法律系畢業(yè)論文
法律系畢業(yè)論文
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法律系畢業(yè)論文篇1
淺論預(yù)約合同的法理及其應(yīng)用
在現(xiàn)實(shí)生活中，我們經(jīng)?？吹竭@樣的情況：某甲預(yù)購置一套商品房，與開發(fā)商訂立房屋買賣合同，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》的規(guī)定，房屋的“交付使用條件及日期”是商品房買賣合同的主要內(nèi)容，但欲購房屋尚在建，交付使用的時(shí)間難以確定，因此房屋買賣合同無法訂立，而此時(shí)甲往往會(huì)因?yàn)閾?dān)心商品房價(jià)格居高不下且行情日漲，而愿意與開發(fā)商簽訂認(rèn)購書來固定交易機(jī)會(huì)，待條件成熟再簽本約約定房屋交付內(nèi)容。學(xué)理上，把這種認(rèn)購書看作是一種預(yù)約合同。
在交易中，締約當(dāng)事人在直接訂立本合同的條件尚未成熟的情況下，可以采取先行訂立預(yù)約合同的辦法，來保障預(yù)約債權(quán)人嗣后訂立本合同的權(quán)利。預(yù)約合同因其保障交易安全的功能，目前已廣泛應(yīng)用于民間借貸、房屋買賣租賃、車輛購買等領(lǐng)域。另外，我國現(xiàn)行的民事立法上，對于預(yù)約合同尚無明確的規(guī)定，當(dāng)事人常因合同的成立、效力、違約責(zé)任等問題而發(fā)生法律糾紛。為此，本文將就預(yù)約合同的法理及其應(yīng)用中的若干法律問題進(jìn)行探討，以期拋磚引玉。
一、預(yù)約合同的基本理論
(一)預(yù)約合同的涵義
談到預(yù)約，人們很容易想到婚約，婚約是指男女雙方以結(jié)婚為目的而作出的事先約定，早期的婚約是具有很強(qiáng)的法律約束力的。公元前1700多年的《漢謨拉比王法典》中就有對婚約的規(guī)定，該法典第128條規(guī)定，“倘自由民取妻而未訂契約，則此婦非其妻”。廣義合同論者認(rèn)為，婚約是具有約束力的身份合同，是身份預(yù)約合同的雛形。 究竟什么是預(yù)約，預(yù)約的涵義為何，各國并無定論。一些國家的法律對預(yù)約合同進(jìn)行了抽象性的規(guī)定。如《墨西哥民法典》稱預(yù)約為“用合同方式承擔(dān)于將來訂立一個(gè)合同的義務(wù)”，“締結(jié)合同的允諾或者其他預(yù)備協(xié)議，可以是單方的或雙方的”;《秘魯民法典》稱預(yù)約為“通過將行訂立合同的協(xié)議，當(dāng)事人使自己承擔(dān)在將來訂立一個(gè)確定性合同的義務(wù)回。”
在我國，雖然法律上沒有對預(yù)約合同進(jìn)行定義，但相關(guān)的研究已比較成熟。我國學(xué)者認(rèn)為，預(yù)約是與本約相對立而言，“當(dāng)事人雙方約定負(fù)有將來締結(jié)契約的義務(wù)”的契約，或者謂“當(dāng)事人一方或雙方約定將來訂立具有特定內(nèi)容之契約”的契約。目前，學(xué)理上一般將預(yù)約定義為，“約定將來訂立一定契約之契約”。根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，“預(yù)約是指由一個(gè)人作成的契約或約定，它具有排除這個(gè)人合法地進(jìn)入另一項(xiàng)性質(zhì)相同的合同的屬性。”
(二)預(yù)約合同的特征
從這些解釋中，可以發(fā)現(xiàn)，預(yù)約合同本身就是一種契約，它的標(biāo)的是訂立契約的行為目的是確保將來與相對人訂立特定的合同。具體而言，預(yù)約具有以下特征：
第一，預(yù)約合同是諾成合同。首先，預(yù)約的本質(zhì)是合同，是雙方當(dāng)事人在意思表示真實(shí)一致的基礎(chǔ)上，對即將簽定的本約內(nèi)容進(jìn)行明確約定的的結(jié)果，符合合同構(gòu)成的一切基本特征。其次，預(yù)約因當(dāng)事人有效的初步磋商行為而產(chǎn)生，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人主觀意志在合同成立中的決定作用，具有極強(qiáng)的諾成性，同時(shí)其諾成性，對于強(qiáng)制執(zhí)行因?yàn)樾刨囋手Z或協(xié)議、道德義務(wù)、法律特別規(guī)定所產(chǎn)生的債之關(guān)系，具有更重要的意義。
