刑法博士論文8000字
刑法博士論文8000字
現(xiàn)代刑法面對(duì)社會(huì)變遷應(yīng)當(dāng)作出積極回應(yīng)，即在社會(huì)整體的變遷過(guò)程中重新定位科技進(jìn)步、文明發(fā)展同刑事立法的協(xié)調(diào)互動(dòng)關(guān)系，使刑法在體現(xiàn)懲罰犯罪、恢復(fù)公平正義的同時(shí)充分發(fā)揮其維護(hù)社會(huì)安全秩序的目的。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家搜集整理的關(guān)于刑法博士論文8000字的內(nèi)容，歡迎大家閱讀參考!
刑法博士論文8000字篇1
淺談?lì)A(yù)期違約制度
預(yù)期違約(Anticipatory breach of contract)，亦稱(chēng)先期違約，是英美合同法上的獨(dú)有制度。預(yù)期違約是指，“在合同依法成立之后履行期屆滿(mǎn)之前，當(dāng)事人一方明確、肯定地拒絕履行合同或以其自身行為或客觀事實(shí)預(yù)示其將不履行或不能履行合同的一種違約行為。” 預(yù)期違約可以分為明示預(yù)期違約與默示預(yù)期違約兩個(gè)基本類(lèi)型。
所謂明示預(yù)期違約, 一是當(dāng)事人明確地、肯定地并無(wú)條件地向相對(duì)人表示其將不履行合同義務(wù) 。明示違約的構(gòu)成必須具備下列要件:第一,必須發(fā)生在合同有效成立后至合同約定的履行期屆滿(mǎn)前這段時(shí)間內(nèi);第二,當(dāng)事人明確肯定地做出將不履行合同義務(wù)的意思表示;第三,當(dāng)事人表示的不履行必須是不履行合同的主要義務(wù),這一行為將會(huì)導(dǎo)致另一方當(dāng)事人訂約的目的不能實(shí)現(xiàn)或嚴(yán)重?fù)p害其期待利益。第四,不履行的行為必須無(wú)正當(dāng)理由。只有當(dāng)事人不履行合同義務(wù)無(wú)正當(dāng)理由時(shí),才構(gòu)成明示違約。
所謂默示預(yù)期違約,是指當(dāng)事人雖然沒(méi)有明確聲明其將不履行契約義務(wù)，但其行為及客觀情況表明了他將不能到期履行義務(wù) 。即在履行期到來(lái)之前,一方當(dāng)事人以自己的行為或客觀事實(shí)表明其將在履行期限到來(lái)之后不履行或不能履行合同義務(wù),對(duì)方當(dāng)事人有足夠的證據(jù)證明這一點(diǎn),而一方當(dāng)事人又不愿意提供必要的擔(dān)保。默示預(yù)期違約的構(gòu)成必須具備下列條件:第一,債權(quán)人有確切的證據(jù)證明債務(wù)人在履行期到來(lái)時(shí)將不履行或不能履行合同義務(wù)。第二,債務(wù)人在合理的期限內(nèi)不愿提供必要的擔(dān)保。
預(yù)期違約與實(shí)際違約的最大區(qū)別是：預(yù)期違約的行為發(fā)生在合同履行期限到來(lái)之前,而實(shí)際違約發(fā)生在履行期限到來(lái)之后。預(yù)期違約制度的確立,為保護(hù)債權(quán)人的利益提供了操作上的可能性。
一、預(yù)期違約的理論基礎(chǔ)
1、預(yù)期違約制度產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)根源
在合同之債中，雙方當(dāng)事人經(jīng)合意訂立了合同，作為有效的合同，雙方當(dāng)事人之間就產(chǎn)生了一種合同之債關(guān)系，這一合同對(duì)雙方當(dāng)事人都具有拘束力，“除當(dāng)事人同意，或有解除原因之外，不容一造任意反悔請(qǐng)求解約，無(wú)故撤銷(xiāo)。易言之，即當(dāng)事人之一方不能片面廢止契約。” 即產(chǎn)生了王澤鑒先生所說(shuō)的“契約之拘束力”。這也體現(xiàn)了合同法當(dāng)中的某一原則：合同嚴(yán)守原則。
二十世紀(jì)70年代前半期以后，“法與經(jīng)濟(jì)學(xué)”興起，學(xué)派領(lǐng)袖波斯納提出了財(cái)富最大化的理論，并由此產(chǎn)生了“違約自由”或稱(chēng)“效率的違約”的思想，使得美國(guó)法學(xué)的形象煥然一新。經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派的代表人物波斯納在 《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書(shū)中指出，“違約的補(bǔ)救應(yīng)以效率為其追求的主要目標(biāo)。如果從違約中獲得的利益將超出他向另一方做出履行的期待利益，如果損害賠償被限制在對(duì)期待利益的賠償方面，則此種情況將形成對(duì)違約的一種刺激，當(dāng)事人應(yīng)該違約。”他認(rèn)為在許多情況下，一旦已經(jīng)違約，再要求履行是不經(jīng)濟(jì)的。 雖然違約行為違反了古典的約定理論，而“法與經(jīng)濟(jì)學(xué)”的存在依效率性原理賦予了違約以正當(dāng)化，即：“縱使因契約而負(fù)有債務(wù)，當(dāng)接到賠償對(duì)方因不履行而造成的損失后，仍有利可圖的新契約要約時(shí)，違反最初的契約取而代之在經(jīng)濟(jì)上是理想的。因此必須創(chuàng)制將這種契約違反成為可能的契約法。……這正是普通法的契約法。” 據(jù)此經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派學(xué)者指出：合同法的功能已由“單純懲惡揚(yáng)善的工具”成為一種“合理劃分商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的法律手段” 。經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的核心思想是，法律活動(dòng)和法律制度的目的是有效利用自然資源，最大限度的增加社會(huì)財(cái)富。 “法律當(dāng)以效益作為分配權(quán)利和利益的標(biāo)準(zhǔn)，效益就是用最小的資源消耗取得同樣多的效果，或用同樣的資源消耗取得較大的效果。以?xún)r(jià)值得以極大化的方式分配或使用資源” 的制度才是高效益的制度。由此可見(jiàn)，預(yù)期違約產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)根源，在于違約方追求更大的經(jīng)濟(jì)利益。
2、“效率違約”與合同嚴(yán)守原則
預(yù)期違約是對(duì)大陸法系國(guó)家“契約必須遵守”的法律觀念的挑戰(zhàn)。“當(dāng)事人締結(jié)之契約一經(jīng)合法成立，其在私法上之權(quán)利義務(wù)，即應(yīng)受契約之拘束，不能由一造任意撤消。” 契約的拘束力是建立在契約自由原則之上，雙方自由意思的表達(dá)一致成為契約拘束力的根據(jù)。自從英國(guó)歷史法學(xué)派的莫基人梅因提出了“迄今為止的進(jìn)步社會(huì)運(yùn)動(dòng)，乃是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動(dòng)” 后，就出現(xiàn)了所謂的契約社會(huì).契約社會(huì)里，當(dāng)事人依據(jù)自主決定，在意思一致的基礎(chǔ)上建立法律關(guān)系。但是，合同嚴(yán)守原則雖然有利于維護(hù)合同效力和契約價(jià)值，但如果履約時(shí)的客觀環(huán)境發(fā)生了巨大變化，一方當(dāng)事人訂立合同的目的及利益己經(jīng)落空時(shí)，還要求其忠實(shí)于合同義務(wù)并實(shí)際履行合同，肯定會(huì)造成社會(huì)資源浪費(fèi)的后果，還有可能對(duì)違約方構(gòu)成不公平。特別是在現(xiàn)實(shí)生活中，“法律絕不可能發(fā)布一種既約束所有人同時(shí)又對(duì)每個(gè)人都真正最有利的命令。法律在任何時(shí)候都不能完全準(zhǔn)確的給社會(huì)的每個(gè)成員做出何為善德，何為正確的規(guī)定。人類(lèi)個(gè)性的差異，人類(lèi)行為的多樣性，所有人類(lèi)事務(wù)無(wú)休無(wú)止的變化，使得無(wú)論是什么藝術(shù)在任何時(shí)候都不可能制定出可以絕對(duì)適應(yīng)于所有問(wèn)題的規(guī)則” 。所以，“效率違約”理論的出現(xiàn)克服了成文法的局限性，使得任化的法律的適用而導(dǎo)致的不公正的后果可以得以避免，賦予法官一定程度的自由裁量權(quán)，在處理具體案件的過(guò)程中可以對(duì)一般的法律規(guī)則予以變通，從而實(shí)現(xiàn)或接近個(gè)別公平正義。
