證券論文相關(guān)范文
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證券實(shí)質(zhì)上是具有財(cái)產(chǎn)屬性的民事權(quán)利，證券的特點(diǎn)在于把民事權(quán)利表現(xiàn)在證券上，使權(quán)利與證券相結(jié)合，權(quán)利體現(xiàn)為證券，即權(quán)利的證券化。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家搜集整理的關(guān)于證券論文相關(guān)范文的內(nèi)容，歡迎大家閱讀參考!
證券論文相關(guān)范文篇1
淺談我國(guó)住房抵押貸款證券化的法律分析
一、對(duì)住房抵押貸款證券化的基本理解
(一)資產(chǎn)證券化的概念
“它是一個(gè)精心構(gòu)造的過程，經(jīng)過這一過程，貸款和應(yīng)收賬款被包裝并以證券，即以廣為人知的資產(chǎn)支持證券的形式出售。”早在1988年，James A.Rosenthal和Juan M.Ocampo在出版的《信貸證券化》一書中，就具象的描述了資產(chǎn)證券化的這一過程，這是歷史上第一次對(duì)資產(chǎn)證券化的定義。什么是“資產(chǎn)支持證券”(Asset Backed Securities)?美國(guó)證券交易委員會(huì)(SEC)給出了這樣的解答：“他們主要是有一個(gè)特定的應(yīng)收賬款資產(chǎn)池或者其他金融資產(chǎn)池來支持，保證償付。這些金融資產(chǎn)的期限可以是固定的，也可以是循環(huán)周轉(zhuǎn)的。根據(jù)資產(chǎn)的條款，在特定的時(shí)期內(nèi)可以產(chǎn)生現(xiàn)金流和其他權(quán)利，或者資產(chǎn)支持證券也可以由其他資產(chǎn)來保證服務(wù)或保證按期向證券持有人分配收益。”{1}這表明在上個(gè)世紀(jì)八十年代的美國(guó)金融市場(chǎng)中，信貸證券化這一種形態(tài)是資產(chǎn)證券化大潮中的先行者，發(fā)展歷程也是最早的。
然而，這樣來表述資產(chǎn)證券化的過程顯然不夠豐滿，資產(chǎn)證券化更廣義的定義可以參照1991年美國(guó)學(xué)者Gardener的描述：“資產(chǎn)證券化是使儲(chǔ)蓄者與借款者通過金融市場(chǎng)一部分或全部地匹配的一個(gè)過程，或者提供一種金融工具。在這里開放的市場(chǎng)信譽(yù)取代了由銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)提供的封閉的市場(chǎng)信譽(yù)。”{2}在證券化的過程中，市場(chǎng)主體將自身的一部分進(jìn)行分解，把不具備流動(dòng)性的部分資產(chǎn)從公司整體風(fēng)險(xiǎn)中隔離出來，從而盤活公司的整個(gè)資金鏈，以該資產(chǎn)為企業(yè)信用的基礎(chǔ)在資本證券市場(chǎng)上進(jìn)行流通，從而融資。因此雖然資產(chǎn)證券化最后的結(jié)果是融資，但對(duì)于出售者(發(fā)起人)而言，它的意義并不限于傳統(tǒng)意義上的“借錢”，而是出售一組能夠用于償還本息的現(xiàn)金流。
從這個(gè)意義上，我們可以看出，資產(chǎn)證券化發(fā)生運(yùn)行的根本動(dòng)力是融資，用一個(gè)市場(chǎng)主體內(nèi)部相對(duì)穩(wěn)定性的資產(chǎn)變現(xiàn)，并投入證券市場(chǎng)，把穩(wěn)定性差的資產(chǎn)變成流動(dòng)的資產(chǎn)，并在這個(gè)過程中獲得相應(yīng)未來收入。從另一個(gè)角度來看，這說明資產(chǎn)證券化具有流動(dòng)性資產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)管理功能，對(duì)于銀行主體來說具有重大的意義，有利于銀行運(yùn)用短期資金支持長(zhǎng)期業(yè)務(wù)發(fā)展，即使調(diào)整資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)，維護(hù)金融秩序的良好發(fā)展。