第二，預(yù)約合同簽訂于本合同的磋商階段。預(yù)約是為締結(jié)本約而達(dá)成的合意，是談判期間對未來事項(xiàng)的預(yù)先規(guī)劃。只能發(fā)生在本約的締結(jié)過程中，本約已經(jīng)達(dá)成自然沒有締結(jié)預(yù)約的必要。盡管如此，預(yù)約卻不屬于本約締結(jié)過程的一部分，預(yù)約的標(biāo)的是將本約的部分先契約義務(wù)用合同的形式固定下來，即使其并未涉及本約的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，也可以認(rèn)定為預(yù)約。
第三，預(yù)約的標(biāo)的物是一種行為，即以訂立本約為標(biāo)的的行為。預(yù)約總是期待著最后確定合同，就其標(biāo)的而言，預(yù)約的宗旨在于行為的給付與注意，并且該行為必定是作為，即當(dāng)事人要承擔(dān)在將來訂立本約的作為義務(wù)。
第四，預(yù)約合同具有一定的法律效力。預(yù)約為當(dāng)事人協(xié)商約定將來訂立本約的契約，是法律對當(dāng)事人之間設(shè)定的將來訂立契約的合意認(rèn)定，具有一定的強(qiáng)制力和法律約束力，違反預(yù)約中約定的締結(jié)本約或就本約進(jìn)行磋商的義務(wù)將承擔(dān)違約責(zé)任。
(三)預(yù)約合同的價(jià)值基礎(chǔ)
1 誠實(shí)信用。
誠信原則是“要求民事主體在民事活動(dòng)中維持雙方的利益平衡，以及當(dāng)事人利益與社會(huì)利益平衡的立法者意志。”在預(yù)約階段，誠實(shí)信用原則表現(xiàn)為公平交易的義務(wù)，當(dāng)事人應(yīng)盡最大努力善意談判，全心全意為訂立本約及將來履行本約而努力，否則將受到法律的制裁。
2 信賴保護(hù)。
在合同訂立的過程中，當(dāng)事人雙方往往先通過磋商達(dá)成初步協(xié)議(預(yù)約)，產(chǎn)生彼此間的信賴?；诖朔N信賴，當(dāng)事人將為訂立本約開始各種準(zhǔn)備工作，甚至放棄尋找其他商機(jī)的機(jī)會(huì)，然而事情并不是一帆風(fēng)順的，一旦對方當(dāng)事人違反了預(yù)約，沒有履行訂立本約的義務(wù)，那么當(dāng)事人的各種準(zhǔn)備工作就會(huì)落空，其合法權(quán)益也必將受到損害。保護(hù)先契約階段的允諾信賴，充分保護(hù)當(dāng)事人訂立本約的權(quán)利，是對預(yù)約合同的合理規(guī)制。
3 情勢變更。
在現(xiàn)實(shí)締約中，由于客觀、法律條件的限制，談判過程中的情勢是復(fù)雜多變的。在有些情況下，當(dāng)事人意欲成立本約，但又不能立即明確本約所能成立的各項(xiàng)主要條款，因此只能通過談判規(guī)定了部分條款，約定在將來某一時(shí)間在這些已約定條款基礎(chǔ)上達(dá)成本約;再如，法律規(guī)定某些合同為實(shí)踐合同，單有雙方當(dāng)事人的合意還不能成立合同，尚需交付標(biāo)的物完成其它給付才能成立該合同等等。此時(shí)，當(dāng)事人意欲訂立合同而又客觀不能，那么簽訂預(yù)約便成為其最好的選擇。
二、預(yù)約合同的比較法考察
(一)大陸法系的預(yù)約合同制度
大陸法系對預(yù)約合同的研究與要物契約有著密切的聯(lián)系，主要是對羅馬法的延伸。1804年《法國民法典》首次明確規(guī)定了預(yù)約合同，該法典第1589條規(guī)定，“雙方當(dāng)事人就標(biāo)的物及其價(jià)金相互同意時(shí)，買賣預(yù)約即轉(zhuǎn)化為買賣。”之后還認(rèn)可了當(dāng)事人可以通過定金擔(dān)保的形式解除預(yù)約的情形。
