法律本科自考論文參考

法律本科自考論文參考

　　在我們的生活中,法律的作用越來越大,無論是國家還是我們廣大民眾,對于法律的認(rèn)識也越來越清晰。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家搜集整理的關(guān)于法律本科自考論文參考的內(nèi)容，歡迎大家閱讀參考!

　　法律本科自考論文參考篇1

　　論環(huán)境犯罪的嚴(yán)格責(zé)任

　　摘要：本文在對學(xué)界關(guān)于環(huán)境犯罪是否應(yīng)該規(guī)定嚴(yán)格責(zé)任的爭論進(jìn)行簡要的介紹的基礎(chǔ)上，談了自己對該問題的理解，認(rèn)為該問題的爭論牽涉到刑法的基本理論，關(guān)乎正義、功利，而無論是從正義還是功利的角度上來看，環(huán)境犯罪不應(yīng)該確立嚴(yán)格責(zé)任的。

　　論文關(guān)鍵詞：環(huán)境犯罪 嚴(yán)格責(zé)任 正義 功利

　　環(huán)境犯罪，是指自然人故意或過失、法人(包括特殊法人國家)故意、過失或無過失的污染、破壞環(huán)境及自然資源，造成或可能造成污染和其他后果的作為與不作為[1]。關(guān)于環(huán)境犯罪，學(xué)者們爭論得最大的恐怕就是其是否適用嚴(yán)格責(zé)任的問題，本文將對此問題進(jìn)行一番探討，以求拋磚引玉。

　　一、 理論界關(guān)于環(huán)境犯罪是否要求嚴(yán)格責(zé)任的爭論

　　嚴(yán)格責(zé)任源于英美法系，所謂嚴(yán)格責(zé)任，簡單地說，就是指一種追求客觀結(jié)果而不問主觀過錯的刑事責(zé)任，即對某些犯罪的成立不要求一般犯罪構(gòu)成中的主觀要件，只要行為人的行為符合法律的客觀規(guī)定規(guī)定，或者導(dǎo)致了法律規(guī)定的某種結(jié)果，就可以對其進(jìn)行刑事責(zé)任追究。關(guān)于環(huán)境犯罪的嚴(yán)格責(zé)任，理論界存在著肯定說和否定說的對峙。

　　(一)肯定說的主張

　　肯定說認(rèn)為追究(部分)環(huán)境犯罪行為人的刑事責(zé)任無須證明行為人的主觀過錯，即不論行為人行為時的主觀心態(tài)是什么，只要他造成了相應(yīng)的損害，行為人就要負(fù)刑事責(zé)任。支持該學(xué)說的理由有：1、環(huán)境和人類的生存與發(fā)展密切相關(guān)，環(huán)境質(zhì)量的好壞直接關(guān)系到整個人類的生活質(zhì)量和舒適程度，而且能夠影響社會各方面未來的發(fā)展，但是環(huán)境對于污染的容量和自凈能力是一定的、有限的，因而社會需要對環(huán)境加以特別的保護(hù)，以促進(jìn)整個人類的不斷發(fā)展。2、權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一。企業(yè)有權(quán)利去發(fā)展、壯大自己，去謀取經(jīng)濟(jì)利潤的最大化，不可否認(rèn)的是，許多企業(yè)的發(fā)展是以環(huán)境為代價的，與權(quán)利一致的應(yīng)該是義務(wù)，鑒于環(huán)境的重要性與企業(yè)的求利性，企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)特別的注意義務(wù)，以保證企業(yè)對環(huán)境的損害在法律允許的范圍內(nèi)，保證企業(yè)的活動不致?lián)p害公眾利益。當(dāng)其活動造成不必要的損害時，自應(yīng)承擔(dān)較為嚴(yán)格的責(zé)任。3、企業(yè)生產(chǎn)具有高度的技術(shù)性和專業(yè)性，一旦造成重大環(huán)境污染事故或公害事故，讓司法機(jī)關(guān)去證明企業(yè)在行為時有過錯，那將是非常困難的。若一味要求對犯罪人的犯罪心態(tài)進(jìn)行證明，將使法律形同虛設(shè)。4、在具有高度危險的行業(yè)中，由于多個法人共同的排污行為或共同的環(huán)境開發(fā)行為構(gòu)成環(huán)境犯罪，認(rèn)定各個法人主觀上有故意或過失比證明犯罪本身更困難，引用嚴(yán)格責(zé)任可以使這一難題引刃而解[2]。嚴(yán)格責(zé)任則有利于提高訴訟效率，減少訴訟成本，有效地打擊環(huán)境犯罪，又能使?jié)撛诜缸锶藴p少僥幸心理，促使他們更好地預(yù)防犯罪。5、有不少規(guī)定環(huán)境犯罪的立法例的出現(xiàn)。小學(xué)語文論文英國的《空氣清潔法》、《水污染防治法》，美國的《資源保護(hù)和再生法》、《廢料法》，新加坡的《海洋污染防治法》等都規(guī)定了環(huán)境犯罪的無過錯責(zé)任原則。例如，英國的《空氣清潔法》規(guī)定，不論行為人主觀上是否具有故意或過失的主觀惡性，只要煙囪冒濃煙的，就應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。[3] 6、在經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的同時，我國目前也面臨著西方世界在上世紀(jì)工業(yè)化時期所遇到的那種嚴(yán)重的環(huán)境問題，前車之鑒，不可不學(xué)，現(xiàn)在對環(huán)境犯罪規(guī)定嚴(yán)格責(zé)任有助于加強(qiáng)侵害者的責(zé)任感，以減少犯罪、減少環(huán)境污染。