3、預(yù)期違約制度存在的合理性
在預(yù)期違約制度出現(xiàn)的初期，美國(guó)合同法專(zhuān)家威靈斯頓和柯賓之間就對(duì)于其存在的必要性及其合理性問(wèn)題存在著嚴(yán)重的爭(zhēng)論。在這場(chǎng)爭(zhēng)論中，威靈斯頓的觀點(diǎn)并沒(méi)有占據(jù)絕對(duì)的權(quán)威，相反，柯賓的觀點(diǎn)得到了普遍的贊同，無(wú)論是學(xué)理界還是司法實(shí)務(wù)界均站到了柯賓一邊。正如猜圖(Treitel)所指出的，預(yù)期違約制度至少有以下兩個(gè)優(yōu)點(diǎn):首先，預(yù)期違約制度有助于使損失降低到最低限度。其次，明示預(yù)期違約規(guī)則有利于對(duì)受害人合理而充分的保護(hù)。
基于以上的結(jié)果，預(yù)期違約制度被英美法系普遍接受。但是，在對(duì)預(yù)期違約制度存在的基礎(chǔ)及正當(dāng)化進(jìn)行說(shuō)明時(shí)，卻始終存在不同的理論。大致有以下幾種學(xué)說(shuō):①要約承諾理論(The offer and accptance theory)從解除合同須雙方協(xié)商一致的觀點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為預(yù)期違約方的預(yù)期違約是一種可能被承諾方接受的解除合同的要約;②不可能履行理論(工mpossibility of performance)認(rèn)為預(yù)期違約方的預(yù)期違約表明預(yù)期違約方不可能履行原合同義務(wù);③隱含條件理論(The implied term theory)。該理論認(rèn)為，預(yù)期違約方的預(yù)期違約行為違反了合同的隱含條件—禁止違反合同義務(wù);④實(shí)際違約理論(The present breach theory)認(rèn)為預(yù)期違約行為本身就等于實(shí)際違約。這一理論在美國(guó)為通說(shuō);⑤保護(hù)履行期待理論(Protection of the expectation of performance)認(rèn)為雙方當(dāng)事人訂立合同之后，就產(chǎn)生了一種履行期待。預(yù)期違約規(guī)則就在于保護(hù)這種期待;⑥必然違約理論(The inevitablebreach basis)認(rèn)為預(yù)期違約行為必然產(chǎn)生不可能再履行合同義務(wù)的后果。
二、預(yù)期違約制度的發(fā)展
1、預(yù)期違約制度在英國(guó)的發(fā)展
預(yù)期違約制度發(fā)源于英國(guó)普通法，是從英國(guó)判例中發(fā)展起來(lái)的一項(xiàng)制度。
一般認(rèn)為，明示預(yù)期違約產(chǎn)生于英國(guó)1852年霍切斯特訴德拉圖爾(Hochester V. De La Tour) 一案。本案的大法官Campbell認(rèn)為“如果讓原告可以在被告拒絕履行協(xié)議后解除進(jìn)一步履行合同的義務(wù)并保留基于對(duì)方的違約而訴請(qǐng)賠償?shù)臋?quán)利，那顯然更加合理，并且對(duì)雙方當(dāng)事人都更加有利。因此，原告不必空空等待和花費(fèi)無(wú)益的金錢(qián)來(lái)做履行準(zhǔn)備，他可以自由的尋找為其他雇主服務(wù)的機(jī)會(huì)，這將可以減輕其損失，否則這些損失他將有權(quán)基于違約而主張。”“一個(gè)人如果先自愿訂立了合同，然后違法地拒絕履行之，那么他不能夠因?yàn)槭艿綋p害的當(dāng)事人立刻起訴而合理的抱怨。允許受害方進(jìn)行下述選擇以乎是合理的:或者立刻起訴，或者等到約定的履行期，根據(jù)是否實(shí)際違約而選擇是否起訴。” “應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，對(duì)于一個(gè)約定應(yīng)當(dāng)在一個(gè)特定的日期為某行為的合同，一方當(dāng)事人拒絕履行合同的表示似乎沒(méi)有理由要求另外一方通過(guò)訴訟尋求救濟(jì)之前必須等待履行期到來(lái)。能夠使得合同義務(wù)免除的唯一理由似乎是:履行拒絕的表示可以被視為違反合同。” 英國(guó)法院關(guān)于霍切斯特訴德拉圖爾案的判決最后突破了傳統(tǒng)的契約法理論，宣告了明示預(yù)期違約規(guī)則的確立。
此后，對(duì)于預(yù)期違約的情況，英國(guó)賦予非違約方以選擇權(quán)，從而確定了兩種明示預(yù)期違約的救濟(jì)方法：
(1) 接受明示預(yù)期違約，將其視為實(shí)際違約，從而可以采取實(shí)際違約的救濟(jì)方法。即可以立即行使訴權(quán)而得到救濟(jì)，要求解除合同并請(qǐng)求損害賠償而不必坐等履行期的到來(lái)。這種救濟(jì)手段是在Hochster V. De La Tour(1853年)案中確立的，本案的大法官Campbell指出“對(duì)方當(dāng)事人立即起訴對(duì)雙方都是有利的”。 這一判例規(guī)則成為對(duì)預(yù)期違約制度救濟(jì)的一般原則為后來(lái)的判例所沿襲
(2)受害方拒絕接受明示預(yù)期違約。非違約方也可以不理會(huì)對(duì)方的提前毀約表示而繼續(xù)維持合同效力，等到實(shí)際履行期到來(lái)時(shí)，按照實(shí)際違約得到救濟(jì)，即或者要求解除合同并賠償損失，或者請(qǐng)求損害賠償，或者要求實(shí)際履行。 但非違約方必需承擔(dān)對(duì)方作毀約表示至合同期屆滿(mǎn)這段時(shí)間的風(fēng)險(xiǎn)，第二種救濟(jì)措施確立于Avery V.bowden(1855)案 。
默示的預(yù)期違約規(guī)則是英國(guó)在1894年辛格夫人訴辛格一案中確立的。在該案中被告于婚前向原告許諾,婚后將一棟房屋轉(zhuǎn)歸原告所有,但被告此后又將該房屋賣(mài)給第三人,使其許諾成為不可能。法院在判決中認(rèn)為,盡管不排除被告重新買(mǎi)回該房屋以履行其許諾的可能性,但原告仍有權(quán)解除合同并請(qǐng)求賠償 。法院在判決中認(rèn)為，盡管不排除被告重新買(mǎi)回該房屋以履行其許諾的可能性，但原告仍有權(quán)解除合同并請(qǐng)求賠償。此案確立的默示預(yù)期違約在以后的審判中得到了廣泛的遵循，至此，在英國(guó)判例上形成了完整的預(yù)期違約制度。
在此之后，一些發(fā)達(dá)國(guó)家先后確立了預(yù)期違約制度，并在成文法中有所體現(xiàn)。英國(guó)《1893年貨物買(mǎi)賣(mài)法》、《瑞士民法典》、美國(guó)《統(tǒng)一商法典》和《合同法重述》等都對(duì)預(yù)期違約作了明確規(guī)定，其中以美國(guó)最具代表性。美國(guó)的合同法立法在傳統(tǒng)上系判例法為主，但在近現(xiàn)代加大了成文法的立法力度，立法機(jī)構(gòu)對(duì)實(shí)踐中眾多合同判例加以歸納提煉，形成了成文示范法—《統(tǒng)一商法典》和《合同法重述》。
