(dá)到社會(huì)合作與團(tuán)結(jié)的結(jié)構(gòu)性要素。法社會(huì)學(xué)的許多 研究 者把社會(huì)整合作為法的基本功能之一，認(rèn)為法律是一種特殊的社會(huì)整合機(jī)制。[1](第3章)法治的社會(huì)整合功能主要表現(xiàn)在如下方面：
(一)法治通過(guò)為國(guó)家權(quán)力提供合法性根據(jù)而實(shí)現(xiàn)社會(huì)整合
現(xiàn)代 國(guó)家的合法性依據(jù)在于它是一種法理的權(quán)威，即通過(guò)法律程序設(shè)定國(guó)家行動(dòng)的范圍、界限及方式等，法、法律是國(guó)家權(quán)力的形式來(lái)源及其合法性、正當(dāng)性的理由。人們出于對(duì)法律的忠誠(chéng)，對(duì)法律這種非人格化權(quán)威的尊重，而承認(rèn)國(guó)家權(quán)力行使的正當(dāng)性。國(guó)家權(quán)力的合法性根據(jù)從根本上說(shuō)來(lái)自社會(huì)生產(chǎn)方式發(fā)展的內(nèi)在 規(guī)律 性。合規(guī)律性是國(guó)家權(quán)力存在的最終依據(jù)，也是其合法性的最終根據(jù)，而法、法律是近現(xiàn)代國(guó)家權(quán)力的形式合法性根據(jù)。
在社會(huì)主義社會(huì)中，無(wú)產(chǎn)階級(jí)專(zhuān)政是不受任何法律約束的政權(quán)，它是依據(jù)暴力取得和維持的。但這并不意味著暴力本身就能證明國(guó)家權(quán)力的正當(dāng)性、合法性，也不是說(shuō)社會(huì)主義國(guó)家政權(quán)就不需要法律的依據(jù)和法律支持。強(qiáng)力本身不能產(chǎn)生權(quán)利和正當(dāng)性。強(qiáng)力必須轉(zhuǎn)化為權(quán)利的統(tǒng)治，才能使強(qiáng)力有正當(dāng)性(注：關(guān)于強(qiáng)力向權(quán)利的轉(zhuǎn)化問(wèn)題，可參見(jiàn)[美]格爾哈斯?倫斯基：《權(quán)力與特權(quán)：社會(huì)分層的理論》，浙江人民出版社1988年版，第64—73頁(yè)。)。
只有把直接暴力的專(zhuān)政轉(zhuǎn)向自我約束的憲政，社會(huì)主義政權(quán)才會(huì)穩(wěn)固和健康發(fā)展。社會(huì)主義的國(guó)家權(quán)力也具有趨于異化的可能性，必須把國(guó)家權(quán)力置于體現(xiàn)人民意志的法律的有力約束之下，才有可能使國(guó)家權(quán)力真正成為人民民主專(zhuān)政的有力工具，使之真正為人民服務(wù)，最大限度地抑制其“異化”的程度。不能以專(zhuān)政直接憑借暴力的性質(zhì)來(lái)否定專(zhuān)政形式及政權(quán)構(gòu)造法律化的必要性及必然性。
法治為國(guó)家權(quán)力提供合法性根據(jù)并從而有效約束國(guó)家權(quán)力，是法治的基本的也是核心的要求。只有對(duì)國(guó)家權(quán)力予以有效約束，才能促使法治從理念或原則向現(xiàn)實(shí)邁出關(guān)鍵性的一步。法治對(duì)國(guó)家權(quán)力合法性的肯定，其實(shí)是對(duì)法與國(guó)家關(guān)系的一種認(rèn)可。法與國(guó)家權(quán)力在職能上具有直接的聯(lián)系。[2](P144-147)法有依賴(lài)國(guó)家的一方面，它也是國(guó)家管理的工具之一，但法并不從屬于國(guó)家，它應(yīng)當(dāng)通過(guò)建立自己的獨(dú)立性、自治性而成為制約國(guó)家權(quán)力的工具。確立法律至上性的重要意義便在于使法治成為約束國(guó)家權(quán)力的力量，把國(guó)家權(quán)力的合法性嚴(yán)格置于法律的基礎(chǔ)上，為約束國(guó)家權(quán)力奠定基礎(chǔ)。
通過(guò)法治賦予國(guó)家權(quán)力以合法性，旨在使國(guó)家權(quán)力納入一定的制度軌道，使之成為一支受多數(shù)社會(huì)成員擁護(hù)的合法管理和支配社會(huì)的力量而發(fā)揮社會(huì)整合功能。其實(shí)，賦予國(guó)家權(quán)力以法律的合法性本身就是對(duì)國(guó)家權(quán)力的一次整合，它使國(guó)家權(quán)力得以具有法律上的正當(dāng)性，使之具有嚴(yán)格的等級(jí)體系、有明確的職權(quán)范圍和分工等，從而也使公職人員對(duì)國(guó)家權(quán)力的責(zé)任倫理得以強(qiáng)化，使一般公眾對(duì)國(guó)家的忠誠(chéng)和信任得以強(qiáng)化，即強(qiáng)化他們的服從意識(shí)及責(zé)任意識(shí)，這顯然是有利于社會(huì)整合的。但對(duì)合法性的肯定不能由此導(dǎo)向國(guó)家主義，導(dǎo)向?qū)?guó)家的盲目崇拜、迷信和不加反思的絕對(duì)服從。法治賦予國(guó)家以合法性決不是為了使國(guó)家成為一支壓迫性的暴力，恰恰是為了通過(guò)規(guī)范和約束這種暴力，而使國(guó)家成為一支積極的社會(huì)建設(shè)和管理力量。這是法治的功能比法的功能更進(jìn)一步的地方。通過(guò)法治而獲得的權(quán)力合法性，會(huì)使國(guó)家的功能得到更廣泛的社會(huì)支持和服從，從而使之對(duì)社會(huì)生活的適當(dāng)管理更有權(quán)威性、更有效。
(二)通過(guò)確立價(jià)值多樣化及價(jià)值共識(shí)來(lái)促進(jìn)社會(huì)整合
按照功能學(xué)派的觀點(diǎn)，一個(gè)社會(huì)要達(dá)到一定程度的整合，必須使其社會(huì)成員就社會(huì)最基本的價(jià)值觀念取得一致(注：對(duì)這一觀點(diǎn)，來(lái)自沖突學(xué)派的批評(píng)是，一致性并非是社會(huì)整合的基礎(chǔ)，相反沖突才是社會(huì)的常態(tài)，是沖突把社會(huì)組成一個(gè)有機(jī)體，沖突維護(hù)著社會(huì)結(jié)構(gòu)。參見(jiàn)[美]科塞：《社會(huì)沖突的功能》，華夏出版社1989年版，第7章?？迫f(shuō)：“沖突是這樣一種機(jī)制，通過(guò)它，社會(huì)能在面對(duì)新環(huán)境時(shí)進(jìn)行調(diào)整。一個(gè)靈活的社會(huì)通過(guò)沖突而受益，因?yàn)檫@種沖突行為通過(guò)規(guī)范的改進(jìn)和創(chuàng)造，保證它們?cè)谧兓臈l件下延續(xù)下去。換句話說(shuō)，一個(gè)僵化的社會(huì)制度，不允許沖突發(fā)生，它會(huì)極力阻止必要的調(diào)整，而把災(zāi)難性的崩潰的危險(xiǎn)增大到極限。”“沖突扮演了一個(gè)激發(fā)器的角色，它激發(fā)了新規(guī)范、規(guī)則和制度的建立，從而充當(dāng)了促使敵對(duì)雙方社會(huì)化的代理人。”見(jiàn)上書(shū)，第114頁(yè)。)?；緝r(jià)值的一致是社會(huì)整合的基礎(chǔ)。