　　(二)否定說的主張

　　否定說屬于一種比較傳統(tǒng)的刑法理論，該學(xué)說認(rèn)為要追究行為人的刑事責(zé)任就一定要行為人具有主觀過錯，否則刑法便是不公正的刑法。支持該學(xué)說的理由有：

　　1、如在環(huán)境犯罪領(lǐng)域確立無過失責(zé)任，可能導(dǎo)致刑事司法職權(quán)的濫用，打擊面過寬，不利于企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營和經(jīng)濟(jì)建設(shè)的發(fā)展，而且過多的依賴刑罰來使社會安定并不是個好辦法，它能夠打亂原來以行政制裁和民事制裁為主的體系;

　　2、由于刑罰所具有的嚴(yán)厲性，往往能夠使企業(yè)將工作重心從革新與發(fā)展經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)移到采取更多的預(yù)防措施，以免受到犯罪指控，因此嚴(yán)格責(zé)任或許會阻礙社會發(fā)展;

　　3、嚴(yán)格責(zé)任適用的環(huán)境危害行為的嚴(yán)重程度與刑事責(zé)任的嚴(yán)重程度不匹配。一些國家的無過失或嚴(yán)格環(huán)境責(zé)任的適用范圍主要是一些處以罰金的輕微危害行為，而在把社會危害性達(dá)到嚴(yán)重程度的行為才宣布為污染環(huán)境犯罪的中國，對于這一類主觀過錯不明或無罪過，但客觀上造成了嚴(yán)重環(huán)境損害的行為，則納入到了行政處罰的領(lǐng)域[4];

　　4、環(huán)境犯罪多存在于污染環(huán)境行為中，例如，如果一個地區(qū)每個企業(yè)都按合理標(biāo)準(zhǔn)正常排污，是不可能預(yù)見到該地區(qū)所有企業(yè)共同排污后果的，而且它是沒有義務(wù)注意此共同排污而造成嚴(yán)重環(huán)境污染行為，就單個企業(yè)而言，它的排污指標(biāo)、參數(shù)等都是經(jīng)過有關(guān)部門測算和行政許可的行為。

　　在這樣的情況下，如適用無過失責(zé)任，單純追究企業(yè)責(zé)任似乎過于嚴(yán)厲和有失公平;5、即使將無過失責(zé)任制度限于危險行業(yè)或某些特定的污染行為，也值得商榷。這些企業(yè)對環(huán)境所造成危害后果的行為是以企業(yè)整體做出決策，企業(yè)整體的意志能力和行為能力又是由其內(nèi)部代表企業(yè)的自然人構(gòu)成，在企業(yè)整體意志和單位成員個人主觀上都沒有過錯的情況下，僅根據(jù)結(jié)果判定刑事責(zé)任顯然過于苛刻。對于環(huán)境的保護(hù)可以是多功能、多渠道的，在環(huán)境刑法出現(xiàn)空白的時候，可以試圖尋求其他途徑，而無需強(qiáng)加于無過失的責(zé)任制度。[5]

　　二、 問題的爭議所在

　　雖然，上述兩種學(xué)說各自從多個角度對問題進(jìn)行了討論，但更深層次地看，是否追究行為人環(huán)境犯罪的嚴(yán)格責(zé)任這一爭論，實(shí)質(zhì)上反映的是刑事古典學(xué)派(舊派)與刑事實(shí)證學(xué)派(新派)之間在責(zé)任領(lǐng)域的爭論。[6]

　　古典學(xué)派的刑法理論，它以自由意志論為其理論基礎(chǔ)，以行為人基于自由意志而實(shí)行犯罪為刑事責(zé)任的根據(jù)，主張道義責(zé)任論。該論認(rèn)為，犯罪是基于行為人的選擇在主觀意思支配下實(shí)施的危害社會的行為，主觀意思是犯罪內(nèi)在的決定因素之一，意志是既然是自由的，那么行為人就應(yīng)當(dāng)對自己行為以及所造成的危害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，當(dāng)人們能夠辨別和控制自己的行為，同時又能夠選擇合法、善的行為時，卻作出相反的決定，實(shí)施了犯罪、惡的行為，刑法便有了追究起刑事責(zé)任的根據(jù)與義務(wù)。刑罰是對犯罪行為的譴責(zé)，其根據(jù)是道義對惡意志的非難。