2、預(yù)期違約在美國(guó)的發(fā)展
美國(guó)的法律傳統(tǒng)是英國(guó)法。1853年霍切斯特確立的預(yù)期違約制度在美國(guó)迅速產(chǎn)生了廣泛的影響，美國(guó)在采納這一制度的同時(shí)，又給予充分發(fā)展，尤其是在美國(guó)的《統(tǒng)一商法典》中，預(yù)期違約制度的內(nèi)容更為典型和完善。在英國(guó)，如果債權(quán)人選擇維持合同的效力而堅(jiān)持履行自己的合同義務(wù)，即使因此使得自己損失擴(kuò)大，也可以在對(duì)方實(shí)際違約的時(shí)候全部獲得貝含償。而在美國(guó)，一方拒絕履行合同后，對(duì)方如果繼續(xù)履行準(zhǔn)備或者堅(jiān)持履行自己的義務(wù)而導(dǎo)致自己所受損害擴(kuò)大的，無(wú)權(quán)就擴(kuò)大的損失請(qǐng)求賠償。從而在預(yù)期違約原有的基礎(chǔ)上對(duì)非違約方增加了避免損失擴(kuò)大的義務(wù)。
美國(guó)的《統(tǒng)一商法典》是由美國(guó)法學(xué)會(huì)和美國(guó)統(tǒng)一州法委員會(huì)合作制定，供各州自由采用的一部樣板法，成為美國(guó)商法領(lǐng)域最重要的制定法。該法典的正式文本和評(píng)注最初于1952年公布，，以后又多次修訂，迄今使用較多的是1972年的正式文本。統(tǒng)一商法典中對(duì)預(yù)期違約制度主要規(guī)定在第二編買(mǎi)賣(mài)中。與英美的判例法相比，法典在預(yù)期違約制度上不僅完全肯定了英美判例的原則，而且規(guī)定的更加具體和完善。只是《統(tǒng)一商法典》更側(cè)重于貨物買(mǎi)賣(mài)合同方面的規(guī)定。
(一)、對(duì)明示預(yù)期違約的規(guī)定和發(fā)展
《統(tǒng)一商法典》第2-610條規(guī)定:當(dāng)一方當(dāng)事人對(duì)尚未到期的債封巨絕履行，并且其造成的損害將實(shí)質(zhì)性損害合同對(duì)方當(dāng)事人的價(jià)值，則受害方可以：“(a)在一段商業(yè)上合理的時(shí)間內(nèi)等待拒絕方的履行;或者(b)尋求違約之下的任何法律救濟(jì)，即使她已經(jīng)通知拒絕履行方它將等待其進(jìn)行履行并且要求其撤會(huì)履行拒絕之表示;并且(c)在以上任何一種情形下中止自己的履行。”該條規(guī)定確認(rèn)了一方當(dāng)事人預(yù)期拒絕履行行為的存在和另一方當(dāng)事人的兩種選擇權(quán)一一接受拒絕履行或不接受拒絕履行，對(duì)英美判例法預(yù)期違約制度進(jìn)行了歸納和總結(jié)，并且在對(duì)預(yù)期違約的總結(jié)和歸納的基礎(chǔ)上，有了以下幾方面的發(fā)展：(1)對(duì)受害人選擇等待違約方履行合同義務(wù)時(shí)增加了一個(gè)限制性條件：“在商業(yè)上的合理時(shí)間內(nèi)。” (2)給受害人增加了兩項(xiàng)權(quán)利：一是不論他選擇了等待履行合同，還是選擇了就預(yù)期違約立即提起違約賠償之訴，他都有權(quán)立即中止自己對(duì)違約方的義務(wù)，即將默示預(yù)期違約時(shí)受害人的中止履行權(quán)擴(kuò)大適用到明示預(yù)期違約的情況下。二是即便他已通知違約方他不解除合同而要等待對(duì)方履行合同，他仍有權(quán)立即提起違約賠償之訴。
《統(tǒng)一商法典》第2-611對(duì)預(yù)期拒絕履行的撤回作出了以下規(guī)定：“(a)違約方在其應(yīng)履行的下一項(xiàng)合同義務(wù)到期前，可以撤回已作出的拒絕履行，除非受害方在拒絕履行發(fā)生后已解除合同，或已嚴(yán)重改變地位，或用其他方式表明他認(rèn)為此種拒絕履行已成定局。(b)撤回拒絕履行可以使用任何方式，只要可以清楚地向受害方表明違約方準(zhǔn)備履行合同的意愿即可，但違約方必須提供依本編條款所正當(dāng)要求的保證。(第2-609條)(c)撤回拒絕履行使違約方恢復(fù)其合同權(quán)利，但受害方由于此種拒絕履行而延遲履行義務(wù)，應(yīng)被視為有正當(dāng)理由。”本條規(guī)定將判例法所形成的預(yù)期拒絕履行撤回的條件、方式、法律后果等加以條理化，同時(shí)又為受害方增加了一項(xiàng)權(quán)利:受害方有權(quán)要求違約方在撤回拒絕履行時(shí)提供履行的適當(dāng)保證，并且違約方只有提供履約的適當(dāng)保證才能使其撤回得以成立。
(二)對(duì)默示預(yù)期違約的規(guī)定和發(fā)展
《統(tǒng)一商法典》第2-609條對(duì)默示預(yù)期違約的救濟(jì)作了較為詳細(xì)的規(guī)定。該條規(guī)定：“1.買(mǎi)賣(mài)合同雙方均有義務(wù)不破壞對(duì)方抱有的獲已方正常履行的期望。當(dāng)任何一方有合理理由認(rèn)為對(duì)方不能正常履行時(shí)，也可以用書(shū)面形式要求對(duì)方提供正常履約的適當(dāng)保證，且在他收到此種保證之前，可以暫停履行與他未收到所需之履約保證相對(duì)應(yīng)的那部分義務(wù)。只要這種暫停在商業(yè)上是合理的;2.在商人之間，所提出的理由是否合理和所提供的保證是否適當(dāng)，應(yīng)根據(jù)商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定;3.接受任何不適當(dāng)?shù)慕桓痘蚋犊睿⒉粨p害受損方要求對(duì)方對(duì)未來(lái)履約提供適當(dāng)保證的權(quán)利;4.一方收到對(duì)方有正當(dāng)理由的要求后，如果在最長(zhǎng)不超過(guò)30天的合理時(shí)間內(nèi)未按照當(dāng)時(shí)的情況提供履約的適當(dāng)保證時(shí)，即構(gòu)成毀棄合同。” 本條規(guī)定了合同法的一個(gè)基本原則：合同當(dāng)事人一方不應(yīng)辜負(fù)對(duì)方的期望。同時(shí)，本條確立了合同法上的一個(gè)一般規(guī)則：請(qǐng)求提供充分之履約保障的權(quán)利。本條對(duì)默示預(yù)期違約的發(fā)展主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：(1)確定了判斷陷于不安的合理理由的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)商人之間，確定陷于不安的合理理由的標(biāo)準(zhǔn)是商業(yè)上的標(biāo)準(zhǔn)而非法律上的標(biāo)準(zhǔn)。(2)確定了判斷充分履約保障的標(biāo)準(zhǔn)。什么才是充分履約保障，是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，如果雙方都是商人，需要根據(jù)商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)確定。一種保障是否“充分”，取決于個(gè)案情形下可以合理要求的是什么。當(dāng)事人之間的關(guān)系，以前的交易，債務(wù)人的聲譽(yù)，不安的理由的性質(zhì)，以及必須提供保障的時(shí)間限制，都是相關(guān)的因素。 (3)確定了提供履約保證的合理期限及不能在合理期限內(nèi)提供履約保證的后果。保障不僅僅需要“充分”，而且需要在‘合理期限內(nèi)”推出。合理期限的判斷也需要根據(jù)個(gè)案情形具體的判斷。