一百年后的《德國民法典》第610條規(guī)定，“合同另一方的財(cái)產(chǎn)狀況明顯受損害而危及返還請求權(quán)的，在發(fā)生疑問時(shí)，約定貸款的人可以撤回其約定。”從中推論，該法典承認(rèn)了消費(fèi)借貸預(yù)約。
在此之后的《日本民法典》則吸收了法、德兩國民法典的經(jīng)驗(yàn)，既規(guī)定了買賣預(yù)約，又規(guī)定了消費(fèi)借貸預(yù)約。雖然此時(shí)對預(yù)約合同的研究還只限于買賣或要物契約等個(gè)別契約的范圍，沒有形成明確地法律體系⑤。
但是，在此之后頒布的民法典則大都承認(rèn)了預(yù)約的一般契約性質(zhì)。一些國家民法典的“債編總則”中對預(yù)約合同的內(nèi)容規(guī)定開創(chuàng)了預(yù)約規(guī)制的新天地。如《秘魯民法典》、《俄羅斯民法典》、《葡萄牙民法典》、《墨西哥民法典》以及《瑞士債務(wù)法》等。我國的澳門特別行政區(qū)、臺(tái)灣地區(qū)的民法典中也采取了同樣的立法例，在債法編的《債之通則》中對預(yù)約合同作了明確規(guī)定。
(二)英美法系的預(yù)約合同制度
英美法起初不承認(rèn)預(yù)約，其原因在于“契約之內(nèi)容必須確定，契約始能成立”，但在現(xiàn)實(shí)生活中，法律卻承認(rèn)意向書或備忘錄的存在。隨著誠信原則適用范圍的不斷擴(kuò)大，充分考慮到商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，英美國家的一些學(xué)者開始正視合同主體因特殊情況無法簽訂合同的情況，認(rèn)可當(dāng)事人對未來合同作出提前的安排，并對預(yù)約理論進(jìn)行研究。
美國學(xué)者方思沃斯最早闡釋預(yù)約的內(nèi)涵，他說：“我將使用預(yù)約一詞，去指任何這樣的協(xié)議：它訂立于談判期間，并期待著稍后作為談判終極點(diǎn)的協(xié)議，而不論它在法律上是否強(qiáng)制執(zhí)行。”在他看來，預(yù)約是居于最初談判和最后協(xié)議的階段性中途小站，是談判當(dāng)事人不希望迅速達(dá)成最后協(xié)議時(shí)自由分配其談判風(fēng)險(xiǎn)的工具。
而在英國，1893年出臺(tái)的《貨物買賣法案》第一次區(qū)別了買賣和買賣預(yù)約的概念，法案中的預(yù)約指的是期貨交易，與大陸法所稱的預(yù)約含義有所不同，但其所稱的“訂約前之商議”以及“締約合同”，則包含了一些真正的預(yù)約。
隨著對預(yù)約合同研究的不斷深入，美國學(xué)者將預(yù)約合同進(jìn)行了分類：一是帶未決條款的預(yù)約。二是將行談判的預(yù)約。至此，英美法上的“預(yù)約合同”體系基本形成。
三、預(yù)約合同的成立與效力
(一)預(yù)約合同的成立
預(yù)約作為合同的一種，其成立自應(yīng)遵循合同成立的一般要件，但作為一種特殊的合同形式，預(yù)約合同的成立要件具有一定的特殊性。從形式上來看，1 預(yù)約當(dāng)事人與本約當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)一致，且具有相應(yīng)的行為能力;2 預(yù)約訂立在本約的談判過程中。從實(shí)質(zhì)上來看，(1)預(yù)約合同當(dāng)事人要有訂立預(yù)約的合意;(2)預(yù)約的標(biāo)的是當(dāng)事人為將來訂立本約而進(jìn)行談判的行為;(3)預(yù)約合同的內(nèi)容要確定、可能，且不違反法律規(guī)定和社會(huì)公共利益的。其中值得注意的是，預(yù)約合同的訂立必須做到概念明確，內(nèi)容確定。因?yàn)閺念A(yù)約的目的出發(fā)，預(yù)約應(yīng)具備兩個(gè)構(gòu)成要素：一是嗣后訂立本約的明確意思表示：二是構(gòu)成本約的主要條款。合同的主要條款是足以使合同成立的條款，不同類型的合同其主要條款也不同。如果預(yù)先約定的內(nèi)容模糊，則很難為本約的訂立提供依據(jù)，也就不能稱之為預(yù)約。