法律是尋求價(jià)值一致性的重要手段之一。法律本身不只是一個(gè)規(guī)則體系，在規(guī)則體系的背后是一種特殊的價(jià)值追求，法律對(duì)價(jià)值所作的選擇、排列和保護(hù)，可以在一定程度上減少價(jià)值的混亂，降低由于價(jià)值多元化而造成的社會(huì)分裂或缺乏凝聚力，從而可以使社會(huì)成員的價(jià)值觀念盡量統(tǒng)一到統(tǒng)治階級(jí)的主流價(jià)值觀，或至少使眾多亞文化的價(jià)值觀不至于瓦解主流的正統(tǒng)價(jià)值觀。法律對(duì)價(jià)值的選擇并不是企圖對(duì)一切價(jià)值予以剪裁，而是選擇一些對(duì)社會(huì)的生存和發(fā)展都比較重要的價(jià)值予以衡量和確認(rèn)。而在價(jià)值的背后其實(shí)是利益之爭(zhēng)議和選擇。法治原則的展開(kāi)又使法律中價(jià)值的一致性選擇又有了新的特點(diǎn)。
法律的推行使得自由、平等、正義等價(jià)值被提到主要地位，并使之成為對(duì)抗特權(quán)、專(zhuān)制、壓迫等的手段。法治對(duì)社會(huì)中的價(jià)值一致性和統(tǒng)一的價(jià)值項(xiàng)目作了規(guī)定(注：關(guān)于法的價(jià)值共識(shí)或一致性如何達(dá)成的問(wèn)題，可參見(jiàn)張騏：《論法的價(jià)值共識(shí)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2001年第5期。羅爾斯強(qiáng)調(diào)一種重疊共識(shí)理念和公共理性理念，希望藉此達(dá)到政治上的價(jià)值共識(shí)。參見(jiàn)[美]羅爾斯：《政治自由主義》，譯林出版社2000年版，第4、6講。)。這是從法治的價(jià)值目標(biāo)來(lái)分析。另一方面，以形式方面，法律至上本身就代表了一種價(jià)值規(guī)定性，代表了一種尊重規(guī)則，崇尚形式合理性的價(jià)值追求和法律生活。法治始終代表著與 歷史 上存在過(guò)的人治、德治、禮治、政策治國(guó)、以黨治國(guó)等不同的價(jià)值取向。
法治的推行有利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)價(jià)值的整合和統(tǒng)一。但法治并不排斥價(jià)值的多樣性，事實(shí)上正是由于在法治之下推行寬容和自由原則，容忍社會(huì)多樣性和多元價(jià)值的存在才使法治成為一種有生命力的原則，才使社會(huì)成為一個(gè)健康而有活力的社會(huì)。對(duì)價(jià)值的多樣性的認(rèn)可意味著法律并不截然規(guī)定什么才是真善美的生活，代替每個(gè)人對(duì)其活動(dòng)做出選擇和規(guī)定，要求社會(huì)成員完全劃一地去追尋某種理想或價(jià)值，其他的選擇都被禁止或抑制。相反，它力求最大限度的承認(rèn)個(gè)人生活的自主性和個(gè)人的創(chuàng)造性，為此，就必須寬容并確認(rèn)每個(gè)人的自主選擇及其觀點(diǎn)的傾向性。
現(xiàn)代自由主義的一個(gè)基本理念是承認(rèn)善的觀念的多元性，即公民有各自的不相同也不可調(diào)和、無(wú)公度的價(jià)值觀念。法治原則應(yīng)是這一理念的堅(jiān)決捍衛(wèi)者。有人擔(dān)心，多樣化的價(jià)值觀念會(huì)引起社會(huì)的動(dòng)蕩不安，甚至瓦解社會(huì)的秩序。其實(shí)不然，只要在該社會(huì)最基本的價(jià)值體系上保持一致、即有最基本的價(jià)值觀或倫理的底線，在此基礎(chǔ)上的價(jià)值多樣性是有益于社會(huì)健康發(fā)展的。不承認(rèn)必要的價(jià)值多樣性才會(huì)嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)積極向前的動(dòng)力，窒息社會(huì)的活力，使之停滯不前。力求價(jià)值觀的過(guò)度一律，實(shí)際上是企圖極力強(qiáng)化對(duì)人們的思想控制，必然導(dǎo)致思想的僵化，阻礙社會(huì)的發(fā)展?？梢哉f(shuō)法治本身也是一種意識(shí)形態(tài)，一種價(jià)值一致性的理念。
但這種價(jià)值共識(shí)和一致性恰恰是以?xún)r(jià)值多樣性為基礎(chǔ)的(注：哈耶克指出，自由社會(huì)是一種不存在共同的特定目的序列的多元社會(huì)，在這個(gè)社會(huì)中，也存在普遍利益，這種利益主要在于促進(jìn)個(gè)人追求未知的個(gè)人目的。參見(jiàn)[英]哈耶克：《法律、立法與自由》，第2、3卷， 中國(guó) 大百科全書(shū)出版社2000年版，第2-8頁(yè)、第192—196頁(yè)。哈耶克說(shuō)：“在大社會(huì)中，人們之所以有可能保有和平和達(dá)成共識(shí)，實(shí)是因?yàn)閭€(gè)人不必就目的達(dá)成共識(shí)，而只須就哪些有助益于各種各樣的目的之實(shí)現(xiàn)且能夠有助益于每個(gè)人實(shí)現(xiàn)自己的目的的手段達(dá)成共識(shí)。……正是由于對(duì)未來(lái)結(jié)果的無(wú)知，才使得人們有可能就那些作為實(shí)現(xiàn)多種目的之共同工具的規(guī)則達(dá)成共識(shí)。”見(jiàn)上書(shū)，第4—5頁(yè)。)。
正如人們說(shuō)自由主義是現(xiàn)代各種主義得以展開(kāi)的思想基礎(chǔ)一樣，法治可以被看作是各種主義得以展開(kāi)的制度基礎(chǔ)。這種在價(jià)值一致性基礎(chǔ)上的價(jià)值多樣性，并不會(huì)破壞社會(huì)整合的思想根基，相反，價(jià)值多樣性在一定政治和法律制度中的展開(kāi)會(huì)有助于社會(huì)的整合，當(dāng)理性的個(gè)人認(rèn)識(shí)到的社會(huì)價(jià)值多樣性可以在這個(gè)社會(huì)中存在時(shí)，會(huì)有助于消除對(duì)社會(huì)的不滿(mǎn)，減緩社會(huì)價(jià)值的對(duì)抗。多樣性從表面上可能使社會(huì)顯得散漫，但實(shí)際上這卻有利于人們的和平共處，使人們之間在價(jià)值沖突中，尋求思想的和平共處。應(yīng)當(dāng)看到法治有助于捍衛(wèi)價(jià)值的多樣性并力圖以此來(lái)促進(jìn)社會(huì)的進(jìn)步，這不是說(shuō)法治可以容忍一切無(wú)原則的妥協(xié)。事實(shí)上，為了真正達(dá)到價(jià)值多樣性長(zhǎng)期穩(wěn)定這種狀態(tài)，必須有一定的價(jià)值一致性，法治必須維持這種價(jià)值的基本底線，否則法治所追求的價(jià)值都難以實(shí)現(xiàn)。法治原則的推行要在價(jià)值一致性與多樣性之間取得平衡和協(xié)調(diào)，價(jià)值一致性主要是說(shuō)在一些最基本的社會(huì)價(jià)值上要有社會(huì)共識(shí)并由法律予以維護(hù)，諸如要奉行民主反對(duì)專(zhuān)制，尊重人的自由和尊嚴(yán)，要以和平代替暴力，要以法律標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)先。法律要承認(rèn)社會(huì)最基本的倫理準(zhǔn)則如不得殺人、盜竊等。這些可以看作是現(xiàn)代社會(huì)的基本價(jià)值根基。它也要成為人們進(jìn)一步溝通、發(fā)展自己多樣性的基礎(chǔ)。
