法律系論文范文(2)
法律系論文范文篇2
試析勞務(wù)派遣立法原則
【論文摘要】為了確保勞務(wù)派遣健康有序地發(fā)展，必須通過完善立法的方式對其進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制。臨時性、輔助性與替代性原則，以及平等原則是勞務(wù)派遣立法應(yīng)遵循的原則。
【論文關(guān)鍵詞】勞務(wù)派遣;立法原則;平等原則
勞務(wù)派遣是法律設(shè)定的多種用工形式之一，它指勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與勞動者建立勞動關(guān)系，再將勞動者派遣到實際用工單位，勞動者在用工單位的指揮監(jiān)督下從事勞動。目前，依據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的設(shè)立條件僅限于50萬元注冊資本和采取有限責(zé)任公司的組織形式，并無其他要求。由于法定的市場準(zhǔn)入門檻過低，又有一定的利潤可圖，導(dǎo)致勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)迅猛增加，派遣工種幾乎涉及各個行業(yè)，使得原本屬于補(bǔ)充性質(zhì)的勞務(wù)派遣用工方式出現(xiàn)了取代常規(guī)用工形式的趨勢。為了確保勞務(wù)派遣健康有序地發(fā)展，必須通過完善立法的方式對其進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制。勞務(wù)派遣立法應(yīng)遵循以下兩個原則：
一、臨時性、輔助性與替代性原則
《勞動合同法》第66條規(guī)定：“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”《勞動合同法實施條例草案》曾經(jīng)對“三性”進(jìn)行了解釋，指非主營業(yè)務(wù)工作崗位、存續(xù)時間不超過6個月的工作崗位，或者因原在崗勞動者脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位。但《勞動合同法實施條例》正式頒布后該條款未保留，導(dǎo)致實踐中難以適用“臨時性、輔助性或者替代性”，許多本不應(yīng)適用勞務(wù)派遣的工作崗位也安排了被派遣勞動者。筆者認(rèn)為，“三性”的理解與適用問題不能簡單的從“法無明文規(guī)定即可為”去理解，從《勞動合同法》的立法原意看，它是對勞務(wù)派遣的崗位進(jìn)行限制而非擴(kuò)張。
臨時性，是指用工單位中具有很強(qiáng)的季節(jié)性、時效性或者不是經(jīng)常發(fā)生的工作崗位，例如為了完成額外增多的訂單等而急需加派人手;又如用工單位的勞動者因到異地參加學(xué)習(xí)培訓(xùn)、病假、產(chǎn)假、被執(zhí)行剝奪人身自由的刑罰等原因，在一定期間內(nèi)無法在原工作崗位勞動的，用工單位可考慮讓被派遣勞動者到該工作崗位上提供勞務(wù)，直至本單位的勞動者能夠返崗。輔助性，是指向用工單位正常經(jīng)營主要業(yè)務(wù)而提供的不可或缺的服務(wù)與保障的業(yè)務(wù)工作崗位。替代性，是指與用工單位主要的生產(chǎn)經(jīng)營活動不發(fā)生直接聯(lián)系的工作崗位。
雖然《勞動合同法》將勞務(wù)派遣的適用范圍限定為用工單位的“臨時性、輔助性和替代性”的工作崗位，其立法的基點是防止勞務(wù)派遣對傳統(tǒng)雇用的沖擊及企業(yè)將固定崗位臨時化，將勞務(wù)派遣發(fā)展空間控制在相對狹小的范圍，使其僅作為標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的補(bǔ)充。但面對現(xiàn)實中的各行各業(yè)、形式各異的勞務(wù)派遣，不同的用工單位在設(shè)置派遣崗位目的、崗位在企業(yè)運(yùn)營中的作用及設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)等方面也各不相同，以立法形式對勞務(wù)派遣的適用崗位予以強(qiáng)行性規(guī)定，難免會對用工單位的自主經(jīng)營權(quán)造成影響。此外，伴隨著世界經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢，我國的勞務(wù)派遣市場已經(jīng)拓展到了國外，對“勞務(wù)派遣”的探討理所當(dāng)然包括對境外的勞務(wù)輸出，而對外勞務(wù)輸出顯然難以達(dá)到“臨時性、輔助性和替代性”的要求的。因此，可以選擇一個較為折中的方式，把相對容易界定的“臨時性”工作崗位，以行政法規(guī)或部門規(guī)章的方式將其限制在一個范圍內(nèi)，而把難以厘清“輔助性和替代性”的工作崗位的界定權(quán)利交給用工單位，由其自主確定。這既符合被勞務(wù)派遣勞動者的素質(zhì)存在差異的事實，也能夠調(diào)動用工單位合理利用勞務(wù)派遣的積極性，充分發(fā)揮勞務(wù)派遣對傳統(tǒng)用工的補(bǔ)充職能。