3、CISG的發(fā)展
1980年的《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》基本吸收了英美法“預(yù)期違約”制度的框架同時(shí)也采納了大陸法系中不安抗辯權(quán)的一些重要制度，成為一部世界性的法律文件。
《公約》第71條規(guī)定：“(1)如果訂立合同后，另一方當(dāng)事人由于下列原因顯然將不履行其大部分重要義務(wù)，一方當(dāng)事人可以中止履行義務(wù)。a.他履行義務(wù)的能力或期言用存在嚴(yán)重缺陷或b.他在準(zhǔn)備履行合同或履行合同中的行為。(2)如果賣(mài)方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物發(fā)運(yùn)，他可以有權(quán)阻止將貨物交付給買(mǎi)方，即使買(mǎi)方持有其有權(quán)獲得貨物的單據(jù)。本款規(guī)定僅與買(mǎi)方與賣(mài)方之間對(duì)貨物的WI]有關(guān)。(3)中止履行義務(wù)的一方當(dāng)事人不論是在貨物發(fā)運(yùn)前還是發(fā)運(yùn)后，都必須立即通知另一方當(dāng)事人，如經(jīng)另一方當(dāng)事人對(duì)履行義務(wù)提供了充分的保證，則他必須繼續(xù)履行義務(wù)。”本條主要在三個(gè)方面做了進(jìn)一步的規(guī)定：(1)把中止履行的權(quán)利限制在根本違約危險(xiǎn)范圍內(nèi)。規(guī)定當(dāng)事人不履行的是其“大部分重要義務(wù)”，而違約的程度限制在會(huì)導(dǎo)致債權(quán)人喪失他所期望的合同利益范圍內(nèi)。如果債務(wù)人的能力、資信、行為僅有輕微違約的可能，債權(quán)人是無(wú)權(quán)中止履行的。(2)規(guī)定了賣(mài)方的停運(yùn)權(quán)，并規(guī)定了一方當(dāng)事人在對(duì)方達(dá)到顯然不履行其大部分重要義務(wù)情況下其有權(quán)中止履行合同，并要求對(duì)方提供充分擔(dān)保。(3)還規(guī)定了中止履行一方的通知義務(wù)。通知中應(yīng)明確說(shuō)明中止履行的理由。在被通知人及時(shí)提供充分履約擔(dān)保的情況下，合同應(yīng)當(dāng)履行。
《公約》第72條規(guī)定：“(1)如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當(dāng)事為附良本違反合同，另一方當(dāng)事人可以宣告合同無(wú)效.(2)如果時(shí)間許可，打算宣告合同無(wú)效的一方當(dāng)事人必須向另一方當(dāng)事人發(fā)出合理的通知廠使他可以對(duì)履行義務(wù)提供充分保證。(3)如果另一方當(dāng)事人已聲明他將不履行義務(wù)，則上款的規(guī)定不適用。” 本條賦予受害方解除合同的救濟(jì)權(quán)，這和第71條的救濟(jì)方式明顯不同。合同的解除權(quán)對(duì)預(yù)期違約而言是一種十分嚴(yán)厲的處置權(quán)，因此規(guī)定的適用條件也很?chē)?yán)格，必須是明顯看出一方當(dāng)事人根本違反合同。這通常包括兩種情況：一是當(dāng)事人口頭或書(shū)面告知對(duì)方他將不履行或不能履行，這相當(dāng)于英美法的明示預(yù)期違約;二是當(dāng)事人的客觀行為十分明顯的表明他將不能履約，相當(dāng)于默示預(yù)期違約和不安抗辯權(quán)的情況。例如，賣(mài)方甲與買(mǎi)方乙達(dá)成一項(xiàng)買(mǎi)賣(mài)徐悲鴻的一幅畫(huà)的合同，但在支付前，甲卻將此畫(huà)賣(mài)給丙，并已交貨，顯然不可能履行與乙達(dá)成的合同。同時(shí)本條(2)款規(guī)定“如果時(shí)間許可”一詞，要求當(dāng)事人必須預(yù)先發(fā)出解約的通知，以防止當(dāng)事人濫用解約權(quán)。
從《公約》第71條和第72條的規(guī)定可以看出《公約》對(duì)預(yù)期違約制度的發(fā)展主要有以下幾個(gè)方面：
(1)預(yù)期違約的內(nèi)涵更為嚴(yán)謹(jǐn)和明確?！豆s》確立的預(yù)期違約要求必須是一方“顯然將不履行其大部分重要義務(wù)”或“明顯看出一方當(dāng)事人將根本違反合同”，如果是一方當(dāng)事人預(yù)期將不履行其一小部分非重要義務(wù)，或者預(yù)期違反合同不“顯然”或不能“明顯看出，”則在法律上不構(gòu)成預(yù)期違約。而英美對(duì)默示預(yù)期違約是否以違反“大部分”和“重要”義務(wù)，未作明確規(guī)定?！豆s》對(duì)預(yù)期違約內(nèi)涵的規(guī)定更為嚴(yán)謹(jǐn)和明確。
(2)在分類(lèi)上，英美法系將預(yù)期違約分為明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約?！豆s》將預(yù)期違約分為根本性預(yù)期違約和非根本性預(yù)期違約，對(duì)英美法系的分類(lèi)予以發(fā)展。
(3)《公約》對(duì)是否構(gòu)成預(yù)期違約確立了一個(gè)法律標(biāo)準(zhǔn)?！豆s》和英美法都把判斷合同一方當(dāng)事人是否構(gòu)成默示預(yù)期違約的權(quán)利交給另一方當(dāng)事人。《公約》為防止一方當(dāng)事人的主觀隨意化，明確規(guī)定了判定“預(yù)期違約”的三項(xiàng)“客觀”標(biāo)準(zhǔn):履約能力嚴(yán)重不足;履約信用嚴(yán)重缺陷;債務(wù)人的客觀行為表明他將不能履約。若三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)其中之一是客觀存在的事實(shí)，且由此導(dǎo)致的預(yù)期違約也必將轉(zhuǎn)化為客觀事實(shí)，才能認(rèn)定為預(yù)期違約。而英美法僅規(guī)定“只要一方有合理理由”即可認(rèn)定對(duì)方構(gòu)成默示預(yù)期違約，而在商人之間，認(rèn)定對(duì)方當(dāng)事人預(yù)期違約的理由是否“合理”，應(yīng)根據(jù)商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)而非法律標(biāo)準(zhǔn)。
(4)《公約》提出了守約方的停運(yùn)權(quán)。《公約》在救濟(jì)方式上除接受英美的中止履行權(quán)和請(qǐng)求對(duì)方當(dāng)事人提供充分履約保證權(quán)外，提出了守約方的停運(yùn)權(quán)。
4、預(yù)期違約制度在中國(guó)的發(fā)展
在我國(guó)，《中華人民共和國(guó)合同法》 同樣也引進(jìn)了預(yù)期違約制度。第94條第2款規(guī)定：有下列情況之一的，當(dāng)事人可以解除合同.……(二)在履行期限屆滿(mǎn)之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”;第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的,對(duì)方可以在履行期限屆滿(mǎn)之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。” 根據(jù)上述規(guī)定，在合同履行期屆滿(mǎn)之前，不管當(dāng)事人一方是以“言辭”或者是以“行為”表示初期不履行合同的意圖，均應(yīng)構(gòu)成預(yù)期違約。這種對(duì)預(yù)期違約的界定與英美法中的規(guī)定是相同的。但我國(guó)是大陸法系國(guó)家，在移植預(yù)期違約制度的同時(shí)，并未拋棄大陸法的概念體系，對(duì)預(yù)期違約的規(guī)定在其法律構(gòu)成與救濟(jì)措施等方面有較大差異：(1)預(yù)期違約適用的范圍不同。美國(guó)《統(tǒng)一商法典》中的預(yù)期違約制度一般適用于貨物買(mǎi)賣(mài)合同，在一定情況下擴(kuò)大適用于不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同，英美判例法中有關(guān)預(yù)期違約的原則適用的范圍較大，不僅限于買(mǎi)賣(mài)合同，還包括雇用合同、租賃合同等雙務(wù)合同。而我國(guó)《合同法》則不區(qū)分一般合同還是經(jīng)濟(jì)合同，也不分涉內(nèi)合同還是涉外合同，即適用于一切雙務(wù)合同。