　　而實(shí)證學(xué)派的刑法理論則以意志決定論為其理論基礎(chǔ)，主張社會責(zé)任論。新派認(rèn)為犯罪行為是被內(nèi)在的生理、心理因素和外在的社會因素決定的，社會對于行為人的犯罪行為也應(yīng)負(fù)有不可推卸的責(zé)任;我們應(yīng)當(dāng)改善那些反社會的人，使他們重返社會是國家的義務(wù)。實(shí)證學(xué)派認(rèn)為，由于不存在意志自由，那么，所謂道義對惡意志的非難是刑事責(zé)任根據(jù)的主張就毫無道理，既然犯罪造成的社會利益和秩序的侵害，從社會出于自我防衛(wèi)的立場，刑罰對犯罪的處罰就不僅僅是為給行為人造成痛苦，而是使反社會的人重新適應(yīng)社會。因此，刑事責(zé)任的實(shí)質(zhì)是一種社會責(zé)任。

　　關(guān)于自由意志，已經(jīng)有無數(shù)人論述或者證明了它存在的相對性，即人的意志不是完全自由的，但是人的意識是有主觀能動性的。因此，在上述兩個學(xué)派的爭論中，最核心的問題應(yīng)該隱藏于正義與功利之關(guān)系以及人的價值的問題之中，亦即如果人是社會的目的的話，一切刑法的最高價值在于正義，刑法就應(yīng)該尊重人的意志，追究行為人的刑事責(zé)任也就應(yīng)該以行為人具有主觀過錯為條件，否則刑法便是不合理的。而如果人是社會的手段的話，一切刑法的最高價值在于功利，刑法就應(yīng)該更強(qiáng)調(diào)對社會的保護(hù)，追究行為人的刑事責(zé)任也就應(yīng)該以行為人所造成的或可能造成的損害為條件，否則刑法便是不合理的。因此，想要解決環(huán)境犯罪的嚴(yán)格責(zé)任問題，就應(yīng)該以正義和功利為視角。

　　三、 問題的解決

　　誠然，現(xiàn)階段環(huán)境犯罪活動日益猖獗，確立嚴(yán)格責(zé)任原則有利于加大對環(huán)境犯罪行為的懲治力度，保護(hù)自然資源、環(huán)境和社會利益，符合環(huán)境刑事立法目的即懲治、預(yù)防污染破壞環(huán)境的危險行為發(fā)生，而且環(huán)境犯罪中，主觀過錯證明的困難性，也仿佛在敦促我們適用嚴(yán)格責(zé)任，但深層次地看，確立嚴(yán)格責(zé)任原則依然應(yīng)該得到摒棄。法律論文

　　秩序，以保護(hù)自由為己任，如果我們以基本自由為界限的話，我們可以將法律秩序分為基本性生活秩序與派生性生活秩序[7]。對于任何法律而言，正義與功利都是很重要的，但是，就具體情況的不同而言，總有一個誰優(yōu)先誰受到限制的問題，因?yàn)檎x與功利畢竟是有沖突的。在基本性生活秩序中，正義無可厚非地應(yīng)該要優(yōu)先于功利，不因?yàn)閯e的，就因?yàn)榉墒菫槿嗽O(shè)計(jì)的，是為了每個人的美好未來而設(shè)計(jì)的，所以它應(yīng)該是充滿人性的，所以它必須滿足每一個公民成為一個受尊重的個人的先決條件，法律面前人人平等，那種蔑視任何公民基本權(quán)利的法律是為世人所唾棄的。

　　而派生性生活秩序中，正義則應(yīng)當(dāng)受到功利的限制，因?yàn)樯鐣M(jìn)步，國家為了社會的發(fā)展不得不限制一部分公民的非基本自由而去擴(kuò)大另一部分公民的非基本自由，“少數(shù)服從多數(shù)”，在這個非基本自由的世界里，只要是為了社會的發(fā)展，只要能最大程度地滿足最多數(shù)人的利益，國家在合法范圍內(nèi)所采取的善意的行為，是可以侵犯任何人的，如果非基本自由受到了基本權(quán)利的禮遇，那么社會將會變成一盤散沙。

　　如果行為人在無過錯的情形下所實(shí)施的行為危害了社會，因此而被剝奪的自由是屬于被剝奪基本自由的范疇的話，那么無意嚴(yán)格責(zé)任的存在是不合理的，如果被剝奪的自由是屬于非基本自由的場合呢?這樣的情形下就能說明嚴(yán)格責(zé)任啊合理性嗎?我給出的答案是否定的，無論何種類型的犯罪，即便是涉及非基本自由，它的成立都要滿足最基本的正義的要求，否則公民的(基本的或非基本的)自由將毫無安全、毫無意義可言。環(huán)境犯罪即便作為一種行政犯，是行為人行為不符合行政目的而導(dǎo)致的犯罪，處罰它的前提條件也應(yīng)該是行為人行為合目的的可能性，反映在法律中，也就成了行為人履行行政性質(zhì)的義務(wù)的可能性。在行為人無法基于自己的主觀心理而為適法行為之場合，行為人便欠缺履行義務(wù)的能力，也就不具備履行義務(wù)的可能性，處罰她也便是不正確的。