(三)通過(guò)解決社會(huì)糾紛而達(dá)到社會(huì)整合
法律最顯見(jiàn)的功能就是解決社會(huì)糾紛，人們往往把法律看作是判斷是非的標(biāo)準(zhǔn)，看作預(yù)防和解決糾紛的特殊機(jī)制。一般而言，沖突的存在可能會(huì)影響社會(huì)的穩(wěn)定和社會(huì)的整合，但社會(huì)學(xué)的研究也表明，沖突的存在對(duì)于社會(huì)的整合是必要的，是社會(huì)的正?，F(xiàn)象。一定范圍內(nèi)的沖突有助于緩和社會(huì)中的矛盾，使社會(huì)成員不至于把矛盾累積到威脅社會(huì)基本架構(gòu)的程度。[3](第7章)一個(gè)健康的社會(huì)并不企圖消滅一切沖突，那樣的話會(huì)使社會(huì)治理成本過(guò)高，也超過(guò)了國(guó)家的行動(dòng)能力，更重要的是它會(huì)大大強(qiáng)化對(duì)社會(huì)成員行為和思想的控制。法治原則在法的形成和運(yùn)作過(guò)程中的貫徹，使得通過(guò)法的糾紛解決機(jī)制又具有了新的特點(diǎn)。法治的推行使糾紛得到更為公正的解決，這有助于社會(huì)整合。具體而言：
1.在法治的背景中，社會(huì)沖突被轉(zhuǎn)化為專(zhuān)門(mén)的技術(shù)問(wèn)題，而與政治相分離，這會(huì)在相當(dāng)程度上避免政治干涉法律而引發(fā)的不公正和更多的社會(huì)沖突。[4](P63-67)法治原則確證了法律高于任何具體的國(guó)家權(quán)力，這有助于在社會(huì)和法律中排除國(guó)家權(quán)力的任意，以和平的而非暴力的方式解決糾紛。
2.法治原則下設(shè)置的公正的程序，有助于實(shí)現(xiàn)法律過(guò)程中的形式合理性，有助于使立法效益達(dá)到最優(yōu)化。這種形式有助于糾紛的公正解決，有助于通過(guò)恰當(dāng)?shù)臋?quán)利義務(wù)安排減少糾紛。而一旦出現(xiàn)糾紛時(shí)，也最有可能達(dá)到公正的結(jié)果。
3.通過(guò)設(shè)置權(quán)利義務(wù)，為人們的活動(dòng)提供了明確的指引，這有助于減少?zèng)_突，減少交易費(fèi)用，法律的這種安排有助于人們的合作，人們?cè)诤献髦性黾恿松鐣?huì)的福利。而當(dāng)人們從一種制度安排中獲得更大的福利時(shí)，他對(duì)這種制度，對(duì)這個(gè)社會(huì)的認(rèn)同感、依賴(lài)感、信任感便會(huì)大大增強(qiáng)。
(四)法治通過(guò)塑造社會(huì)的記憶而促進(jìn)社會(huì)整合
法治原則的推行對(duì)于社會(huì)良性秩序的建構(gòu)有重要意義，它有助于造就一種穩(wěn)定、持久又開(kāi)放的社會(huì)秩序。法治借助于規(guī)則的抽象性、普遍性、非人格性、明確性等而促成社會(huì)秩序的穩(wěn)定性和連續(xù)性。這其中包含有法律規(guī)則的一項(xiàng)重要功能，這就是規(guī)則的記憶功能。符號(hào)、制度或規(guī)則等是一個(gè)社會(huì)的記憶系統(tǒng)。其中作為正式制度的法律又是具備特別性格的社會(huì)記憶者。而對(duì)法律至上性、權(quán)威性的強(qiáng)調(diào)又進(jìn)一步強(qiáng)化法律的社會(huì)記憶功能。法律中儲(chǔ)存著大量的信息，借助于國(guó)家強(qiáng)制力、借助人們對(duì)法律的忠誠(chéng)以及立法者對(duì)行為模式的生動(dòng)塑造和強(qiáng)制性改造等而成為社會(huì)的特殊記憶。法律的嚴(yán)格實(shí)施會(huì)強(qiáng)化人們對(duì)法律所肯定和倡導(dǎo)的規(guī)則或行為模式的記憶，而相對(duì)弱化其他的事項(xiàng)或規(guī)則，由此可以逐步把人們吸引到法律所肯定的公正行為模式上來(lái)。法和其他種種制度一起以社會(huì)的思維代替了個(gè)人思維。通過(guò)法律，社會(huì)的主導(dǎo)價(jià)值觀和行為模式得以穩(wěn)定的傳承而不被人們遺忘，也不會(huì)被不適當(dāng)?shù)拿つ扛脑旎虬l(fā)生畸變。而法律所否定的價(jià)值觀和行為模式，則被邊緣化，當(dāng)然它可能在其他制度中以亞文化的方式繼續(xù)存在著。不同時(shí)間、不同地域、不同背景中的人們通過(guò)分享法律中的社會(huì)記憶內(nèi)容而分享共同的價(jià)值，建立起新的更主動(dòng)的認(rèn)同感。這樣，法律便進(jìn)一步促進(jìn)了社會(huì)的整合。
二、法治的福利增量功能
人們并不是無(wú)緣無(wú)故地推崇法律至上或自發(fā)愿意生活在法律的統(tǒng)治之下的。其中很現(xiàn)實(shí)的理由就是法治下的生活總體上能夠?yàn)樯鐣?huì)、為生活于社會(huì)之中的個(gè)人帶來(lái)更多的利益，更廣闊的發(fā)展前景(注：個(gè)人對(duì)社會(huì)、對(duì)法律的服從和尊重，其中也有個(gè)人的情感依賴(lài)因素，有借助于社會(huì)、法律而獲得個(gè)人生活之意義的因素。但這種情感依賴(lài)和意義渴求其實(shí)也可看作是精神利益的一部分。)。法治之優(yōu)于人治，最根本的也在于法治更有利于人的發(fā)展。法治的推行能夠形成一種特殊的秩序類(lèi)型。這種秩序能盡最大限度地抑制暴力、強(qiáng)權(quán)因素對(duì)社會(huì)生活的不適當(dāng)干涉，能夠盡最大限度克制有權(quán)者個(gè)人的任意性及其他情感因素對(duì)社會(huì)發(fā)展的不利影響。這種秩序是一種自由而開(kāi)放的秩序，在這種秩序下，個(gè)人的創(chuàng)造性被發(fā)揮，國(guó)家權(quán)力的任意性被抑制，社會(huì)矛盾被盡可能的緩解。這種法律秩序是穩(wěn)定和發(fā)展的基礎(chǔ)，一種穩(wěn)定、和平的秩序是社會(huì)福利的重要方面，但也并非任何穩(wěn)定的秩序都有助于創(chuàng)造最大的社會(huì)福利。法治秩序作為一種穩(wěn)定、發(fā)展、和平、自由、開(kāi)放、理性等有機(jī)統(tǒng)一的秩序會(huì)比人治更有助于社會(huì)發(fā)展和增加社會(huì)福利。具體而言：
(一)法治通過(guò)降低社會(huì)復(fù)雜性而提供穩(wěn)定的行為預(yù)期，降低交往成本