至于預(yù)約合同的成立形式，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取書面形式，以書面文字等有形地表現(xiàn)合同的內(nèi)容。預(yù)約作為約定將來訂立一定契約之契約，本身就具有很大的不確定性，在履約談判的過程中容易發(fā)生糾紛，采取書面形式使對預(yù)約口頭上的變更或終止歸于無效，強(qiáng)化責(zé)任分野，在一定程度上可以有效地防止糾紛的發(fā)生。此外，書面與信賴，相互作用，彼此增援，有利于明確當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，有效地維護(hù)合同效力。
(二)預(yù)約合同的效力
預(yù)約合同的效力因其標(biāo)的的特殊性而產(chǎn)生較大爭議，目前，理論上主要有“必須磋商說”和“必須締約說”兩種觀點(diǎn)。
“必須磋商說”認(rèn)為，當(dāng)事人之間一旦締結(jié)預(yù)約，雙方就負(fù)有在未來某個(gè)時(shí)候?yàn)檫_(dá)成本約而進(jìn)行磋商的義務(wù)，依照此說，只要當(dāng)事人為締結(jié)本約進(jìn)行磋商就履行了預(yù)約的義務(wù)。而“必須締約說”則主張，在預(yù)約合同中，當(dāng)事人僅僅負(fù)有在未來某個(gè)時(shí)候?yàn)檫_(dá)成本約合同而進(jìn)行磋商的義務(wù)是不夠的，還必須達(dá)成本約合同，否則預(yù)約合同毫無意義。不同的觀點(diǎn)學(xué)說反映不同的法律政策傾向，體現(xiàn)出不同的法律價(jià)值觀念。“必須磋商說”強(qiáng)調(diào)磋商談判的過程，側(cè)重于保護(hù)買方的利益，買方只需與預(yù)約相對人進(jìn)行善意的談判就是履約的表現(xiàn)，即使最終未能達(dá)成本約也無需承擔(dān)法律責(zé)任。然而這樣往往會(huì)使買方因具有過多的主動(dòng)權(quán)而盲目地簽訂預(yù)約，以至某些磋商僅是流于形式，影響交易秩序的穩(wěn)定。
與之相比，“必須締約說”在照顧合同雙方利益方面具有一定的進(jìn)步性。“必須締約說”注重磋商談判的結(jié)果，它可以有效地起到了固定雙方交易機(jī)會(huì)的作用，買方不必?fù)?dān)心賣方見異思遷，賣方也無需擔(dān)心買方“貨比三家”，因?yàn)樗苁巩?dāng)事人在對方違約失信時(shí)得到賠償損失的法律救濟(jì)。但是，“必須締約說”的采納還存在這樣一個(gè)問題：預(yù)約只是本約締結(jié)過程的一個(gè)階段，二者中間往往間隔了一定的時(shí)間段，若這段時(shí)間締結(jié)合同的某些條件發(fā)生了變化，仍要當(dāng)事人按照預(yù)約的約定訂立本約，可能會(huì)導(dǎo)致不公平的出現(xiàn)，有違合同法中的意思自治原則。
筆者認(rèn)為，預(yù)約的內(nèi)容決定預(yù)約的效力，對預(yù)約的效力不能一概而論，應(yīng)該考察預(yù)約條款的詳盡程度做出不同的規(guī)定?，F(xiàn)實(shí)生活中，預(yù)約的形態(tài)多種多樣。有的預(yù)約條款非常詳盡，將未來本約應(yīng)該規(guī)定的內(nèi)容統(tǒng)統(tǒng)包括進(jìn)去，有的預(yù)約則非常簡略，僅僅表達(dá)了當(dāng)事人之間有將來訂立本約的意思，至于本約規(guī)定什么內(nèi)容留待以后磋商決定。因此，預(yù)約的效力是采“必須磋商說”還是“必須締約說”有其客觀基礎(chǔ)，并非人們主觀想象所能解決。在條款簡陋的預(yù)約中，雙方當(dāng)事人僅僅表達(dá)了希望進(jìn)一步磋商的意向，只要能約束對方當(dāng)事人來與自己進(jìn)行磋商就符合其訂立預(yù)約的目的，因而，采“必須磋商說”就比較合理。況且，預(yù)約條款的簡陋在客觀上也不足以使雙方直接訂立本約，磋商是必不可少的環(huán)節(jié)。而條款完備的預(yù)約就具備了直接締結(jié)本約的條件，可采用“必須締約說”，以充分保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
四、預(yù)約合同的違約責(zé)任
(一)違反預(yù)約的責(zé)任：對締約過失責(zé)任的完善