　　就現(xiàn)代法治而言，對于一個沒有能力做到合法的人加以處罰，這是法律野蠻的表現(xiàn)，是不尊重人的表現(xiàn)，也是國家主義的表現(xiàn)，是與現(xiàn)代刑事歸責(zé)基本原則不相符合的。從刑事政策的角度來看，處罰這樣一個人也是不正確的。由于這樣的刑法是野蠻的、苛刻的，因此它不但不能夠使人發(fā)自內(nèi)心的去尊重它、服從它，還會引起人們對法律的蔑視與規(guī)避和反抗，甚至被不法分子所利用，在司法資源不斷消耗的同時，社會卻越來越來不得安寧。現(xiàn)代社會是一個不斷變化發(fā)展、日益需要安全的社會，但有的人天生愚鈍，有的人天資聰穎;有的人精神不正常，有的人身心健康;有的人住在信息閉塞的邊緣山區(qū)，有的人住在信息發(fā)達(dá)的繁華之地。因此，如果說人人都僅僅因?yàn)橄嗤目陀^事實(shí)而受到相同的處罰，不顧及其自身狀況和心理狀態(tài)的話，那么具有不安全感的不僅僅是受到刑事處罰的罪犯，其實(shí)還有社會上的一般人——當(dāng)法律不能夠給人們帶來安全感的時候，它還有什么用呢?

　　嚴(yán)格責(zé)任的問題其實(shí)是一個關(guān)乎人道、關(guān)乎正義的問題，也是一個關(guān)乎利益、關(guān)乎功利的問題。個人，不僅僅應(yīng)該作為一種目的而存在，他也應(yīng)該作為一種手段而活著——只要尺度把握得當(dāng)，那么幸福的最終都將是相互之間;個人，不僅僅應(yīng)該擁有向社會索取的權(quán)利，他也應(yīng)該履行促進(jìn)社會發(fā)展的義務(wù)——只要尺度把握得當(dāng)，那么受益的最終都將是作為整體的人類。我們既要追究環(huán)境犯罪行為人的刑事責(zé)任，又不能過分沉溺與責(zé)任的追究之中!

　　參考文獻(xiàn)：

　　[1]劉景一、喬世明主編：《環(huán)境污染損害賠償》，人民法院出版社2000年版，第103頁。

　　[2]劉莉：《論環(huán)境犯罪的構(gòu)成》，載《佳木斯大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2002年第4期。

　　[3]有關(guān)環(huán)境犯罪刑事立法幾個問題的思考，

　　[4]淺談污染環(huán)境犯罪的主觀方面，載

　　[5]何秉松主編：《刑法教科書》，中國法制出版社2000年6月版，第322頁。

　　[6]馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史略》，中國檢察出版社2003年版，第158-161頁。

　　[7]黃明儒：《政犯比較研究—以行政犯的立法與性質(zhì)為視角》，法律出版社2004年版，第222頁。

　　法律本科自考論文參考篇2

　　虛擬財產(chǎn)的法律探討

　　摘要：隨著21世紀(jì)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)時代的來臨，人們的日常生活、學(xué)習(xí)、娛樂日益離不開網(wǎng)絡(luò)，但是網(wǎng)絡(luò)上的財產(chǎn)在我國現(xiàn)有法律體系內(nèi)卻得不到有效保護(hù)。面對著日益復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)生活環(huán)境，人們不但期待著自己的物化財產(chǎn)得到切實(shí)保護(hù)也期待著網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)得到充分的保護(hù)。本文主要在對虛擬財產(chǎn)法律屬性定位的基礎(chǔ)上，提出虛擬財產(chǎn)保護(hù)存在的法律問題，從而探討解決問題的途徑。

　　論文關(guān)鍵詞：虛擬財產(chǎn),法律,探討

　　
　　一、虛擬財產(chǎn)的定義、特征及法律屬性探討

　　
　　(一)虛擬財產(chǎn)的定義

　　
　　1、財產(chǎn)的定義

　　
　　經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)具有三個屬性：效用性、稀缺性和可支配性。其中，效用性是指能夠滿足人們某方面的需求(精神上的、物質(zhì)上的皆可);稀缺性則指該財產(chǎn)的數(shù)量是有限的而非無限的;可支配性是指某一財產(chǎn)能夠?yàn)槿肆λ刂?。理論界通常認(rèn)為，雖有經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律意義上的財產(chǎn)之分，但兩者所包含的范圍實(shí)際上是等同的。所以，經(jīng)濟(jì)學(xué)上所強(qiáng)調(diào)的財產(chǎn)的一般屬性，法律意義上的財產(chǎn)也應(yīng)當(dāng)具有。但需要強(qiáng)調(diào)的是，法律意義上的財產(chǎn)是在某種法律關(guān)系中，因此它還應(yīng)當(dāng)具有合法性。綜上，在法律上財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)具有四種屬性：效用性、稀缺性、可支配性和合法性。