完備而穩(wěn)定的法律制度，可以大大增加人們行為的可預(yù)測(cè)性、可測(cè)量性，提高人們對(duì)未來(lái)的信任度，因而法治是建構(gòu)暢通而穩(wěn)定的社會(huì)溝通機(jī)制的一種努力。這就是韋伯所說(shuō)的形式合理性的好處之一，他將資本主義的發(fā)展原因之一歸結(jié)為這種法律的形式合理性的發(fā)展是有道理的。同時(shí)，法律通過(guò)權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任體系為個(gè)人活動(dòng)提供指引和安排，并為國(guó)家活動(dòng)提供合法性和具體范圍，這顯然會(huì)降低人們交往的談判成本，提高人們交往的信用與可靠性(注：關(guān)于信用問(wèn)題的分析可參見(jiàn)[美]詹姆斯?S?科爾曼：《社會(huì)理論的基礎(chǔ)》(上)，社會(huì) 科學(xué) 文獻(xiàn) 出版社1999年版，第5章。)，且它使交易可以擴(kuò)展至更廣闊的范圍。通過(guò)法律促進(jìn)合作，減少?zèng)_突，降低交往成本，都會(huì)增加社會(huì)的福利。法律通過(guò)建立信任和穩(wěn)定的行為預(yù)期，而達(dá)到社會(huì)交往的簡(jiǎn)化，這是降低社會(huì)復(fù)雜性而使之變得可以把握、可以理解的有效作法。法律是社會(huì)分化和降低復(fù)雜性的關(guān)鍵因素之一。法律通過(guò)具體指定行為者與角色的關(guān)系，并對(duì)社會(huì)系統(tǒng)中各單位之間的協(xié)作進(jìn)行歸類(lèi)以減少?gòu)?fù)雜性。
(二)克服國(guó)家權(quán)力運(yùn)作的任意性而提高其運(yùn)作效率，減少社會(huì)管理成本
法治原則的推行可以克服立法者、執(zhí)法者和司法者的任意性，克服其權(quán)力的偶然性，劃定其行動(dòng)的界限。使國(guó)家權(quán)力和社會(huì)自主領(lǐng)域有個(gè)相對(duì)明確的界分，這會(huì)大大有利于社會(huì)中的個(gè)人和團(tuán)體發(fā)揮自動(dòng)性、創(chuàng)造性，自由地去追求其所認(rèn)為美好的生活(注：相關(guān)分析可參見(jiàn)馬長(zhǎng)山：《市民社會(huì)與政治國(guó)家：法治的基礎(chǔ)和界限》，《法學(xué)研究》2001年第3期。)。這是對(duì)社會(huì)福利的增加，社會(huì)的機(jī)體也因此而更健康，更有活力。
法治原則的貫徹可以提高國(guó)家權(quán)力的運(yùn)行效率，減少?lài)?guó)家自我管理和社會(huì)管理的成本。通過(guò)法律可以界定國(guó)家權(quán)力的各種職能范圍，明確其分工，有效抑制國(guó)家權(quán)力向?qū)Ｖ频耐懽?，有助于提高管理效率，維持政府的清廉。一個(gè)沒(méi)有健全制度保障的政府很不易長(zhǎng)期維持并高效、廉潔的運(yùn)轉(zhuǎn)。但過(guò)度的制度化或過(guò)度的法律化也會(huì)引起權(quán)力運(yùn)轉(zhuǎn)效率的下降。如過(guò)于繁瑣復(fù)雜的司法程序就會(huì)使司法審判權(quán)的運(yùn)作效率下降，這一方面會(huì)增加司法的成本，另一方面未必利于獲得更多的公正。設(shè)置健全程序的目的是為了獲得更多的司法公正，這一目標(biāo)也可能因程序的過(guò)度復(fù)雜而更難達(dá)到。
(三)法治通過(guò)促進(jìn)市場(chǎng)體系的擴(kuò)張而增加 社會(huì) 福利
從一定意義上可以說(shuō)，法治原則的生成和推行，是市場(chǎng)秩序或社會(huì)自生自發(fā)秩序逐步生成過(guò)程中的伴隨物。而同樣正確的是，也正是借助于 法律 和法治，市場(chǎng)交易秩序和社會(huì)合作秩序才不斷得以擴(kuò)展。[5](第10章)法治原則的貫徹可以促進(jìn)社會(huì)分工與社會(huì)合作的 發(fā)展 ，促進(jìn)社會(huì)在更大規(guī)模上的深度一體化，即社會(huì)有可能通過(guò)合作而擴(kuò)大交往，有更多的機(jī)會(huì)去實(shí)現(xiàn)自己的目標(biāo)。從根本上看，社會(huì)福利和人類(lèi)生活的進(jìn)步總是與分工的加深、社會(huì)合作的更加緊密、市場(chǎng)體系的擴(kuò)展等有關(guān)。[6](第8章)分工與合作使每個(gè)人不再是一個(gè)孤立的個(gè)人，而必須是一個(gè)社會(huì)化的個(gè)人，個(gè)人也只有參與社會(huì)合作，才能真正成為個(gè)人并享受社會(huì)合作的總體效率。社會(huì)秩序的擴(kuò)展雖有自發(fā)的傾向，而普遍的、統(tǒng)一的、開(kāi)放性的規(guī)則才使社會(huì)的深度合作和分工成為可能。如市場(chǎng) 經(jīng)濟(jì) 中的不斷深化的分工、合作，不斷豐富的多樣性，就必須建立在統(tǒng)一規(guī)則之上，否則商品的交換就只能局限在很小的區(qū)域內(nèi)，不能普遍化。社會(huì)分工和合作之間交互式的關(guān)聯(lián)的不斷密切，會(huì)為社會(huì)帶來(lái)多方面的福利。同時(shí)，在分工與合作的過(guò)程中必然伴有競(jìng)爭(zhēng)。競(jìng)爭(zhēng)是社會(huì)進(jìn)步的必要條件，是激發(fā)社會(huì)活力和創(chuàng)造力的基本手段。而法治可以有效地保存競(jìng)爭(zhēng)，并使競(jìng)爭(zhēng)充分發(fā)揮作用。
(四)法治通過(guò)保障和拓展個(gè)人自由而激勵(lì)社會(huì)福利的增加
法治原則的普遍化能夠?yàn)樯鐣?huì)關(guān)系的參加者創(chuàng)造一個(gè)穩(wěn)定的、開(kāi)放的自由環(huán)境。而正是充分而適當(dāng)?shù)淖杂蔀樯鐣?huì)福利的增加提供了強(qiáng)大的原動(dòng)力。自由是人類(lèi)創(chuàng)造力的源泉。自由不僅能為社會(huì)福利的增加提供刺激和動(dòng)力，且它本身就是一種極重要的福利，任何社會(huì)進(jìn)步歸根到底都是使個(gè)人在 自然 、社會(huì)、他人、自身面前獲得更多的自由。 現(xiàn)代 法治肯定了自由原則并奉之為法律的基本價(jià)值。自由是社會(huì)福利的一部分，又是其他社會(huì)福利增加的前提條件。自由本身是一種目的，同時(shí)也是一種手段。自由賦予文明以一種創(chuàng)造力，賦予社會(huì)以進(jìn)步的能力。只有當(dāng)一個(gè)人可以自由地運(yùn)用其所擁有的知識(shí)去實(shí)現(xiàn)自己目的的時(shí)候，社會(huì)進(jìn)步才有可能。[7](P3-18)
我們已看到法治的推行，可以為社會(huì)財(cái)富的增加，為人們精神狀態(tài)的更加愉悅自由提供某種條件和推動(dòng)力，但也必須看到其限度。法治所要求的是一種規(guī)則的治理，它必然會(huì)犧牲一定的個(gè)性而謀求普遍性，犧牲一定的個(gè)人自主和創(chuàng)造性而謀求整體秩序，犧牲某些個(gè)別正義以達(dá)致整體正義，犧牲某些形式的多樣性而追求必要的一致性等。法治保障推進(jìn)自由，但也從另一個(gè)角度限制了自由。從社會(huì)分工和交往不斷擴(kuò)展、社會(huì)交往不斷復(fù)雜化的角度來(lái)看，法律規(guī)則是必須的，它有助于創(chuàng)造一種不斷擴(kuò)展的秩序，這是法律的重要優(yōu)勢(shì)之一。至于說(shuō)規(guī)則治理下的生活是否一個(gè)最理想的生活狀態(tài)，則是另一個(gè) 問(wèn)題 。大致說(shuō)來(lái)，法治下的生活是一種善，但卻未必是一種最高的善。法治之下的生活總是基于克服偶然性和混亂而帶來(lái)更高的效率，同時(shí)也在另一方面又因恪守各種程式和規(guī)則而犧牲一定的效率。它追求平等的對(duì)待，但往往形式的平等又會(huì)阻礙實(shí)質(zhì)平等的實(shí)現(xiàn)。法治原則的運(yùn)作是一個(gè)蘊(yùn)含著深刻內(nèi)在矛盾的過(guò)程，它能夠有益于社會(huì)進(jìn)步和社會(huì)福利增長(zhǎng)，但這也是在付出艱辛代價(jià)的前提下才達(dá)到的。在承認(rèn)法治是創(chuàng)造社會(huì)福利的催化劑時(shí)，要注意克服對(duì)法律理念的片面化、簡(jiǎn)單化的理解。