我國《合同法》明確規(guī)定了締約過失責(zé)任，締約過失責(zé)任產(chǎn)生于合同訂立的過程中，其所違背的是一種“先合同義務(wù)”。相對于締約過失責(zé)任，違反預(yù)約合同的責(zé)任雖然也產(chǎn)生于合同訂立的過程中，是對締約過程中當(dāng)事人的利益的保護(hù)，但它是一種意定責(zé)任，基于當(dāng)事人約定而產(chǎn)生，是一種完全不同的責(zé)任形式。
因此，筆者認(rèn)為，違反預(yù)約責(zé)任有其獨(dú)立存在的價(jià)值，從某種程度上來說，是對締約過失責(zé)任的一種完善。首先，違反預(yù)約責(zé)任的確立充分體現(xiàn)尊重當(dāng)事人意志的法律要求。合同法是一部充分體現(xiàn)當(dāng)事人意志自由的法律，當(dāng)事人自然有權(quán)利自主決定締結(jié)本約的方式、程序，決定違反預(yù)約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。法律如果不規(guī)定預(yù)約及違反預(yù)約的責(zé)任，則不能充分體現(xiàn)當(dāng)事人的自由意志。其次，違反預(yù)約責(zé)任的確立有利于責(zé)任范圍的明確界定。通過預(yù)約，當(dāng)事人可以約定損失賠償?shù)姆秶?、金額以及歸責(zé)方法，進(jìn)而比較方便地確定責(zé)任范圍。再者，違反預(yù)約責(zé)任的確立能夠減輕受害方的舉證責(zé)任。根據(jù)合同法，在違約責(zé)任下，守約方不需要證明違約方在主觀上具有過錯(cuò)，而在締約過失責(zé)任下，受害方則需證明對方具有過錯(cuò)。
違反預(yù)約的責(zé)任與締約過失責(zé)任從表面上來看宗旨一致，功能相似，都可以歸屬于“先合同責(zé)任”，但兩者實(shí)質(zhì)是不同的，是兩種完全不同的責(zé)任形式。在實(shí)踐中，如果當(dāng)事人最終欲訂立的合同未能成立或生效，在存在預(yù)約的情形下，優(yōu)先適用違反預(yù)約的責(zé)任，根據(jù)雙方的約定進(jìn)行處理，只有在沒有預(yù)約的情形下，才可依據(jù)法律規(guī)定以締約過失責(zé)任處理。
2 預(yù)約合同的違約責(zé)任形式
預(yù)約作為合同之一種，其當(dāng)事人亦有承擔(dān)違約責(zé)任之義務(wù)。目前，有關(guān)預(yù)約合同違約責(zé)任形式的主流學(xué)說有兩種，分別為“實(shí)際履行說”和“損失賠償說”。
所謂實(shí)際履行，是指預(yù)約合同訂立后，如果預(yù)約的一方當(dāng)事人不履行其訂立本約的義務(wù)，則另一方當(dāng)事人有權(quán)請求法院強(qiáng)制其履行義務(wù)及承擔(dān)責(zé)任。在目前的司法實(shí)踐中，對于實(shí)際履行理論，不同國家有不同的態(tài)度。有些國家承認(rèn)實(shí)際履行說，預(yù)約債權(quán)人有權(quán)請求法院判令預(yù)約債務(wù)人履行訂立本合同的義務(wù)。有一些國家則否定實(shí)際履行的方式，主張采用定金規(guī)則替代實(shí)際履行。筆者認(rèn)為實(shí)際履行作為違反預(yù)約的責(zé)任形式是不合理的。首先，實(shí)際履行的直接后果是強(qiáng)制當(dāng)事人簽定本約，這與合同法所倡導(dǎo)的意思自治原則相矛盾，如果一方當(dāng)事人故意不履行預(yù)約義務(wù)，那么過分強(qiáng)調(diào)對預(yù)約的實(shí)際履行，還有可能引發(fā)當(dāng)事人的抵觸心理，引起更多的糾紛。
再者，違反預(yù)約通常表現(xiàn)為因一方過錯(cuò)致使本約不能成立，按照實(shí)際履行的要求，當(dāng)事人必須按照預(yù)約成立本約，這就意味著，預(yù)約最終將是產(chǎn)生與本約相同的結(jié)果，違反法律限制某些合同成立的初衷。最后，強(qiáng)制履行的適用有嚴(yán)格的條刊：限制，如必須依據(jù)法律和合同的性質(zhì)能夠履行且在事實(shí)上是可能的和在經(jīng)濟(jì)上是合理的等，如果當(dāng)事人一方由于實(shí)際不能而違約，那么強(qiáng)制履行將成為一紙空談。