　　
　　2、虛擬的定義

　　
　　虛擬財產(chǎn)是一種以電磁記錄為載體存在于網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的私人財產(chǎn)，它是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在的物。因此，虛擬財產(chǎn)是客觀存在的。

　　
　　因此，“虛擬”不是指這種財產(chǎn)的價值是虛幻的，更不是指此種財產(chǎn)的法律性質(zhì)是虛幻的，而是為了與傳統(tǒng)的財產(chǎn)形成明確的區(qū)分，表明虛擬財產(chǎn)是因網(wǎng)絡(luò)虛擬空間而存在。

　　
　　3、虛擬財產(chǎn)的定義

　　虛擬財產(chǎn)與傳統(tǒng)的財產(chǎn)是有著顯著區(qū)別的，虛擬財產(chǎn)是客觀存在于網(wǎng)絡(luò)虛擬空間，具有效用性、稀缺性、可支配性和合法性四個屬性，并與網(wǎng)絡(luò)參與者切身利益相關(guān)的虛擬物。

　　
　　(二)虛擬財產(chǎn)的特征

　　
　　1、有體無形性

　　
　　虛擬財產(chǎn)就是電磁粉以特定的排列形式而儲存于服務(wù)器上的一組數(shù)據(jù)源代碼，是一種可以被人們接觸、掌控的有體物。然而虛擬財產(chǎn)又是開發(fā)商投入資金，設(shè)計(jì)者投入智力、精力構(gòu)建出來的一種視覺效果，其所反映的內(nèi)容是完全虛構(gòu)的。比如歷代傳奇中的各種虛擬財產(chǎn)(生命水、裁決刀、傳奇金幣等)在現(xiàn)實(shí)生活中是絕對不存在的。因此，我們說虛擬財產(chǎn)是現(xiàn)實(shí)的、可為人們所把握的電磁粉，但其所反映的內(nèi)容又是虛幻的、無形的。這種看似矛盾的有體無形性特征，恰是虛擬財產(chǎn)有別于其他財產(chǎn)的本質(zhì)屬性。

　　
　　2、稀缺性

　　
　　稀缺性是財產(chǎn)的必備屬性，沒有稀缺性就不會有其價值，如空氣、風(fēng)、陽光等，就不能稱之為財產(chǎn)。所以虛擬財產(chǎn)需要具備一定的稀缺性才可被視為財產(chǎn)對待。在網(wǎng)絡(luò)游戲中，裝備的級別不同，具備的戰(zhàn)斗力就不一樣，越是難以得到的裝備，價格就越高。這些難得的裝備正是虛擬財產(chǎn)稀缺性的體現(xiàn)?？梢?，虛擬財產(chǎn)是具有稀缺性的。有些虛擬財產(chǎn)的稀缺性更是明顯突出，如QQ、郵箱等，具有一定的唯一性。

　　
　　3、依附性

　　
　　嚴(yán)格來說，雖然虛擬財產(chǎn)具有有體性，但它并不能獨(dú)立于網(wǎng)絡(luò)游戲而存在，特定的虛擬財產(chǎn)只有在特定的網(wǎng)絡(luò)游戲中才具有價值意義。因此它依附于特定的網(wǎng)絡(luò)空間，具有極強(qiáng)的依附性。

　　
　　4、有價值性

　　
　　作為商品既要具備使用價值也要具備交換價值，而財產(chǎn)作為人們將用法律來保護(hù)的對象，不僅要具備交換價值和使用價值，而且還要可以用貨幣來衡量。游戲裝備可以為玩家贏得游戲、賬號等級可以讓參與者享受更多的優(yōu)惠和方便，這些對于需求者來說具有價值性。簡單來說，虛擬財產(chǎn)的價值性表現(xiàn)為虛擬財產(chǎn)可以滿足虛擬人物在虛擬空間的發(fā)展，同時獲得這些財產(chǎn)也需要消耗一定的勞動。

　　
　　5 、交易性

　　
　　虛擬財產(chǎn)所具有的價值性和相對稀缺性，也就決定了其可以進(jìn)行交易。在網(wǎng)絡(luò)游戲市場中，對于不同的游戲裝備有著不同的價格。盡管虛擬財產(chǎn)無法像現(xiàn)實(shí)生活中的商品一樣被感知到，但是它同樣可以根據(jù)網(wǎng)絡(luò)游戲的市場需求、虛擬物的稀缺程度等來確定合理的市場價格，方便虛擬財產(chǎn)在網(wǎng)絡(luò)中進(jìn)行交易。

　　
　　6 、期限性

　　
　　虛擬財產(chǎn)并不能像其他有體物那樣能夠存在較長的時間，它存在的時間總是較短的、有期限性的。因?yàn)槊恳粋€網(wǎng)絡(luò)游戲的開發(fā)潛力總是有限的，而且玩家們所喜好的總體趨勢也是變動的。因此，每個網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營商的經(jīng)營策略、投資計(jì)劃乃至于發(fā)展方向都是可變之?dāng)?shù)，甚至有些還較為頻繁地變動，這就直接導(dǎo)致了虛擬財產(chǎn)存在的網(wǎng)絡(luò)空間在不斷變化，如紅月、傳奇、奇跡、石器時代等曾紅極一時的網(wǎng)絡(luò)游戲都早已了無蹤跡，而這正是依附于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬財產(chǎn)具有期限性的根本原因。