三、法治的意識(shí)形態(tài)功能
法治直接體現(xiàn)的是一種“文本”的權(quán)力，而統(tǒng)治者的權(quán)力卻隱身于文本之背后。法治之中所呈現(xiàn)出來(lái)的權(quán)力，有強(qiáng)制性的、普遍性的國(guó)家權(quán)力，也有所謂軟性的、勸導(dǎo)性的權(quán)力即意識(shí)形態(tài)的霸權(quán)(注：阿爾都塞認(rèn)為有兩種國(guó)家機(jī)器，即壓迫性的國(guó)家機(jī)器和意識(shí)形態(tài)的國(guó)家機(jī)器，前者如警察、法庭、監(jiān)獄、軍隊(duì)等，后者如教會(huì)、學(xué)校、家庭、政黨、工會(huì)、大眾傳媒、各種文化娛樂(lè)制度等。參見(jiàn)[美]馬爾科姆?沃特斯：《現(xiàn)代社會(huì)學(xué) 理論 》，華夏出版社2000年版，第129頁(yè)。)。我們提到法治可以促進(jìn)社會(huì)整合，增加社會(huì)福利，這都沒(méi)有也不可能掩飾社會(huì)中無(wú)所不在的權(quán)力支配關(guān)系以及一定的強(qiáng)制性壓迫和剝削關(guān)系。在社會(huì)整合、社會(huì)福利的背后都有社會(huì)的統(tǒng)治者意識(shí)在起作用。也就是說(shuō)，總是有一些人和階層、群體在這種社會(huì)整合和社會(huì)福利的增加中首先受益、更多的受益，因而他們是這種特定法治化社會(huì)結(jié)構(gòu)的最積極的支持者。社會(huì)的統(tǒng)治向來(lái)是通過(guò)兩種方式建構(gòu)起來(lái)的，一是強(qiáng)制性的暴力支配，一是勸誘性的道德和思想支配。這兩者必須有恰當(dāng)?shù)呐浜?，才能有好的社?huì)效果。通過(guò)法治對(duì)社會(huì)的治理，正體現(xiàn)了這兩個(gè)方面的綜合。這種綜合由于披上了法律的外衣而更具合法性、合理性。
法治的意識(shí)形態(tài)功能的實(shí)質(zhì)便在于把法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系描述為一種正義的、不可顛覆的社會(huì)狀態(tài)，力圖使每個(gè)人都相信這種狀態(tài)和社會(huì)關(guān)系對(duì)他自身最有益，法律及相應(yīng)的法律關(guān)系由此具有更多的合法性，社會(huì)也由此有了更大的穩(wěn)定性和凝聚力。法治的意識(shí)形態(tài)功能使法律看上去不僅只是一種強(qiáng)力的體現(xiàn)，人們服從法律也不只因?yàn)樗菄?guó)家的命令，更明顯的是，法律被認(rèn)為是一種值得服從的力量，因?yàn)槠浜戏ㄐ?、正義性而值得服從。意識(shí)形態(tài)可以統(tǒng)一人們的思想，強(qiáng)化其法律觀念，但也可能表達(dá)某種想象的觀念或假相，因而這種功能也有正面和負(fù)面兩種效應(yīng)。法治主要從以下幾個(gè)方面展現(xiàn)其意識(shí)形態(tài)功能：
(一)法治所追求的統(tǒng)一性、權(quán)威性、普遍性使得法律成為正義的象征
法治通過(guò)確立法律的至上，以公力救濟(jì)代替私力救濟(jì)，以平等對(duì)待關(guān)懷其治下的民眾，使人們?cè)谛问缴隙寄苡型鹊臋C(jī)會(huì)來(lái)享受法律治理所帶來(lái)的福利和正義。由此，法治成為現(xiàn)代社會(huì)最佳的一種社會(huì)治理方式，成為現(xiàn)代性的重要標(biāo)志，也成為獲得社會(huì)正義的首要方式。通過(guò)傳媒學(xué)校、道德、社團(tuán)、國(guó)家等種種方式不斷強(qiáng)化人們的法律觀念，即只有法律的治理才能給人們帶來(lái)福音(注：達(dá)爾指出，任何 政治 體系的領(lǐng)袖都要維護(hù)和弘揚(yáng)一種政治意識(shí)形態(tài)，以說(shuō)明和論證國(guó)家統(tǒng)治的合理性。而政治權(quán)力一旦披上合法的外衣，就會(huì)轉(zhuǎn)化為政治權(quán)威。這種政治權(quán)威比赤裸裸的強(qiáng)制更可靠和持久，而且還能使統(tǒng)治者用最少的社會(huì)資源進(jìn)行控制。[美]羅伯特?達(dá)爾：《現(xiàn)代政治 分析 》，上海譯文出版社1987年版，第78頁(yè)。)。
在法治理念中，法律被認(rèn)為是公意、理性、正義的表達(dá)，它本身體現(xiàn)著法律是具有自治性、內(nèi)在一致性的，是應(yīng)當(dāng)服從的。當(dāng)然很多人也對(duì)法律的內(nèi)在一致性及外在的普遍性提出疑問(wèn)，認(rèn)為法律其實(shí)是一個(gè)內(nèi)在的矛盾結(jié)合體，法律之中并沒(méi)有所謂的統(tǒng)一意志而言，它不過(guò)是各種利益、意志沖突的競(jìng)技場(chǎng)，它表面上的統(tǒng)一意志并不能掩飾其內(nèi)在的深刻沖突。[1](第3章)進(jìn)而言之，法律之被遵守似也并非如人們通常所稱(chēng)的是基于其利益、價(jià)值觀念的一致性，而至多是看似的一致性或想象的一致性(注：當(dāng)然，我們也必須承認(rèn)法律確是一種精致的制度安排，使得許多矛盾著的利益或勢(shì)力，達(dá)到表面上的一致性或共識(shí)，并能夠在法律的名義下繼續(xù)展開(kāi)其斗爭(zhēng)。)。而法治所追求的在適法上的一致性、普遍性也可能不過(guò)是個(gè)神話，適法主體的種種意識(shí)形態(tài)因素、利益混雜其間，使得法律的實(shí)施也不過(guò)是一個(gè)假想的一致性過(guò)程。如此一來(lái)，披在法治理念之上的種種神圣光環(huán)似不存在了。它似乎只是作為一種想象才是真實(shí)的。法治作為啟蒙理念和現(xiàn)代性的一部分，本身就有強(qiáng)烈的意識(shí)形態(tài)成分。它只是西方近現(xiàn)代 歷史 進(jìn)程中的一個(gè)成就，其中所蘊(yùn)含的關(guān)于法律的功能、法律進(jìn)化的路徑、法律與社會(huì)的互動(dòng)關(guān)系、法律的地位、個(gè)人的地位等都具有鮮明的西方文化色彩。而把這些觀念、價(jià)值及相應(yīng)的制度，推廣為人類(lèi)文明進(jìn)步的唯一法則，認(rèn)為西 方法 律文明的進(jìn)步作為整個(gè)人類(lèi)法律文明進(jìn)程的唯一路徑，這種西方中心論的思維方式本身就是一種意識(shí)形態(tài)，就是借助對(duì)西方法律理念的宣傳而強(qiáng)化其自身合法性的一種努力。