與實(shí)際履行相比，賠償損失的適用更為公平，合理。所謂“賠償損失”，是指當(dāng)事人基于誠實(shí)信用原則有理由根據(jù)預(yù)約期待本約的成立和履行，如果一方當(dāng)事人違反預(yù)約的談判義務(wù)，沒有達(dá)成本約，給對方當(dāng)事人造成損害或損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任⑤。依照此說，當(dāng)事人可以在預(yù)約中約定違約金或定金，當(dāng)一方當(dāng)事人違反預(yù)約，不履行約定義務(wù)時(shí)，對方當(dāng)事人可根據(jù)違約金條款或定金條款尋求救濟(jì)，法律充分保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。違約金和定金責(zé)任主要由當(dāng)事人約定，如果當(dāng)事人之間無此項(xiàng)約定，或者違反預(yù)約的一方當(dāng)事人在承擔(dān)違約金或定金責(zé)任后，對方當(dāng)事人仍有損失的，這就涉及到損害賠償?shù)膯栴}。筆者認(rèn)為違反預(yù)約責(zé)任的損失賠償范圍應(yīng)限定為信賴?yán)鎿p失，主要包括兩個(gè)方面：一是因信賴本約將會(huì)訂立而為準(zhǔn)備履行本約所發(fā)生的支出或遭受的損失;二是因信賴本約將會(huì)訂立而放棄其它訂約機(jī)會(huì)所遭受的機(jī)會(huì)利益的損失。概括地講，與預(yù)約合同不給付有相當(dāng)因果關(guān)系的一切損害，均應(yīng)當(dāng)賠償。當(dāng)然，主張損失賠償?shù)囊环截?fù)有舉證責(zé)任。
五 預(yù)約合同的法理及我國立法的完善
我國民法通則以及合同法上，關(guān)于預(yù)約合同還沒有明確的規(guī)定?？偨Y(jié)以上對預(yù)約合同法理的分析，筆者認(rèn)為，我國在完善預(yù)約合同立法時(shí)，應(yīng)考慮以下幾個(gè)方面的問題。
首先，預(yù)約合同是當(dāng)事人為將來訂立一定的合同而達(dá)成的初步協(xié)議，重在當(dāng)事人間的信用，是信用交易的結(jié)果。在發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，由信用交易而產(chǎn)生的信賴?yán)姹仨毜玫椒傻拇_認(rèn)和保護(hù)，法律應(yīng)充分保護(hù)當(dāng)事人間為訂立正式的協(xié)議而作出的種種安排。因此，我國有必要在法律上對預(yù)約合同做出明文規(guī)定。
其次，我國屬于大陸法體系，承繼了傳統(tǒng)民法的概念、邏輯和基本原則，債法中的要物契約和要式契約等觀念和制度更是在《民法通則》和《合同法》中得到了不同程度的貫徹。因此，筆者認(rèn)為，在我國民法典的制定或者合同法的完善中，應(yīng)當(dāng)正確理解和把握預(yù)約合同的性質(zhì)，明確預(yù)約合同的地位，將其編入債法或者合同法的總則部分。
另外，在制度設(shè)計(jì)上，應(yīng)以誠實(shí)信用原則和意思自治原則為基礎(chǔ)，對預(yù)約合同的成立、效力以及違約責(zé)任做出具體的規(guī)定。關(guān)于預(yù)約的成立，應(yīng)從本約、當(dāng)事人、成立要件這三個(gè)方面進(jìn)行規(guī)定，給當(dāng)事人設(shè)計(jì)和提供一個(gè)用于自由談判合同的制度框架;關(guān)于預(yù)約的效力，應(yīng)賦予預(yù)約合同一定的法律效力，預(yù)約合同一旦訂立，即對當(dāng)事人雙方產(chǎn)生一定的法律約束力，當(dāng)事人負(fù)有盡最大努力進(jìn)行談判和如期締結(jié)本約的義務(wù);關(guān)于違反預(yù)約的法律責(zé)任，因預(yù)約當(dāng)事人違約而造成對方遭受損失，違約方應(yīng)進(jìn)行損害賠償，有事先約定的，按照約定處理，沒有約定的，可適用締約過失責(zé)任。
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