(2)預(yù)期違約的違約范圍不同。根據(jù)我國(guó)《合同法》第60條的規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)，也就是要按照合同規(guī)定的標(biāo)的、履行方式等內(nèi)容完成自己應(yīng)盡的義務(wù)，只要違反合同義務(wù)，就構(gòu)成違約。
(3)確定預(yù)期違約的時(shí)間不同。根據(jù)《合同法》第94條規(guī)定，我國(guó)確定預(yù)期違約的時(shí)間是在“履行期屆滿(mǎn)之前”。而根據(jù)英美判例及有關(guān)的成文法典來(lái)看，英美預(yù)期違約的時(shí)間是指 “履行期限到來(lái)之前的違約。”
(4)救濟(jì)措施不同。關(guān)于預(yù)期違約的救濟(jì)措施，我國(guó)《合同法》第108條僅規(guī)定“要求其承擔(dān)違約責(zé)任”，具體應(yīng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任未作明確規(guī)定。英美國(guó)家對(duì)預(yù)期違約救濟(jì)措施的規(guī)定就具體一些。
(5)默示預(yù)期違約的構(gòu)成要件有明顯不同。我國(guó)《合同法》第69條規(guī)定:“當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)期履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。”棍根據(jù)此規(guī)定，對(duì)此情況下的默示預(yù)期違約，若要進(jìn)行救濟(jì)，必須以一方行使不安抗辯權(quán)為前提，因此，我國(guó)《合同法》是在不安抗辯權(quán)制度的基礎(chǔ)上規(guī)定的默示預(yù)期違約; 而英美法構(gòu)成默示預(yù)期違約并不以行使不安抗辯權(quán)為要件。
(6)關(guān)于預(yù)期違約方拒絕履行的撤回問(wèn)題。我國(guó)《合同法》未對(duì)預(yù)期違約方在作出拒絕履行的表示后，如果要撤回其拒絕的意思表示的問(wèn)題作出規(guī)定。
(7)我國(guó)《合同法》對(duì)預(yù)期違約的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步具體化。美國(guó)《統(tǒng)一商法典》對(duì)預(yù)期違約的判斷采用“商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，’，比較籠統(tǒng)，不容易判斷;《公約》采用法律標(biāo)準(zhǔn)則比較客觀;我國(guó)《合同法》將判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步具體化，即一方當(dāng)事人如有另一方違反合同的如下證據(jù)，就可以認(rèn)定其預(yù)期違約：(1)不履行合同的明確表示;(2)表明其不履行合同的客觀行為;(3)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的具體情形(以列舉方式加以規(guī)定)。
(8)我國(guó)《合同法》規(guī)定了濫用預(yù)期違約救濟(jì)權(quán)的責(zé)任。在合同簽訂后至合同履行期屆至之前，任何一方當(dāng)事人都可能存在對(duì)另一方能否履行合同的疑慮，但是在其沒(méi)有對(duì)方預(yù)期違約的證據(jù)的情況下，錯(cuò)誤地采用了預(yù)期違約的救濟(jì)方式就導(dǎo)致了其本身的違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這一原理是各國(guó)法律公認(rèn)的。但只有在我國(guó)的合同法中明確以法律條文加以確定。
三、預(yù)期違約制度與大陸法系相關(guān)制度比較
1、拒絕履行制度與明示的預(yù)期違約責(zé)任
大陸法系把合同義務(wù)不履行劃分為各種違約形態(tài),以違約形態(tài)為中心設(shè)定不同的違約責(zé)任,而拒絕履行是違約行為的形態(tài)之一。所謂拒絕履行又稱(chēng)毀約,其含義是指履行期限到來(lái)之后,債務(wù)人無(wú)正當(dāng)理由拒絕履行債務(wù)的行為。拒絕履行違反了給付義務(wù),而且根本就沒(méi)有給付的意思,這是對(duì)債權(quán)的積極的侵害。
由于我國(guó)是大陸法系國(guó)家，所以在我國(guó)《合同法》中雖然沒(méi)有明確使用拒絕履行的概念，但在條文中已經(jīng)反映出了拒絕履行的含義并具體規(guī)定了對(duì)拒絕履行的救濟(jì)措施。合同法第94條第2項(xiàng)規(guī)定：“在履行期屆滿(mǎn)前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);……(三)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行……”。兩者都是債務(wù)人主動(dòng)的以明示方式表示不履行合同義務(wù)，而且如果在合同履行期限屆至前一方違約,另一方如果沒(méi)有解除合同,則主張違約的狀態(tài)延續(xù)至履行期限屆滿(mǎn)時(shí),則預(yù)期違約就轉(zhuǎn)化為拒絕履行。再者兩者從法律后果上來(lái)看明示預(yù)期違約與拒絕履行的違約責(zé)任也基本相同,都是非違約方可以要求解除合同、賠償損失或支付違約金等,不同的地方只是請(qǐng)求權(quán)發(fā)生的時(shí)間提前了,即對(duì)方可以在履行期屆滿(mǎn)之前請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任。
2、不安抗辯權(quán)與默示的預(yù)期違約責(zé)任
不安抗辯權(quán)是大陸法系一項(xiàng)特有的制度,它是指在債的履行中,有先為履行義務(wù)的一方在對(duì)方財(cái)產(chǎn)、商業(yè)信譽(yù)或者其他與履行能力有關(guān)的事項(xiàng)發(fā)生重大的變化時(shí),可以行使中止履行債務(wù)的權(quán)利。不安抗辯權(quán)是為了維護(hù)合同當(dāng)事人實(shí)質(zhì)上的權(quán)利義務(wù)的公平,確保債的信用而設(shè)立的權(quán)利。不安抗辯權(quán)的適用必須具有法定事由,合同法第68條規(guī)定了這些事由,其主要有: (1)經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化;(2)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù); (3)喪失商業(yè)信譽(yù); (4)喪失或者可能喪失履行能力的其他情形。債權(quán)人如果要中止履行的,應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方,對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí),應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。如果對(duì)方在合理的期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力,也未提供適當(dāng)擔(dān)保的,中止履行的一方可以解除合同。從不安抗辯權(quán)的規(guī)定來(lái)看與默示的預(yù)期違約有相似之處,都是在合同成立履行期限屆滿(mǎn)前發(fā)生的;都是因債務(wù)人將在履行期限屆至?xí)r不履行合同義務(wù)而產(chǎn)生的;債權(quán)人可尋求的救濟(jì)都有解除合同這一措施。有許多學(xué)者認(rèn)為大陸法系的不安抗辯權(quán)制度并不能完全包容預(yù)期違約責(zé)任,相反認(rèn)為預(yù)期違約責(zé)任較之于不安抗辯權(quán)制度,更有利于保護(hù)當(dāng)事人的利益,維護(hù)交易秩序。