立法者在界定什么是“臨時性”需要考慮的是被派遣勞動者在工作崗位上提供勞務(wù)的期限以多長為準(zhǔn)。各國相關(guān)的規(guī)定不盡相同，例如德國規(guī)定勞動者派遣的時間不能超過9個月，日本則規(guī)定不得超過1年。筆者以為，既然使用派遣勞動者的目的是為了滿足企業(yè)臨時之需求，而如果派遣的工作崗位是企業(yè)的長期需求，就應(yīng)當(dāng)建立直接的勞動關(guān)系而不能采取派遣方式，以間接用工的方式使用該勞動者。所以在某一工作崗位上使用被派遣勞動者的持續(xù)時間一般不宜長于6個月，否則企業(yè)的用工需求就不能稱為是“臨時性”的。在勞務(wù)派遣“一般不宜長于6個月”的基礎(chǔ)上，還要盡可能針對不同用工企業(yè)的具體情況做出不同的規(guī)定，建立適應(yīng)各種崗位的勞務(wù)派遣服務(wù)方式及合同期限。對一些小型的企業(yè)或生產(chǎn)規(guī)模變化較大的企業(yè)(如建筑業(yè))以及一些臨時性、季節(jié)性的工作崗位，可以規(guī)定為“臨時性、輔助性和替代性”，對那些大型的勞動密集型產(chǎn)業(yè)則應(yīng)保持勞動隊伍的基本穩(wěn)定，或者延長派遣時間，或者明確規(guī)定長期性崗位不能使用勞務(wù)派遣工。對境外的勞務(wù)輸出則應(yīng)當(dāng)根據(jù)其特點制定與之相適應(yīng)的法律規(guī)范。
為了增強(qiáng)勞動保障監(jiān)察部門執(zhí)法維權(quán)工作的有效性，提高用工單位的守法經(jīng)營意識，更好地維護(hù)勞動者的權(quán)益，用工單位在確定輔助性和替代性的崗位時，應(yīng)由勞動保障監(jiān)察部門參與其中并給予必要的指導(dǎo)。要按照《勞動合同法》中對勞務(wù)派遣崗位的規(guī)定，結(jié)合當(dāng)?shù)氐膶嶋H情況，做到按需分配，既要保證被派遣勞動者的充分就業(yè)，又要維護(hù)其他勞動者的合法權(quán)益。
用工單位與本單位的工會、職代會集體協(xié)商并確定符合自身實際情況的輔助性和替代性崗位后，應(yīng)采用集體合同的書面形式規(guī)定下來，并向勞動保障監(jiān)察部門備案。未向勞動保障監(jiān)察部門備案的工作崗位不允許作為輔助性與替代性崗位實施勞務(wù)派遣;已向勞動保障監(jiān)察部門備案但事后經(jīng)審核查實該工作崗位在實質(zhì)上與“輔助性”和“替代性”要求不符合的，仍然不能夠安排使用被派遣勞動者。如果勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)違反以上要求，將勞動者派遣至用工單位不滿足“臨時性、輔助性、可替代性”條件的工作崗位，或者用工單位違反上述要求而接受被派遣勞動者提供勞務(wù)的，由勞動保障監(jiān)察部門責(zé)令其改正;如給被派遣勞動者造成損失的，還應(yīng)給付相應(yīng)的賠償。如果派遣機(jī)構(gòu)或者用工單位不接受改正或者不承擔(dān)賠償責(zé)任的，由勞動保障監(jiān)察部門給予一定的行政處罰(如罰款)。
二、平等原則
(一)勞務(wù)派遣中平等原則的界定
勞動平等是勞動法的一項基本原則，由于每個勞動者都是具有獨立人格與人身自由的自然人，平等原則的價值取向就是使每個勞動者在具體的法律關(guān)系中能夠獲得同等的法律地位，享有同等的勞動權(quán)、休息權(quán)等基本權(quán)利，在合法權(quán)益受到侵害時都可以尋求有效的法律救濟(jì)。對被派遣勞動者來說，被派遣勞動者與派遣機(jī)構(gòu)之間是形式上的雇傭關(guān)系，被派遣勞動者與用工單位之間是實質(zhì)上的雇傭關(guān)系。考察勞務(wù)派遣中的平等也可以相應(yīng)地劃分為兩個層面：一是在同一個勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)中的各個勞動者之間的平等;二是在同一個用工單位中的被派遣勞動者與其正式員工之間的平等。本文以下討論的平等原則是圍繞后者展開。