西方法治理念很樂(lè)于把法律打扮成對(duì)所有人都有益并表達(dá)公意、平等、自由的面孔，這對(duì)于美化法律背后的權(quán)力或暴力因素是有益的，它有助于把這種暴力轉(zhuǎn)化為一種合法化的權(quán)威，把強(qiáng)制性的壓迫轉(zhuǎn)化為一種自覺(jué)自愿的服從(注：西方馬克思主義法學(xué)對(duì)法律作為一種意識(shí)形態(tài)的表現(xiàn)作了深入的揭示。資產(chǎn)階級(jí)通過(guò)意識(shí)形態(tài)的宣傳，鼓吹民主、自由、平等，使資產(chǎn)階級(jí)統(tǒng)治變得合法化和隱蔽化，法律似乎變?yōu)橹辛⒌某坏牧α浚@樣就人為地造成一種對(duì)法律的依賴(lài)心理，從而在行動(dòng)上與資產(chǎn)階級(jí)法律保持一致。法律制度是占統(tǒng)治地位的意識(shí)形態(tài)的最重要的承辦商，不僅法官充當(dāng)著占統(tǒng)治地位的意識(shí)形態(tài)的傳聲器，而且全部法律學(xué)說(shuō)也運(yùn)用法律修辭學(xué)表達(dá)了諸如私有制已滲入每個(gè)公民的價(jià)值之中的概念。參見(jiàn)朱景文主編：《對(duì)西方法律傳統(tǒng)的挑戰(zhàn)》， 中國(guó) 檢察出版社1996年版，第238-239頁(yè)。)。馬克思主義法學(xué)的努力之一就是揭露這種意識(shí)形態(tài)的宣傳而展示法律的真實(shí)面目和本質(zhì)。但馬克思法學(xué)也承認(rèn)法律和國(guó)家也都需要有其合法性，需要借助各種意識(shí)形態(tài)工具而確立法律的地位和對(duì)法律的尊重。法治理念的強(qiáng)化使得國(guó)家權(quán)力的行使更顯得富于溫情，當(dāng)然，法治也有助于國(guó)家權(quán)力受到約束，這種意識(shí)形態(tài)因素是有益于社會(huì)治理的。但這種意識(shí)形態(tài)作用也會(huì)掩飾國(guó)家權(quán)力的真實(shí)面目和相應(yīng)社會(huì)結(jié)構(gòu)的真實(shí)架構(gòu)。
(二)通過(guò)法律的形式理性化及中立性確認(rèn)法律的合法性
近現(xiàn)代法律變成為一個(gè)相對(duì)獨(dú)立、自治的領(lǐng)域，成為由專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)、術(shù)語(yǔ)、程序、思維等交織組成的專(zhuān)門(mén)職業(yè)活動(dòng)。這種專(zhuān)門(mén)領(lǐng)域和專(zhuān)門(mén)職業(yè)把法律的運(yùn)作過(guò)程變?yōu)橐环N程序性的活動(dòng)，使之從一般的政治過(guò)程中分離出來(lái)，成為一種中立性的、專(zhuān)門(mén)化的技術(shù)活動(dòng)。這是近代法治的重要特點(diǎn)，即它力圖把法律活動(dòng)打扮成一種超政治、超黨派、無(wú)偏見(jiàn)而謀求更普遍正義的活動(dòng)。法律的技術(shù)化、形式化，使法律的合法性擺脫傳統(tǒng)、宗教、習(xí)俗的限制，而從其內(nèi)在的結(jié)構(gòu)中去闡發(fā)。法律獨(dú)立于權(quán)力、政治，依托于專(zhuān)門(mén)程序的性質(zhì)使之獲得了新的合法性。也正是借助于這種合法性，法律有效的約束權(quán)力成為可能。但也由此造成了一種新的迷信或法律拜物教，即法律是超政治的、高于權(quán)力的，是不偏不倚的。我們應(yīng)當(dāng)追求法律獨(dú)立于個(gè)別性的權(quán)力、利益、意志的這樣一種制度品格，但法律就其本性上看是不可能做到這一點(diǎn)的，它總是有傾向性的。程序化、相對(duì)自治及中立性等都不足以使法律遺世而獨(dú)立。
法律活動(dòng)的技術(shù)化、專(zhuān)門(mén)化，有助于強(qiáng)化法律的中立性，法治的理念則進(jìn)一步通過(guò)強(qiáng)調(diào)法律超越于權(quán)力而進(jìn)一步強(qiáng)化了法律的中立性。中立性本身就意味著一種意識(shí)形態(tài)傾向性，它可以加強(qiáng)人們對(duì)法律和現(xiàn)實(shí)社會(huì)結(jié)構(gòu)的信賴(lài)和尊重，也會(huì)使人們對(duì)現(xiàn)實(shí)法律生活背后的種種不平等失去警惕性和反抗能力，對(duì)表面統(tǒng)一和中立的現(xiàn)象背后的深刻社會(huì)矛盾缺乏清醒的認(rèn)識(shí)和反省。在技術(shù)性、中立性的表象之下，各種社會(huì)沖突被納入到特定的程序和機(jī)構(gòu)中予以疏導(dǎo)，使沖突保持在一個(gè)適當(dāng)?shù)姆秶瑥亩兄谏鐣?huì)的整合。這些社會(huì)沖突和利益之間矛盾能夠在法律的名義下集合起來(lái)，并達(dá)成表面的一致性，即所謂立法者的統(tǒng)一意志。[1](第4章)這就是法律的非常重要的功能之一，它能夠把紛繁復(fù)雜的矛盾通過(guò)抽象的法律原則、條文而包羅在一體之內(nèi)，使社會(huì)既有表面的、必要的一致性，又能夠容納多種利益之間的競(jìng)爭(zhēng)或傾軋。即法律把一與多相結(jié)合，既有一元性又有多樣性。這樣一個(gè)精致而有彈性的構(gòu)架確實(shí)可以使法治成為一種精美的治理工具，使法治不僅成為一種物質(zhì)的統(tǒng)治力量也是一種精神的統(tǒng)治力量。
(三)法治原則通過(guò)種種“隔離”技術(shù)而確立法律的合法性和權(quán)威性
法律制度為了維護(hù)自身的權(quán)威性地位，使法律表現(xiàn)得更具正義性、合法性，通常會(huì)利用種種隔離技術(shù)，或者稱(chēng)為區(qū)別分類(lèi)技術(shù)。其實(shí)質(zhì)是在正常行為與異常行為，在日常生活與法律的儀式、在個(gè)人行為模式與國(guó)家行為模式之間，在大眾意識(shí)與精英意識(shí)之間，在國(guó)家自主性與社會(huì)自發(fā)性之間確立某種界限。這些界限的勘定，會(huì)強(qiáng)化法律所支持和肯定的價(jià)值觀和行為方式。對(duì)所涉及的事物或行為進(jìn)行分類(lèi)是一項(xiàng)社會(huì)制度運(yùn)作的基本前提和手段。在很多時(shí)候，分類(lèi)本身就是建立合法性的一種方式，是符號(hào)統(tǒng)治人的一種面相。分類(lèi)一方面可以清除異己力量，又可以強(qiáng)化同一群體內(nèi)部的團(tuán)結(jié)。具體而言，法治原則在強(qiáng)化自身意識(shí)形態(tài)時(shí)所采取的分類(lèi)和隔離策略大致有：