四、預(yù)期違約制度的存在價(jià)值
對(duì)于預(yù)期違約制度存在的必要性及合理性,在這一制度出現(xiàn)的初期,就存在嚴(yán)重的爭(zhēng)論。作為在美國(guó)合同法領(lǐng)域享有盛譽(yù)并負(fù)責(zé)起草美國(guó)第一次合同法重述的威靈斯頓(主起草人和柯賓(主要助手)之間就存在著嚴(yán)重分歧。威靈斯頓認(rèn)為,預(yù)期違約的概念不合邏輯,因?yàn)樗蟊硪馊诉^(guò)早的履行其允諾的義務(wù),從而增加了其負(fù)擔(dān)。而柯賓則認(rèn)為,針對(duì)預(yù)期違約提起訴訟是合理的,因?yàn)?預(yù)期違約人的違約降低了對(duì)方享有的合同權(quán)利之價(jià)值,因此給對(duì)方造成了損害。允許受害人提起訴訟,也可以迅速地了結(jié)他們之間的糾紛。在這場(chǎng)爭(zhēng)論中,威靈斯頓的觀點(diǎn)沒(méi)有像其在其他合同領(lǐng)域那樣占據(jù)絕對(duì)的權(quán)威,相反,柯賓的觀點(diǎn)得到了普遍的贊同,無(wú)論是學(xué)理還是判例均站到了柯賓一邊。出現(xiàn)如此局面的原因在于,預(yù)期違約制度能幫助合同法實(shí)現(xiàn)以下價(jià)值：公平、效益、安全。
刑法博士論文8000字篇2
論侵犯公民住宅罪
英國(guó)有句古詩(shī)，“我的破草房，風(fēng)可進(jìn)，雨可進(jìn)，但是國(guó)王不可進(jìn)。”住宅是私人的城堡。住宅是整日勞累的人們棲息的港灣。我國(guó)憲法第39條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”根據(jù)憲法的該條，對(duì)私人空間的刑法保護(hù)，由刑法第245條加以規(guī)定。 該條規(guī)定了兩個(gè)罪名。一個(gè)是非法搜查他人身體、住宅的非法搜查罪，另一個(gè)是非法侵入他人住宅的非法侵入住宅罪。非法侵入住宅罪，是世界上幾乎所有國(guó)家都予以規(guī)定的一個(gè)傳統(tǒng)罪名。關(guān)于非法侵入住宅罪的研究，日德等國(guó)均有專(zhuān)著面世。 相比之下，國(guó)內(nèi)對(duì)于非法侵入住宅罪的研究還很不深入。筆者擬在本文中談?wù)勛约簩?duì)非法侵入住宅罪的一些思考，權(quán)作拋磚引玉。
一、本罪的法益
法益對(duì)犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容具有重要的解釋功能。對(duì)法益認(rèn)識(shí)的不同，在對(duì)構(gòu)成要件內(nèi)容的解釋上，往往結(jié)論相左。本罪的法益是什么?筆者擬在對(duì)國(guó)內(nèi)外相關(guān)理論進(jìn)行比較研究的基礎(chǔ)上，得出自己的結(jié)論。
德國(guó)關(guān)于本罪的法益有所謂的一元說(shuō)和相對(duì)化說(shuō)。一元說(shuō)中公共秩序或社會(huì)利益說(shuō)認(rèn)為，本罪的法益是公共秩序或社會(huì)利益。住宅平穩(wěn)說(shuō)認(rèn)為，本罪的法益是個(gè)人利益中的住宅平穩(wěn)或安寧。占有說(shuō)認(rèn)為，本罪法益是個(gè)人利益中的占有權(quán)或與占有保護(hù)權(quán)相近似的權(quán)利。住宅權(quán)說(shuō)認(rèn)為，本罪的法益是住宅權(quán)。相對(duì)化說(shuō)認(rèn)為，關(guān)于本罪的法益必須根據(jù)刑法所規(guī)定的對(duì)象的多樣性分別探討，只有這樣，才能完整地確定本罪的構(gòu)成要件。等等。日本也有各種類(lèi)似的學(xué)說(shuō)。
從日德的情況來(lái)看，關(guān)于本罪的法益，主要是以下幾種觀點(diǎn)的爭(zhēng)論：公共秩序說(shuō)或社會(huì)利益說(shuō)、占有說(shuō)、舊住宅權(quán)說(shuō)，新住宅權(quán)說(shuō)、住宅平穩(wěn)說(shuō)與相對(duì)化說(shuō)(含多元的法律保護(hù)論)。
關(guān)于公共秩序說(shuō)或社會(huì)利益說(shuō)，由于從日德刑法體例上看，本罪的法益是社會(huì)法益。關(guān)于非法侵入住宅的犯罪，德國(guó)刑法典第123條破壞居住和平以及第124條嚴(yán)重的破壞居住和平的犯罪均規(guī)定在第七章針對(duì)公共秩序的犯罪行為一章中。日本規(guī)定非法侵入住宅罪的是刑法分則第十二章，其第十一章是“妨害交通罪”，第十三章是“侵犯秘密罪”(當(dāng)時(shí)的立法者認(rèn)為本罪屬于對(duì)社會(huì)法益的犯罪，但現(xiàn)在的刑法理論普遍認(rèn)為該罪也屬于對(duì)個(gè)人法益的犯罪，第十四至十九章都是對(duì)社會(huì)法益的犯罪。故可以肯定，日本刑法將非法侵入住宅罪規(guī)定為對(duì)社會(huì)法益的犯罪。不過(guò)日本改正刑法草案將侵犯居住罪規(guī)定在第三十二章中。其前后分別是奸淫罪、脅迫罪、對(duì)名譽(yù)的犯罪、對(duì)信用與業(yè)務(wù)的犯罪、侵犯秘密罪?？磥?lái)，日本的立法部門(mén)現(xiàn)在也傾向于認(rèn)為本罪是針對(duì)個(gè)人法益的犯罪。盡管公共秩序說(shuō)在日德有體例上的根據(jù)，但理論界均是把它作為侵犯?jìng)€(gè)人法益的犯罪進(jìn)行論述的。
占有說(shuō)認(rèn)為本罪是侵犯財(cái)產(chǎn)的一種犯罪，被認(rèn)為具有明顯的不合理性，因此少有支持者。
舊住宅權(quán)說(shuō)認(rèn)為住宅權(quán)屬于家長(zhǎng)或者戶(hù)主，這被認(rèn)為是封建觀念的殘余，故殊不可取。
關(guān)于相對(duì)化說(shuō)，在日德有其法典上的依據(jù)。因?yàn)榈聡?guó)刑法第123條破壞居住和平罪規(guī)定本罪的對(duì)象包括他人的住宅、營(yíng)業(yè)所、寧?kù)o的莊園以及確定用于公共服務(wù)或者交通的鎖閉的空間。日本刑法第十二章侵犯居住罪中第130條規(guī)定的對(duì)象包括住宅、他人看守的宅邸、建筑物或者船艦。可以看出，本罪的對(duì)象在德日刑法中不僅包括私人住宅，還包括了公共場(chǎng)所。對(duì)象不同，犯罪的性質(zhì)，或者說(shuō)保護(hù)的法益就很難完全一致。故德日才有所謂相對(duì)化說(shuō)的多元化的法益保護(hù)理論。
剩下的新住宅權(quán)說(shuō)與住宅平穩(wěn)說(shuō)，留待后面評(píng)析。