被派遣勞動者與正式員工之間的勞動平等還可以進(jìn)一步劃分為絕對的勞動平等和相對的勞動平等。例如，為勞動者提供必要的安全生產(chǎn)與勞動防護(hù)的設(shè)施和條件，是用工單位應(yīng)承擔(dān)的法定義務(wù)，也是維護(hù)勞動者生命健康的重要保障，這一點不應(yīng)當(dāng)由于企業(yè)的用工形式等因素的不同而在被派遣勞動者與正式員工之間存有差別，因此應(yīng)實行絕對的勞動平等。而勞動報酬以及與之掛鉤的社會保險待遇、勞動福利，可由于企業(yè)的用工形式、勞動者資歷能力、工作經(jīng)驗等因素的影響而有所差別，因此可以實行相對的勞動平等。在實行相對的勞動平等時，最重要的是重視與解決同工同酬的問題。
(二)實現(xiàn)勞動平等的制度設(shè)計
圍繞勞務(wù)派遣中的勞動平等問題，立法者應(yīng)當(dāng)明確以下兩點:
第一，合理設(shè)定絕對的勞動平等與相對的勞動平等。
在被派遣勞動者與用工單位的正式員工之間，絕對平等與相對平等的設(shè)立與有關(guān)權(quán)利的劃分，最終取決于企業(yè)用工形式即勞動者派遣與否的影響及其影響的程度。勞動基準(zhǔn)是法定的保障勞動者權(quán)益的底線，它的實施范圍不應(yīng)受到勞動者派遣與否的影響，因此在勞動基準(zhǔn)的適用方面，被派遣勞動者與用工單位的正式員工之間應(yīng)實行絕對的平等。而在勞動基準(zhǔn)范圍之外和勞動基準(zhǔn)水平之上的勞動權(quán)利，被派遣勞動者與用工單位的正式員工之間可以實行相對的平等。在勞動者享有的各項勞動權(quán)利中，諸如勞動保護(hù)權(quán)、休息權(quán)等人身權(quán)利一般不應(yīng)受勞動者派遣與否的因素影響，因此被派遣勞動者與用工單位的正式員工在享有這些權(quán)利方面應(yīng)實行絕對的平等。諸如請求支付勞動報酬、加班費、獎金和相關(guān)福利的權(quán)利，被派遣勞動者與用工單位的正式員工在享有上可以實行相對的平等。
第二，明確勞務(wù)派遣中同工同酬的標(biāo)準(zhǔn)。
為了貫徹《憲法》和《勞動法》中的勞動平等原則，《勞動合同法》專門在其第63條規(guī)定了被派遣勞動者享有與用工單位的正式員工同工同酬的權(quán)利。但由于法律法規(guī)對什么是同工同酬沒有予以明確的界定，也沒有處理有關(guān)勞動爭議的具體辦法及法律責(zé)任追究，導(dǎo)致在實踐中產(chǎn)生了要么將同工同酬一刀切為干同樣的活拿同樣的錢，要么因其缺乏可操作性而棄之不用的兩種極端做法。
被派遣勞動者享有與用工單位的正式員工同工同酬的權(quán)利，并不說明一定程度的勞動待遇差別在不同的勞動者之間不能存在。勞務(wù)派遣中的平等在財產(chǎn)性權(quán)利的享有上是相對的平等，在不違背勞動基準(zhǔn)的前提下，用工單位享有設(shè)計勞動者薪酬體系的自主決定權(quán)，包括可以自主確定被派遣勞動者與正式員工之間的工資差別。在勞動者的薪酬體系中，企業(yè)向勞動者支付的薪酬包括基本工資、績效工資和年工工資。
基本工資應(yīng)按照工作崗位來確定，反映勞動力市場的價值規(guī)律，體現(xiàn)勞動者的能力，與勞動者派遣與否的身份和性質(zhì)無關(guān)?？冃ЧべY是將勞動者薪酬的一部分隨其業(yè)績大小而浮動，以調(diào)動勞動者的積極性，促進(jìn)公平競爭，為用工單位創(chuàng)造更多的經(jīng)濟(jì)效益。年工工資的確定，主要是與勞動者的工齡、工作經(jīng)驗、學(xué)歷高低、對企業(yè)的貢獻(xiàn)等因素掛鉤。
同工同酬中的“同工”是指工作崗位和工作內(nèi)容的相同，“同酬”主要是指基本工資與績效工資這兩部分可以實行統(tǒng)一的勞動計量標(biāo)準(zhǔn)與勞動報酬。至于勞動者的年工工資，可以部分實行浮動工資制度，因為每個工作崗位上配置的編外工和編內(nèi)工，長期合同工和勞務(wù)工等工作年限、資歷經(jīng)驗、對企業(yè)的歷史貢獻(xiàn)有所差別，在提供有關(guān)的勞動待遇方面理所應(yīng)當(dāng)向工作年限長的職工適當(dāng)傾斜。為了防止用工單位濫用工資分配自主權(quán)從而損害勞動者權(quán)益、嚴(yán)重背離同工同酬的原則，應(yīng)采用立法或司法解釋的方式明確勞動者的基本工資與績效工資不能低于其總收入的70%為宜。至于勞動者的年工工資浮動工資部分，可由法院根據(jù)案件的具體情況予以自由裁量。
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