1.清晰地劃分各類(lèi)法律主體及其相應(yīng)的權(quán)利(權(quán)力)、義務(wù)和責(zé)任，使守法的正常人與越軌的異常人分隔開(kāi)來(lái)。通過(guò)這種分隔，正常人的行為受到肯定和贊賞，而異常人則被 治療 、規(guī)訓(xùn)、懲罰。個(gè)人在社會(huì)中的生存必須通過(guò)社會(huì)化過(guò)程，其中包括在法律意識(shí)方面的社會(huì)化。個(gè)人行為的合法與非法的界定有重要的社會(huì)意義，社會(huì)通過(guò)法律對(duì)個(gè)人行為的界定，可以使社會(huì)獲得穩(wěn)定的秩序，對(duì)個(gè)人合法行為的回報(bào)使個(gè)人強(qiáng)化了對(duì)現(xiàn)有社會(huì)結(jié)構(gòu)的信賴(lài)。個(gè)人也會(huì)更有自覺(jué)性去維護(hù)現(xiàn)實(shí)的合法性。而越軌的人則受到社會(huì)的排斥，被認(rèn)定為一種應(yīng)受譴責(zé)的人格類(lèi)型和行為類(lèi)型，并被以某種方式予以邊緣化、改造和糾正。法律機(jī)制還發(fā)明極其完備的程序、方式等以使這些懲罰和糾錯(cuò)顯得天經(jīng)地義，不容置疑。
2.把大眾的日常生活和精英的專(zhuān)門(mén)活動(dòng)劃分出清晰界限，以使法律職業(yè)活動(dòng)更具權(quán)威性和說(shuō)服力。法律應(yīng)當(dāng)來(lái)自于并真切地關(guān)懷大眾的日常生活。近代的法治原則在價(jià)值觀念上確有世俗化、平民化的取向，它也逐步依靠民主來(lái)奠定自身合法性的根基。但同時(shí)，法律的精英主義取向也在加強(qiáng)，法律職業(yè)越來(lái)越成為一項(xiàng)極復(fù)雜的專(zhuān)門(mén)性活動(dòng)。而精英主義本身也是強(qiáng)化了法律的合法性地位。精英主義的取向是法律自治性擴(kuò)展的一個(gè)方面。法律的程序化、正規(guī)化、儀式化使之與日常生活區(qū)分開(kāi)來(lái)。當(dāng)人們進(jìn)入到法庭，進(jìn)入到法律程序之中后，便自覺(jué)地去以法律的思維方式來(lái)行事，而與日常生活保持一定的距離。立法過(guò)程中的政治精英，行政過(guò)程中的科層制，司法中的司法精英等都力圖把大眾的日常生活抽象化為一種普遍的原則和模式，使之納入到精英的思維模式中去，并以此來(lái)規(guī)范社會(huì)生活。國(guó)家的立法過(guò)程、司法過(guò)程在某種程度上是一種儀式化的象征活動(dòng)。這些作法確實(shí)使日常生活和法律生活保持一定距離，這種距離使法的創(chuàng)制和運(yùn)作都獲得了更多的純粹性和權(quán)威性。但過(guò)度的距離感反而也會(huì)使生活虛幻化，使民眾因?qū)Ψ僧a(chǎn)生過(guò)度的隔膜感、無(wú)力感而損及對(duì)法律的信心和信仰。如何在日常生活與法律精英生活之間求得平衡是一個(gè)重要問(wèn)題。大眾的日常生活在一定意義上是需要被引導(dǎo)、被規(guī)制的，但同時(shí)依照規(guī)則的生活又可能使民眾處于被動(dòng)地位，處在一種想象的生活場(chǎng)景之中。精英與大眾的對(duì)立會(huì)導(dǎo)致規(guī)則的失效或規(guī)則的強(qiáng)暴?，F(xiàn)代的法律精英不應(yīng)是高高在上、俯瞰眾生的貴族，而應(yīng)當(dāng)是體察民眾疾苦的凡人。法律儀式和程式的根本點(diǎn)還在于使法律能真正為普通大眾的日常生活服務(wù)，但現(xiàn)實(shí)往往給人以倒過(guò)來(lái)的錯(cuò)覺(jué)?，F(xiàn)代社會(huì)進(jìn)步的表現(xiàn)之一便是日益強(qiáng)化的精英體制使法律成為更為封閉的自組織，一種由規(guī)則和程序?yàn)榧軜?gòu)搭建的體系。顯然和科層制的鐵籠一樣，這種體制是否是一種方向也是值得憂(yōu)慮的。應(yīng)當(dāng)建立一種適當(dāng)?shù)臋C(jī)制溝通民眾的日常生活與精英的法律理念。
3.勘定國(guó)家權(quán)力行動(dòng)的界限，明確國(guó)家與社會(huì)的分別，劃分出個(gè)人自主性與國(guó)家規(guī)制的適當(dāng)領(lǐng)域。近現(xiàn)代法治的基本成就之一就是以法律約束國(guó)家權(quán)力，并把國(guó)家權(quán)力的合法性之基立于法律之上。法律約束國(guó)家權(quán)力的基本策略便是把國(guó)家行動(dòng)范圍與社會(huì)自主性范圍明確區(qū)別，把國(guó)家權(quán)力內(nèi)部的各項(xiàng)職權(quán)相區(qū)別(上下級(jí)權(quán)力之間的區(qū)別、同一級(jí)權(quán)力之間的劃分等)。這種隔離措施為權(quán)力的運(yùn)作建立起制度性的支撐，法律至上的理念也確立起來(lái)，法律也被確認(rèn)為比人治、德治等更為優(yōu)越的治國(guó)方式。有一個(gè)值得注意的問(wèn)題是，法治原則一方面在國(guó)家與社會(huì)之間做出劃分，另一方面，保障社會(huì)自主性活動(dòng)的法律制度也有一種跨越或侵蝕國(guó)家與社會(huì)邊界的傾向性。它通過(guò)教會(huì)、學(xué)校、家庭、政黨、大眾傳媒、工會(huì)、婦聯(lián)、文化娛樂(lè)制度等的自主性活動(dòng)來(lái)達(dá)到此目的。法治原則是政治權(quán)力運(yùn)作的基本原則，它同時(shí)也滲透到社會(huì)的自主性領(lǐng)域，通過(guò)保障社會(huì)的自主性發(fā)展而發(fā)揮約束國(guó)家權(quán)力的外部約束功能，也使法治更加成為社會(huì)正常結(jié)構(gòu)運(yùn)作的意識(shí)形態(tài)要素，法治由此更具社會(huì)必要性和常規(guī)性。
四、法治的批判功能
在我們重視法治的社會(huì)整合功能、意識(shí)形態(tài)的社會(huì)同化功能的時(shí)候，還應(yīng)當(dāng)對(duì)做進(jìn)一步的追問(wèn)。法治就其本性是致力創(chuàng)建穩(wěn)定的秩序，有肯定現(xiàn)實(shí)秩序和社會(huì)結(jié)構(gòu)的保守傾向。這使法治化的法律制度有走向僵化的可能性。如何在法治體系內(nèi)部及法治的建構(gòu)的社會(huì)關(guān)系體系內(nèi)部建立一種良性機(jī)制，以保持法治秩序的活力和創(chuàng)造力，是一個(gè)很重要的問(wèn)題。在前面提到法治要?jiǎng)?chuàng)建開(kāi)放的法律秩序也已涉及到這一問(wèn)題。這一問(wèn)題的重要性在于如何使法治的制度體系內(nèi)部以及通過(guò)法律治理的社會(huì)生活保持自我更新、自我完善、自我重塑的能力。法治為達(dá)到此目標(biāo)就需要強(qiáng)化其內(nèi)在的反思和批判功能，實(shí)際上任何一個(gè)結(jié)構(gòu)完善的自組織體系都必須發(fā)展出此項(xiàng)功能才能健康地存續(xù)。批判功能不是對(duì)法治自身及相應(yīng)社會(huì)關(guān)系的顛覆，而是其功能結(jié)構(gòu)的內(nèi)在完善和補(bǔ)充。更重要的是，通過(guò)自我批判和反思，法治成為一種更堅(jiān)固的治理之道，各種相互沖突的社會(huì)關(guān)系都被控制在秩序之內(nèi)，對(duì)現(xiàn)有社會(huì)關(guān)系和秩序的反抗都被銷(xiāo)蝕、軟化了，因而批判所扮演的角色是極具建設(shè)性的，也是極具意識(shí)形態(tài)色彩的。法治的批判功能主要體現(xiàn)在如下方面：