國(guó)內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，非法侵入住宅罪，是指未經(jīng)允許非法進(jìn)入他人住宅或經(jīng)要求退出無(wú)故拒不退出的行為。[1](P490)這類(lèi)似于國(guó)外的住宅權(quán)說(shuō)。另有學(xué)者認(rèn)為，本罪侵犯的是他人的居住安全權(quán)利。該學(xué)者還指出，我國(guó)刑法理論及司法實(shí)務(wù)采取安寧說(shuō)，是與我國(guó)國(guó)情切合的。特別是在廣大農(nóng)村，宗族聚居為其特色，走戶(hù)串門(mén)、未經(jīng)同意入宅是習(xí)以為常的，如果將凡是未經(jīng)主人同意而入宅的行為認(rèn)定為本罪，是不現(xiàn)實(shí)、也是不合理的。[2](P333)由此看出，該學(xué)者基本上主張的是住宅安寧說(shuō)。
從國(guó)內(nèi)外情況看，關(guān)于本罪的法益主要集中在新住宅權(quán)說(shuō)和住宅平穩(wěn)說(shuō)之間的爭(zhēng)論。新住宅權(quán)說(shuō)是在批判平穩(wěn)說(shuō)的過(guò)程中產(chǎn)生的。新住宅權(quán)說(shuō)雖仍然使用“住宅權(quán)”一詞，但他與戰(zhàn)前以家長(zhǎng)支配權(quán)或戶(hù)主權(quán)為基礎(chǔ)的住宅權(quán)觀念不同，是以個(gè)人的自由權(quán)或自我決定權(quán)的觀念為基礎(chǔ)的。國(guó)內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，聯(lián)系我國(guó)的國(guó)情與刑事政策，我們宜采用住宅平穩(wěn)說(shuō)。理由是：
第一，我國(guó)是一個(gè)“熟人的社會(huì)”，人與人之間的關(guān)系基本上是一種熟人關(guān)系。人與人之間的交往關(guān)系非常密切，既習(xí)慣于訪(fǎng)問(wèn)他人的家庭，也歡迎他人的來(lái)訪(fǎng)。
第二，我國(guó)居民的住宅目前并不寬敞，許多家庭是三代同堂乃至四世同堂。如采取住宅權(quán)說(shuō) 將會(huì)面臨在家庭成員對(duì)承諾的看法不一致時(shí)如何處理的難題。
第三，懲辦與寬大相結(jié)合是我國(guó)的基本刑事政策。如堅(jiān)持住宅權(quán)說(shuō)，只要未經(jīng)同意的侵入，即使沒(méi)有妨害到住宅的平穩(wěn)或者安寧，也作為犯罪來(lái)處理，顯然打擊面太寬。
第四，我國(guó)刑法第245條僅將住宅規(guī)定為侵入對(duì)象，不包括其他場(chǎng)所，也說(shuō)明立法旨在保護(hù)個(gè)人住宅的安寧。
第五，刑法規(guī)定非法侵入住宅罪固然存在保護(hù)住宅權(quán)的一面，但是立法者保護(hù)住宅權(quán)并不是為了保護(hù)住宅權(quán)的形式的權(quán)限，而是為了保護(hù)存在于住宅權(quán)背后的利益，住宅權(quán)背后的利益就是居住者生活的平穩(wěn)與安寧。
第六，由于目前教科書(shū)大多認(rèn)為只要沒(méi)有針得住宅主人的同意而進(jìn)入的，就是非法侵入，由于刑法第245條條文中沒(méi)有情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定，可能導(dǎo)致將盡管違背主人的意愿而進(jìn)入，但并沒(méi)有嚴(yán)重妨礙他人住宅的安寧的也作為犯罪處理的不合理情形。根據(jù)刑法第13條的規(guī)定，顯然只能將達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰程度的社會(huì)危害性的非法侵入住宅的行為予以刑法規(guī)制。
最后，我國(guó)的司法實(shí)踐證實(shí)了非法侵入住宅罪的法益是住宅的平穩(wěn)。因?yàn)閷?shí)踐中作為非法侵入住宅罪處理的都是嚴(yán)重妨害了他人的住宅平穩(wěn)或者安寧的情形。[3](P495-499)
筆者基本同意上述學(xué)者關(guān)于本罪的法益應(yīng)是住宅的平穩(wěn)的主張及其理由。但是，我們不能說(shuō)住宅權(quán)說(shuō)就完全沒(méi)有它可取的地方，即使主張住宅平穩(wěn)說(shuō)，也不能對(duì)妨害住宅平穩(wěn)的程度過(guò)于強(qiáng)調(diào)。是否嚴(yán)重妨礙了住宅平穩(wěn)或者安寧，不同地區(qū)、不同時(shí)代以及同一時(shí)代、同一地區(qū)的不同的人都會(huì)有不同的感受。尤其在現(xiàn)代社會(huì)，人們都處于各種壓力之下，不得不壓制某些欲望與情緒，因而需要緩解緊張情緒和希望受到保護(hù)，個(gè)人的住宅是緩解緊張情緒的最佳場(chǎng)所，因而成為人的自由的核心領(lǐng)域。因此，我們?cè)趶?qiáng)調(diào)保護(hù)住宅平穩(wěn)或者安寧的同時(shí)，也不能忽視對(duì)住宅權(quán)本身的尊重與保護(hù)。
二、本罪的認(rèn)定
(一)住宅的理解
如前所述，德日刑法關(guān)于本罪的對(duì)象，不僅包括私人住宅，還包括在我們看來(lái)應(yīng)屬于公共場(chǎng)所的建造物、營(yíng)業(yè)所等。在我國(guó)由于本罪被規(guī)定在刑法典第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章之中，加之條文明確規(guī)定了是非法侵入“他人住宅”，故人們無(wú)可爭(zhēng)議地認(rèn)為，本罪的對(duì)象限于私人住宅。但何謂住宅呢?刑法條文沒(méi)有明確規(guī)定，只是留給學(xué)界去解釋。
日本學(xué)者主張住宅應(yīng)該是人們?nèi)粘Ｉ钏褂玫?、未?jīng)同意他人不得進(jìn)入的場(chǎng)所。[4](P95)從住居這一觀念本身來(lái)看，應(yīng)該認(rèn)為需要某種程度的繼續(xù)性。因此，由于短時(shí)間的休息而由旅客使用的旅館的客房等，不是住居。只要實(shí)際上使用于日常生活，就不需要居住者總是正在住居之中。暫時(shí)不在其中的場(chǎng)所，也是住居。在并無(wú)特別設(shè)備的野外的陶土管之中，或者神社、詩(shī)廟的底下等，即使在那里有流浪者正在經(jīng)營(yíng)日常生活，也不能說(shuō)是住居。
但是，只要具有能夠進(jìn)行通常的日常生活之程度的設(shè)備，不論是帳篷房還是野營(yíng)車(chē)，都能成為住居。房屋拉窗外面的檐下走廊、作為公寓共用部分的樓梯通道及其頂部、住居等的房頂上面，也可以是住居的一部分。此外，附屬于建筑物的圍繞地，也被包含在住居之中。住居不限于是居住者作為自己的區(qū)域所占居的場(chǎng)所，也可以是為他人所占居的場(chǎng)所。而且，不問(wèn)其房屋、建筑物等所有關(guān)系如何。借用人供其日常生活所用的借用屋，也是其住居。另外，不需要住居是被合法占居的，只要不合法的居住事實(shí)上被維持著，也應(yīng)該保持平穩(wěn)，因此，即使是有權(quán)利排除其不合法居住的人，也不允許擅自侵入其中。例如，房東在租賃契約解除后為了趕走還在繼續(xù)居住的租居人，違反承租人的意思進(jìn)入其承租屋的行為，也可以構(gòu)成住居侵入罪。不過(guò)，房東的行為處在社會(huì)觀念上所承認(rèn)的范圍內(nèi)時(shí)，就阻卻違法性。[5](P120)
筆者認(rèn)為，上述學(xué)者的觀點(diǎn)基本上是妥當(dāng)?shù)?。我?guó)最高人民法院2000年11月28日在《關(guān)于審理?yè)尳侔讣唧w應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中就刑法第263條第1項(xiàng)規(guī)定的“入戶(hù)搶劫”解釋時(shí)指出，“入戶(hù)搶劫”是指為實(shí)施搶劫行為而進(jìn)入他人生活的與外界相對(duì)隔離的住所，包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場(chǎng)所的漁船、為生活租用的房屋等進(jìn)行搶劫的行為。戶(hù)和住宅的含義應(yīng)該說(shuō)是相近的。本罪的住宅也應(yīng)該作大致相同的理解。