　　
　　(三)虛擬財產(chǎn)的法律屬性探討

　　
　　1、虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)屬性

　　
　　單純的用物權(quán)法、合同法、知識產(chǎn)權(quán)法來保護(hù)虛擬財產(chǎn)都有其不妥之處。主要是因?yàn)樘摂M財產(chǎn)是在兩大關(guān)系中，一種是用戶與運(yùn)營商之間，一種是用戶之間及用戶與第三人之間。這主要是因?yàn)樘摂M財產(chǎn)的占有狀態(tài)具有特殊的雙重屬性，即運(yùn)營商的占有和用戶的占有，正是因?yàn)樘摂M財產(chǎn)占有的特殊雙重性，導(dǎo)致了虛擬財產(chǎn)的民法屬性的特殊性。

　　
　　首先，運(yùn)營商是網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)的提供者，也是網(wǎng)絡(luò)游戲世界的創(chuàng)造者和維護(hù)者，它與眾多用戶間是服務(wù)合同的債權(quán)關(guān)系，表現(xiàn)在用戶通過購買或下載客戶端、注冊、購買點(diǎn)數(shù)卡等一系列民事法律行為與服務(wù)商締結(jié)了服務(wù)合同，這一基礎(chǔ)法律關(guān)系決定著網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的存亡。其次，用戶之間及用戶與第三人之間的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)體現(xiàn)出物權(quán)關(guān)系，此物權(quán)關(guān)系表現(xiàn)在用戶可以對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)進(jìn)行占有、使用、收益、處分，用戶可以放心的在游戲中積累財富，離線交易各種財產(chǎn)。由此可見，虛擬財產(chǎn)應(yīng)該是兼有物權(quán)與債權(quán)屬性的。

　　
　　二、虛擬財產(chǎn)的主體及其權(quán)利義務(wù)分析

　　
　　(一)虛擬財產(chǎn)的主體分析

　　
　　根據(jù)虛擬財產(chǎn)的法律屬性可以得知虛擬財產(chǎn)兼有物權(quán)和債權(quán)屬性。虛擬財產(chǎn)在不同的運(yùn)行階段涉及的法律關(guān)系不一致，在不同的法律關(guān)系中，其權(quán)利享有者和義務(wù)承擔(dān)者也不一致，即主體不一致。

　　
　　因此，弄清虛擬財產(chǎn)的不同階段是確定虛擬財產(chǎn)主體的首要條件。筆者認(rèn)為虛擬財產(chǎn)應(yīng)分為兩個階段：首先是用戶加入網(wǎng)絡(luò)，與運(yùn)營商之間形成債權(quán)關(guān)系;然后是用戶加入網(wǎng)絡(luò)后，與其他用戶及任意第三人構(gòu)成物權(quán)關(guān)系。在債權(quán)關(guān)系中，用戶與運(yùn)營商是主體，是權(quán)利義務(wù)的承擔(dān)者;在物權(quán)關(guān)系中，主體是用戶與任意第三人，用戶享有虛擬財產(chǎn)的絕對權(quán)利，第三人承擔(dān)不作為義務(wù)。所以筆者認(rèn)為，虛擬財產(chǎn)中的主體為運(yùn)營商、用戶與第三人。

　　
　　(二)虛擬財產(chǎn)主體的權(quán)利義務(wù)

　　
　　1、債權(quán)中虛擬財產(chǎn)主體的權(quán)利義務(wù)

　　
　　首先，用戶的權(quán)利義務(wù)。在基于服務(wù)合同而形成的債權(quán)關(guān)系中，用戶為被服務(wù)的一方。享受的權(quán)利主要為：(1)用戶有請求運(yùn)營商提供相應(yīng)服務(wù)的權(quán)利，服務(wù)的內(nèi)容基于服務(wù)合同而確定，根據(jù)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和交易習(xí)慣，這種服務(wù)一般表現(xiàn)為要求運(yùn)營商為用戶提供良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，保證用戶得到有效的服務(wù)，例如用戶有權(quán)要求運(yùn)營商保障網(wǎng)絡(luò)游戲的通暢、有權(quán)要求運(yùn)營商保存網(wǎng)絡(luò)用戶的虛擬物數(shù)據(jù)、有權(quán)不經(jīng)過運(yùn)營商的同意而處理自己的虛擬財產(chǎn)等;(2)用戶在網(wǎng)絡(luò)游戲或服務(wù)停止運(yùn)營時，可要求運(yùn)營商返還用戶手中虛擬財產(chǎn)的價值余額;(3)用戶與運(yùn)營商之間是服務(wù)合同關(guān)系，并且是一種消費(fèi)服務(wù)合同關(guān)系，基于消費(fèi)服務(wù)合同關(guān)系，用戶處于消費(fèi)者地位，即用戶享有保障安全權(quán)、知情權(quán)、公平交易權(quán)等各項(xiàng)消費(fèi)者權(quán)利。