(一)在認(rèn)識(shí)論上堅(jiān)持有限理性論，克服知識(shí)和觀念上的獨(dú)斷論
近現(xiàn)代的法治觀念和制度無(wú)疑是理性主義的，理性主義使法律的知識(shí)和觀念獲得了前所未有的力量，由此衍生所謂法律拜物教之說(shuō)。理性可以給人以力量，也使法律因除魅而世俗化，不需借助宗教神靈或傳統(tǒng)來(lái)支持自己的合法性了。但很明顯，法律中的理性應(yīng)是一種有限的理性，是清晰認(rèn)識(shí)自身局限性的理性(注：哈耶克對(duì)理性的有限性問(wèn)題作了極為透徹的論述，對(duì)理性的迷信作了有力的批判。參見(jiàn)[英]哈耶克：《致命的自負(fù)》，中國(guó)社會(huì) 科學(xué) 出版社2000年版，第5章;《法律、立法與自由》，第1卷，中國(guó)大百科全書(shū)出版社2000年版，第1章。)。追求過(guò)分的理性化會(huì)走向理性自身的反面，使理性失去了自我反思能力而淪為獨(dú)斷論。過(guò)分的理性論在法律中突出表現(xiàn)在迷信立法者的理性能力以為他們能設(shè)計(jì)出完美無(wú)缺、洞察未來(lái)、算無(wú)遺策的法律，法律的實(shí)施也完全是超越情感的，法律的判決存在唯一正確答案，法律可以治理各種社會(huì)邪惡行為，法律的進(jìn)步沿著人所設(shè)定或欲求的某一固定方向進(jìn)行等。過(guò)分的理性觀念造就了法律的自我迷信。法治批判功能的首要要求和體現(xiàn)便是破除理性的狂妄，使立法者、執(zhí)法者認(rèn)識(shí)到法律、自身以及各種法律主體的局限性，要基于有限理性和常識(shí)理性來(lái)設(shè)計(jì)法律權(quán)利、義務(wù)和職責(zé)，正確看待法律的地位和功能，才能使法律秩序具有開(kāi)放性、多元性和穩(wěn)定性。那種基于理性的獨(dú)斷論而對(duì)法律、人性的過(guò)分樂(lè)觀自信的看法最終會(huì) 影響 法治的健康發(fā)展。法治應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)人們對(duì)社會(huì)關(guān)系的更深層次的反思。
(二)破除對(duì)政治權(quán)力的迷信，保障批判現(xiàn)實(shí)的自由
一種健康的政治秩序應(yīng)當(dāng)允許個(gè)人在一定限度內(nèi)表達(dá)對(duì)現(xiàn)實(shí)的不滿(mǎn)，自由地批評(píng)現(xiàn)實(shí)生活。這種批評(píng)實(shí)際上具有安全閥功能，發(fā)泄對(duì)現(xiàn)實(shí)的不滿(mǎn)情緒有助于消解個(gè)人與社會(huì)的緊張關(guān)系，從而有助于現(xiàn)實(shí)秩序的穩(wěn)定。法治在此方面的批判是通過(guò)個(gè)人行使批評(píng)自由而達(dá)到自我反省的。法治應(yīng)當(dāng)有能力塑造一個(gè)寬容、開(kāi)放的法律機(jī)制，這種機(jī)制既保障法律秩序的穩(wěn)定(寬容、妥協(xié)、多樣性本身就是穩(wěn)定的因素，當(dāng)然，在一些情況下它也是一種瓦解秩序的力量)，又使法律有自我更新、保有持久活力的能力。個(gè)人在嚴(yán)格服從法律的同時(shí)，自由地批判現(xiàn)實(shí)，是法治社會(huì)公民的權(quán)利，也是公民的職責(zé)所在。通過(guò)公民的自由批判，可以發(fā)現(xiàn)法治在調(diào)整社會(huì)中的種種問(wèn)題，使之更深入地介入社會(huì)關(guān)系的發(fā)展。個(gè)人自由批評(píng)是法治實(shí)行社會(huì)批判功能的重要渠道。個(gè)人自由批判的重要障礙之一就是來(lái)自國(guó)家權(quán)力的壓制，國(guó)家通過(guò)種種國(guó)家機(jī)器和意識(shí)形態(tài)來(lái)控制個(gè)人。法治的推行在制度層面上破除了對(duì)權(quán)力的迷信，使權(quán)力成為馴服的工具。對(duì)國(guó)家權(quán)力的控制，可以激化社會(huì)的自主性，使各種自主性團(tuán)體和個(gè)人能夠把國(guó)家權(quán)力作為批評(píng)的對(duì)象。
(三)確立基本的法律價(jià)值，使之成為評(píng)判現(xiàn)實(shí)法的參照
法治中蘊(yùn)含著特定的價(jià)值觀念，且總是存在著價(jià)值與制度的內(nèi)在緊張關(guān)系，價(jià)值理念可以引導(dǎo)法制的不斷進(jìn)步和趨于完善。法治原則反對(duì)獨(dú)斷論，但又不完全墮入相對(duì)主義，它在一些基本理念上是有自己明確的立場(chǎng)的。這些價(jià)值原則可以充當(dāng)評(píng)判現(xiàn)實(shí)的根據(jù)，也可以是法制不斷進(jìn)步和改革的推動(dòng)力量。理論一旦掌握了人也會(huì)變成一支強(qiáng)大的力量。在自由、平等、人權(quán)、民主的旗幟下，曾有多少人為改造社會(huì)而奮斗、吶喊、獻(xiàn)身。在法治原則的推行過(guò)程中，人們力圖把這些價(jià)值原則推崇為不可動(dòng)搖的原則，視其為普適性的準(zhǔn)則。任何法治原則和價(jià)值理念都是在特定的文化情景和社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況下誕生的，不可避免的有其時(shí)空的、文化的特色，即有其地方性;如何在這個(gè)基本前提下，提出具有普遍指導(dǎo)意義的統(tǒng)一原則，確是個(gè)難題。如不加反思和省察，這種法律對(duì)價(jià)值普遍性的追求很容易蛻變?yōu)榱硪环N獨(dú)斷論。法治原則可以成為社會(huì)批判的利器，也容易因過(guò)度強(qiáng)化其意識(shí)形態(tài)意義而喪失這種功能，尤其法治的自我迷信更會(huì)使之喪失批判性。這一點(diǎn)，在前面已經(jīng)討論過(guò)了。要批判社會(huì)現(xiàn)實(shí)的基本前提就是與之保持一定距離，與政治權(quán)力保持一定距離，對(duì)主流意識(shí)形態(tài)和現(xiàn)實(shí)的利益沖突持一定的超越態(tài)度。法治的基本價(jià)值理念有批判意義，但也會(huì)有使人們對(duì)現(xiàn)實(shí)喪失批判能力的意識(shí)形態(tài)意義，如把現(xiàn)實(shí)的制度與這些價(jià)值理念直接統(tǒng)一在一起，讓人們相信現(xiàn)實(shí)是最真切體現(xiàn)并實(shí)踐著這些觀念的。法治往往要在意識(shí)形態(tài)的同化與理性的批判之間做出妥協(xié)?？梢?jiàn)，法治可以是一種救贖的力量，也可能是一種有形或無(wú)形的壓迫力量。法治原則的推行中總會(huì)面臨這樣的艱難選擇。重要的是，我們要對(duì)人的不完滿(mǎn)性，對(duì)世界秩序的可控制程度，對(duì)法治自身的固有缺陷等都應(yīng)當(dāng)保持清醒的認(rèn)識(shí)。重要的是，我們永遠(yuǎn)在路上。
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