試論侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的數(shù)額認定問題(2)

　　二、司法解釋中未專門解釋的“違法所得數(shù)額”、“造成直接經(jīng)濟損失”、“造成損失數(shù)額”認定問題（“貨值金額”問題在上文已經(jīng)闡述）
　　1．“違法所得數(shù)額”認定問題。按照一般文義解釋，違法所得應(yīng)指行為人在違法犯罪活動中所取得的一切直接財產(chǎn)性收益（應(yīng)不包括孳息），在侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中，最明顯的違法所得就是行為人通過侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)行為而得到的現(xiàn)金收益，一般就是通過侵權(quán)產(chǎn)品的交易而獲得。因此乍一看“違法所得數(shù)額”與“非法經(jīng)營數(shù)額”、“銷售金額”并無區(qū)別，因為對已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算就是“非法經(jīng)營數(shù)額”（自然這種計算方式也是“銷售金額”）。但因為實際司法解釋中對“違法所得數(shù)額”和“非法經(jīng)營數(shù)額”兩種認定計算方式采用并列式列舉方式，如對假冒注冊商標罪，就規(guī)定“非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上或者違法所得數(shù)額在3萬元以上的”，就屬于該罪的情節(jié)嚴重起刑點，因此很顯然，“違法所得數(shù)額”和“非法經(jīng)營數(shù)額”的認定計算方式不能相同，否則這樣規(guī)定全無意義。結(jié)合司法解釋明確了“非法經(jīng)營數(shù)額”可以采用計算“銷售金額”的方式進行認定，同時從定罪數(shù)額的大小上，應(yīng)該不難得出結(jié)論，即在同一案件中，“違法所得數(shù)額”認定計算應(yīng)小于“非法經(jīng)營數(shù)額”（銷售金額），但究竟該如何計算仍然是個問題。
　　司法實踐中辦案人員無奈之下，只能借鑒財會學中的“利潤”和“營業(yè)收入”概念，將“違法所得數(shù)額”和“非法經(jīng)營數(shù)額”與二者對應(yīng)，在計算中將“非法經(jīng)營數(shù)額”視為“營業(yè)收入”，“違法所得數(shù)額”視為“利潤”，這樣將“非法經(jīng)營數(shù)額”扣除掉相應(yīng)的成本，如原料成本、人力成本和房租水電等運營成本，最后得到的就是“違法所得數(shù)額”。上述借鑒顯然有其合理性，但司法辦案人員并非專業(yè)財會人員，況且對成本的偵查取證工作難度巨大，司法操作性實屬不強，也有對司法解釋的擴大解釋之嫌，違背了罪刑法定原則。
　　2．“造成直接經(jīng)濟損失”和“造成損失數(shù)額”認定問題。這兩個數(shù)額都出現(xiàn)在法釋【2004】19號文中，分屬不同的罪名，但顯然都與“損失”有關(guān)，而又在同一個司法解釋中出現(xiàn)，說明二者不能相同，否則也沒有理由分別表述。“造成直接經(jīng)濟損失”出現(xiàn)在假冒專利罪中，行為人給專利權(quán)人“造成直接經(jīng)濟損失”50萬元以上的，屬于情景嚴重起刑點之一（其它表述為“非法經(jīng)營數(shù)額”和“違法所得數(shù)額”）。而“造成損失數(shù)額”出現(xiàn)在侵犯商業(yè)秘密罪中，行為人給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在50萬元以上的，即達刑法起刑點（沒有其他起刑點表述）。
　　二者在同一邢檔的起刑數(shù)額相同，都是50萬元，但比較二者文義，顯然前者比后者多出了四個字，即“直接經(jīng)濟”，重點應(yīng)在“直接”上面，因此，后者在認定計算上除了“直接”損失之外，還理應(yīng)包含“間接”損失，方能顯示二者的區(qū)別。但司法解釋對進一步如何認定并計算直接損失和間接損失都沒有提及，或許這已經(jīng)侵入了復(fù)雜的財會審計這一專業(yè)領(lǐng)域，司法解釋不可能也不必要詳盡闡述，但顯然對司法實踐而言，這又是一個難題。
　　三、一些特殊的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為的數(shù)額認定問題
　　1．知假售假買假型侵權(quán)犯罪行為的數(shù)額認定問題?，F(xiàn)在司法實踐中常有這樣的案例：因一些奢侈品的正品（如鐘表、皮具、化妝品等）價格高昂，一般人根本消費不起，但社會上又有人羨慕這些奢侈品，明知消費不起正品，則寧愿消費假貨。于是有不法商家發(fā)現(xiàn)其中商機，制假售假，即明確告知消費者這是假貨，而不是以假充真，而消費者也知道這是假貨，雙方知假售假買假。商家的此行為顯然是侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，但對涉案假貨的數(shù)額如何認定，卻是個大問題。因為涉案假貨的實際銷售價和（同類型）正品價格往往相差百倍甚至千倍，以不同的價格計算即涉及到罪與非罪的問題，且與以假充真的侵權(quán)行為相比，不同行為一樣處罰，容易造成刑罰失當?shù)膯栴}，顯失公平。
　　2．來料加工型侵權(quán)犯罪行為的數(shù)額認定問題。司法實踐中還有大量這樣的案例，因市場分工的細化，也有可能是違法犯罪分子為了逃避打擊，將制假工序分包出去，最后通過來料加工方式，委托一個生產(chǎn)商將假貨制造為成品；而有的生產(chǎn)商為了非法獲利，在明知委托人侵權(quán)的情況下仍接單生產(chǎn)，其行為明顯也屬于侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，但對此來料加工型侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為如何確定其數(shù)額，卻是個難題。司法實踐中將其所收取的微薄加工費視為銷售價格顯然不合適，但要將其行為視為侵犯知識產(chǎn)權(quán)共犯，又可能導(dǎo)致刑罰失當?shù)膯栴}，不予處理還可能放縱犯罪，實屬兩難。
　　四、結(jié)語
　　或許侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的數(shù)額認定問題其實是個復(fù)雜的市場經(jīng)濟學或會計學問題，在市場經(jīng)濟體系尚不完備的今天，司法解釋對此表述有些混亂完全可以理解。惟作為司法解釋機關(guān)，兩高的司法解釋還應(yīng)回歸司法實踐的偵查取證角度，在取證難度和罪刑得當中尋求更好的平衡點。