　　用戶在服務(wù)合同中承擔(dān)的義務(wù)主要為：(1)用戶負(fù)有及時支付費(fèi)用的義務(wù)，用戶享受服務(wù)，應(yīng)該對享受的服務(wù)支付一定的對價;(2)用戶負(fù)有配合管理的義務(wù)，用戶應(yīng)根據(jù)合同需要提供真實(shí)注冊信息，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營秩序，不得以非法手段獲取虛擬財產(chǎn)、不得在接受服務(wù)時在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺發(fā)布違法信息、不得危害網(wǎng)絡(luò)游戲安全。

　　
　　其次，運(yùn)營商的權(quán)利義務(wù)。在服務(wù)合同中，運(yùn)營商為提供服務(wù)的一方，享受的權(quán)利主要為：(1)運(yùn)營商有要求用戶支付對價的權(quán)利;(2)運(yùn)營商有要求用戶配合管理的權(quán)利，有權(quán)要求用戶注冊真實(shí)信息，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營秩序。

　　
　　運(yùn)營商在服務(wù)合同中承擔(dān)的主要義務(wù)為：(1)運(yùn)營商負(fù)有按照約定提供符合要求的服務(wù);(2)運(yùn)營商對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境負(fù)有適當(dāng)?shù)墓芾砹x務(wù)，運(yùn)營商要保證系統(tǒng)的安全，保存用戶的虛擬數(shù)據(jù)，運(yùn)營商應(yīng)當(dāng)有與開展經(jīng)營活動相適應(yīng)的資金和專業(yè)人員，有健全的網(wǎng)絡(luò)信息安全保障措施和技術(shù)手段，有開展網(wǎng)上增值服務(wù)的行政許可，運(yùn)營商不得在開展服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺發(fā)布違法信息;(3)運(yùn)營商對用戶的注冊資料負(fù)有保密義務(wù);(4)運(yùn)營商在結(jié)束服務(wù)程序運(yùn)營前，對用戶具有通知義務(wù)。

　　
　　2、物權(quán)中虛擬財產(chǎn)主體的權(quán)利義務(wù)

　　
　　首先，用戶的權(quán)利義務(wù)。用戶的權(quán)利主要指用戶對虛擬財產(chǎn)享有絕對的所有權(quán)，即對虛擬財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，不受他人干涉。

　　
　　其次，第三人的權(quán)利義務(wù)。物權(quán)中的第三人主要是不作為義務(wù)，即不得妨礙用戶對虛擬財產(chǎn)行使所有權(quán)，主要是指第三人不得盜竊、修改、刪除他人的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，不得采取非法方式侵犯他人的權(quán)利。

　　
　　三、我國關(guān)于虛擬財產(chǎn)的立法現(xiàn)狀及存在的問題

　　
　　(一)我國關(guān)于虛擬財產(chǎn)的立法現(xiàn)狀

　　
　　法院在審理虛擬財產(chǎn)案件時，大部分是參照適用《憲法》、《民法通則》以及2000年底全國人大會制定的《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》的籠統(tǒng)規(guī)定。2004年修正后的《中華人民共和國憲法》第13條規(guī)定“公民的合法的私有則產(chǎn)不受侵犯、國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有則產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。”。

　　《民法通則》第75條第一款規(guī)定“公民的個人則產(chǎn)，包括公民的合法收入、房屋、儲蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產(chǎn)資料以及其他合法則產(chǎn)”，然而對于“公民的合法的私有則產(chǎn)”以及“其他合法則產(chǎn)”，我國法律并無明確的修改、解釋?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》雖然規(guī)定了消費(fèi)者的多達(dá)九項(xiàng)權(quán)利，但是游戲者對其網(wǎng)絡(luò)虛擬則產(chǎn)的權(quán)利并沒有包括在內(nèi)。雖然游戲者和網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營商的關(guān)系也是一種消費(fèi)關(guān)系，但是依靠該法并不能有效保護(hù)游戲者的權(quán)益，而且網(wǎng)絡(luò)虛擬則產(chǎn)被侵犯不僅涉及網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營商和游戲者，還常常涉及到第三方，也因而超出了該法的調(diào)整范圍。

　　《中華人民共和國物權(quán)法》第5條規(guī)定“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”，使得那些事實(shí)上存在，但是沒有被法律所承認(rèn)的網(wǎng)絡(luò)虛擬則產(chǎn)失去了《物權(quán)法》的保護(hù)?！蛾P(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第四條規(guī)定“為了保護(hù)個人、法人和其他組織的人身、則產(chǎn)等合法權(quán)利，對有下列行為之一，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任……利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行盜竊、詐騙、敲詐勒索”，第六條的規(guī)定“……利用互聯(lián)網(wǎng)侵犯他人合法權(quán)益，構(gòu)成民事侵權(quán)的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。”，該決定盡管沒有否定對網(wǎng)絡(luò)虛擬則產(chǎn)的保護(hù)，但也沒有明確。