(二)“非法侵入”的理解
日本學(xué)者認(rèn)為。所謂侵入就是以干預(yù)的形式侵犯住所的安寧。不論其方法是否公然的侵犯或是否使用暴力行為。侵入一般是違反居住人、看守人的意志進(jìn)行。[6](P653-654)國(guó)內(nèi)學(xué)者認(rèn)為，所謂“侵入”，包括兩種情況：其一，未經(jīng)住宅主人允許，不顧主人的反對(duì)、勸告或阻攔，強(qiáng)行進(jìn)入他人住宅;其二，進(jìn)入時(shí)住宅主人并不反對(duì)，但主人要求行為人退出時(shí)行為人不肯退出。(這相當(dāng)于日本的不退出罪)。[7](P334)
上述學(xué)者的看法基本上是妥當(dāng)?shù)摹＿€有一些問(wèn)題值得研究。一是，侵入是身體的部分侵入還是全部侵入?盡管有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于必須侵害了現(xiàn)實(shí)的支配權(quán)，因此，成立侵入，必須是身體的全部進(jìn)入對(duì)象之中。但筆者認(rèn)為，即使只有身體的一部分，也是有可能?chē)?yán)重妨害他人的住宅安寧的，因此，侵入不應(yīng)限于身體的全部進(jìn)入。二是，未有身體進(jìn)入，但是在窗外以裝神弄鬼等方式讓聲音進(jìn)入他人住宅而嚴(yán)重妨害了他人住宅安寧的，能不能成立本罪?筆者認(rèn)為，盡管沒(méi)有身體的進(jìn)入，但同樣妨害了住宅的安寧，情節(jié)嚴(yán)重也是有成立本罪的可能的。
(三)承諾及推定性承諾的理解
存在住宅主人的承諾或者推定性承諾時(shí)，當(dāng)然不屬于非法侵入。但是，這種承諾必須是住宅主人的真實(shí)意思。住宅主人基于被威逼或者欺騙而做出的有瑕疵的承諾的，不阻卻違法性。如懷著搶劫或者強(qiáng)奸的意圖，對(duì)住宅主人說(shuō)“晚上好”，住宅主人說(shuō)“請(qǐng)進(jìn)”，這種情形的承諾就不是住宅主人的真實(shí)意思，應(yīng)該說(shuō)是非法侵入。關(guān)于承諾的理解還有兩個(gè)問(wèn)題值得研究?
一是，在多人共居的住宅里，何人的承諾是有效的?是不是只有全體人的同意才算有效的承諾?關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，舊住宅權(quán)說(shuō)認(rèn)為只有家長(zhǎng)或者戶(hù)主的承諾才有效。但現(xiàn)在人們認(rèn)為，在家庭中人們的權(quán)利是平等。因此，在兩個(gè)以上的住居者在家的情況下，原則上只有全體在家者明示或者默示的同意進(jìn)入，才不算非法侵入。另一方面，在家居者具有上、下位的關(guān)系時(shí)，如父母和未成年子女，主人和雇請(qǐng)的保姆，在是否同意的問(wèn)題上意見(jiàn)不一致時(shí)，通常應(yīng)以上位人的意見(jiàn)為準(zhǔn)。此外，在只有處于下位的人在家時(shí)，在家者不能在可能明顯違背上位者意志的情況下，允許他人進(jìn)入。如保姆與竊賊串通后，讓其進(jìn)入主人的住宅，應(yīng)該說(shuō)屬于非法侵入。這里最成問(wèn)題的是出于通奸的目的得到配偶一方的同意而進(jìn)入他人住宅的處理。
舊住宅權(quán)說(shuō)往往認(rèn)為，在夫妻關(guān)系中住宅權(quán)歸屬于丈夫，因而妻子的承諾沒(méi)有任何意義，不阻卻違法性。新住宅權(quán)說(shuō)往往認(rèn)為，盡管在夫妻關(guān)系中雙方權(quán)利是平等的，一方出門(mén)在外，另一方有獨(dú)立的承諾權(quán)，但住宅權(quán)是夫妻雙方共同享有的，一方的承諾不能違背另一方的意思，除非一方長(zhǎng)期在外，事實(shí)上住宅是由一方支配管理的，或者雙方已經(jīng)處于分居狀態(tài)，否則一方同意奸夫或者奸婦進(jìn)入住宅由于顯然是違背配偶方意志的，不阻卻違法性。住宅平穩(wěn)說(shuō)往往認(rèn)為，妻子也是居住者，丈夫不在家時(shí)，得到妻子的承諾而平靜地進(jìn)入住宅的行為，即使出于通奸的目的，也不能認(rèn)為是以侵害侵入住宅罪所要保護(hù)的事實(shí)上的住宅平穩(wěn)的樣態(tài)而進(jìn)入的，故認(rèn)為不成立侵入住宅罪是合適的。
筆者認(rèn)為，在夫妻一方出門(mén)在外，另一方同意企圖與其通奸的人以平穩(wěn)的方式進(jìn)入住宅的，由于沒(méi)有妨害住宅的安寧，不宜認(rèn)為構(gòu)成本罪。當(dāng)然，在配偶在家的情況下，一方公然違背配偶的意志同意通奸者進(jìn)入的，應(yīng)該說(shuō)已經(jīng)妨害了住宅的安寧，可以構(gòu)成本罪。
(四)罪數(shù)及競(jìng)合
國(guó)外有觀點(diǎn)認(rèn)為，侵入他人住宅和盜竊、搶劫、搶劫致人死傷、傷害、殺人、放火等各種犯罪之間具有牽連關(guān)系。出于搶劫預(yù)備的目的而侵入他人住宅的時(shí)候，就是搶劫預(yù)備罪和侵入住宅罪之間的觀念上的競(jìng)合?；跉⑷祟A(yù)備的目的的時(shí)候，也是如此。[8](P99)國(guó)內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，非法侵入他人住宅只是為了實(shí)現(xiàn)另一犯罪目的，也可以說(shuō)是實(shí)施其他犯罪的必經(jīng)步驟。因此，只應(yīng)按照行為人旨在實(shí)施的主要罪行定罪處罰，不按數(shù)罪并罰處理。[9](P714)筆者認(rèn)為，若承認(rèn)牽連犯的概念，在行為人事先就懷有實(shí)施盜竊、搶劫等企圖而侵入他人住宅的，非法侵入住宅行為和隨后實(shí)施的盜竊、搶劫等行為，確實(shí)存在手段與目的的牽連關(guān)系，按牽連犯處理是合理的。如不承認(rèn)牽連犯的概念，則由于行為人實(shí)施了兩個(gè)行為，侵犯了兩個(gè)法益，實(shí)行數(shù)罪并罰也是合情合理的。當(dāng)然，在行為人非法侵入住宅后才產(chǎn)生盜竊、搶劫的意圖的，即使承認(rèn)牽連犯的概念，也不屬于牽連犯，而應(yīng)該數(shù)罪并罰。
【參考文獻(xiàn)】
[1]高銘暄、馬克昌主編.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社,2000.
[2]肖中華.侵犯公民人身權(quán)利罪[M].北京中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,2003.
[3]張明楷.法益初論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社,2000.
[4]〔日〕大谷實(shí).刑法各論[M].黎宏譯，北京：法律出版社,2003.
[5]〔日〕大塚仁.刑罰概說(shuō)(各論)[M].馮軍譯，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社,2003.
[6]〔日〕木村龜二主編.刑法學(xué)詞典[M].顧肖榮、鄭樹(shù)周等譯校，上海：上海翻譯出版公司,1991.
[7]肖中華.侵犯公民人身權(quán)利罪[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,2003.
[8]〔日〕大谷實(shí).刑法各論[M].黎宏譯，北京：法律出版社,2003
[9]張明楷.刑法學(xué)(第二版)[M].北京：法律出版社,2003.