　　
　　綜上所述，我國立法目前沒有一套完整的法律體系對虛擬財產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)。而我國網(wǎng)絡(luò)的普及與發(fā)展告訴我們，對虛擬財產(chǎn)的立法已迫在眉睫。

　　
　　(二)存在的問題

　　
　　由于網(wǎng)絡(luò)游戲在我國起步較晚，因此我國面臨著網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)糾紛層出不

　　
　　窮的嚴(yán)峻形勢，但目前我國相關(guān)的立法現(xiàn)狀卻不盡如人意。虛擬財產(chǎn)引發(fā)的主要問題為：(1)虛擬財產(chǎn)的法律屬性不確定，沒有良好的法律框架加以保護(hù);(2)虛擬財產(chǎn)主體的權(quán)利義務(wù)不明確，容易引起糾紛;(3)虛擬財產(chǎn)的價值難以評估，使案件難以判決;(4)虛擬財產(chǎn)案件中的舉證責(zé)任不明，加大了判決的主觀性，有礙司法公正。

　　
　　四、完善我國對虛擬財產(chǎn)的法律保護(hù)

　　
　　(一)明確虛擬財產(chǎn)的法律屬性、確定虛擬財產(chǎn)的法律地位

　　
　　首先，應(yīng)爭取在現(xiàn)有法律范圍內(nèi)，加大對虛擬財產(chǎn)的保護(hù)。

　　
　　其次，應(yīng)該盡快由立法機(jī)關(guān)制訂相應(yīng)的法規(guī)加以規(guī)范和保護(hù)虛擬財產(chǎn)。

　　
　　(二)規(guī)范和指引虛擬財產(chǎn)主體的行為

　　
　　1、運(yùn)營商應(yīng)提供性能良好的服務(wù)器及相關(guān)設(shè)施，并保證對服務(wù)器經(jīng)常的、勤勉的維護(hù)。

　　
　　2、運(yùn)營商應(yīng)提供完善的游戲環(huán)境，保證游戲良好的運(yùn)行狀態(tài)。

　　
　　3、要提高用戶的謹(jǐn)慎防范意識，讓用戶對自有的虛擬財產(chǎn)加以保護(hù)，不輕易泄露密碼與個人信息。

　　
　　4、要加大對惡意第三人的懲處，預(yù)防第三人侵權(quán)及犯罪。

　　
　　(三)統(tǒng)一虛擬財產(chǎn)的價值計(jì)算問題

　　
　　因?yàn)樘摂M財產(chǎn)在網(wǎng)絡(luò)虛擬世界中，其價值有顯著的特殊性，很難清楚的辨別其價值，統(tǒng)一一個虛擬財產(chǎn)的價值計(jì)算方案是一個非常困難但又必須解決的問題。

　　
　　可以采用以下方法：黑市的交易價格計(jì)算法，游戲運(yùn)營公司定價法，社會必要勞動時間計(jì)算等方法。每個計(jì)算方法都有各自的利弊，相比較而言，社會必要勞動時間計(jì)算法更能體現(xiàn)法律的公正公平。虛擬財產(chǎn)的價值必須運(yùn)用統(tǒng)一的計(jì)算方法計(jì)算，才符合市場化需求，才能體現(xiàn)法律的公平公正，才能使案件的審理有據(jù)可依。

　　
　　(四)明確分配虛擬財產(chǎn)中舉證責(zé)任

　　
　　網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)糾紛的特殊性及舉證責(zé)任價值目標(biāo)決定了其不能簡單的適用一般的舉證責(zé)任分配規(guī)則。所以要綜合各方面考慮來分配虛擬財產(chǎn)的舉證責(zé)任。

　　
　　筆者認(rèn)為，首先虛擬財產(chǎn)適用無過錯責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)侵權(quán)訴訟的無過錯責(zé)任原則是指不再將服務(wù)商的故意或過失作為證明的對象，玩家無須證明服務(wù)商的主管過錯，從而減輕了玩家在證明上的負(fù)擔(dān)。因?yàn)橥婕覍儆谌跽?，這符合實(shí)體法向受害者、弱者的傾斜的價值取向。

　　
　　(五)建立健全的虛擬財產(chǎn)法律保護(hù)體系

　　
　　對于虛擬財產(chǎn)，民法上的定性及保護(hù)只是對虛擬財產(chǎn)保護(hù)的一個基礎(chǔ)，在這個基礎(chǔ)上我們還要進(jìn)一步解決虛擬財產(chǎn)涉及的刑法保護(hù)、行政法保護(hù)問題，從而使虛擬財產(chǎn)得到更廣泛的保護(hù)。當(dāng)然我們不僅要在立法上使得虛擬財產(chǎn)得到廣泛的保護(hù)，也要從司法、執(zhí)法上加大力度，充分保障虛擬財產(chǎn)權(quán)利人的權(quán)利，維護(hù)虛擬市場的運(yùn)行秩序。只有建立健全的法律保護(hù)體系，才能使虛擬財產(chǎn)得到充分的保障。

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