在我國(guó)，資產(chǎn)證券化被系統(tǒng)的分為廣義和狹義。我國(guó)學(xué)者何小鋒認(rèn)為：“廣義的資產(chǎn)證券化是指采取證券這一價(jià)值形態(tài)的過程和技術(shù)，具體包括現(xiàn)金資產(chǎn)證券化，實(shí)體資產(chǎn)證券化、信貸資產(chǎn)證券化和證券資產(chǎn)的證券化”{3}。而狹義的資產(chǎn)證券化是指近30年來國(guó)際金融市場(chǎng)上的一項(xiàng)重大的金融創(chuàng)新，即“信貸資產(chǎn)證券化”。而住房抵押貸款的證券化是最具有代表性的信貸資產(chǎn)證券化例子之一。
(二)住房抵押貸款證券化的概念及流程
住房抵押貸款證券化，英文為“Mortgage-Backed Securities”，簡(jiǎn)稱為MBS。是指商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)將其持有的流動(dòng)性相對(duì)較差的住房抵押貸款重新打包，重組后形成抵押貸款池，由金融機(jī)構(gòu)或其他特定機(jī)構(gòu)以現(xiàn)金方式購入，經(jīng)過政府擔(dān)?；蛘咂渌问降男庞迷黾?jí)后，以證券形式出售給投資者的融資過程。
我們可以從定義中歸納出一個(gè)完整的住房抵押證券化通常涵蓋的五大過程。第一步，發(fā)起人(一般為擁有大量住房抵押貸款的銀行金融機(jī)構(gòu))應(yīng)將相應(yīng)的資產(chǎn)進(jìn)行匯集、充足，形成一個(gè)大型的抵押貸款資產(chǎn)池，這個(gè)過程又稱剝離過程，是住房抵押貸款所有權(quán)從銀行手中剝離的第一步，自此開始，資產(chǎn)質(zhì)量將與原始權(quán)益人自身的信用水平分隔開來，投資者若對(duì)該資產(chǎn)轉(zhuǎn)化的證券進(jìn)行投資，將不會(huì)再受到原是受益權(quán)人的信用影響。第二步：發(fā)起人(sponsor)將應(yīng)收抵押貸款出售給SPV(special purpose vehicle，即特殊目的載體)，這里的出售又稱“真實(shí)出售”或者以所有權(quán)轉(zhuǎn)移的方式出售。
這樣的制度設(shè)計(jì)，是為了防范最終的抵押貸款證券持有人對(duì)發(fā)起人行使追索權(quán)，目的是達(dá)到隔離風(fēng)險(xiǎn)的效果。這個(gè)環(huán)節(jié)中SPV起著異常重要的作用，SPV本身的可靠性直接關(guān)系著風(fēng)險(xiǎn)隔離效果的好壞，也關(guān)系著發(fā)起人破產(chǎn)時(shí)對(duì)應(yīng)收賬款向SPV的要求權(quán)。第三步是信用評(píng)級(jí)和信用增級(jí)的過程，SPV將住房抵押貸款的組合進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化，在準(zhǔn)備好一系列法律文件后與參與者確定權(quán)利義務(wù)，并聘請(qǐng)信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)對(duì)相關(guān)資產(chǎn)進(jìn)行信用評(píng)級(jí)，決定是否能夠在證券市場(chǎng)上發(fā)行。
如果信用評(píng)級(jí)不達(dá)標(biāo)，SPV因?yàn)槌袚?dān)著這些抵押貸款帶來的最大風(fēng)險(xiǎn)，將采用資產(chǎn)信用增級(jí)的方式去增加信用額度。一般來說SPV會(huì)采用提供超額抵押的方式令信用級(jí)別更高的機(jī)構(gòu)，例如銀行和保險(xiǎn)公司對(duì)此出具信用證或保單。第五步SPV作為證券發(fā)行人將其發(fā)行或銷售，并對(duì)未來現(xiàn)金流收入進(jìn)行管理經(jīng)營(yíng)，一個(gè)完整的住房抵押貸款證券化過程自此完成一個(gè)循環(huán)。
從上述過程中，我們可以看出住房抵押貸款的證券化改變了房地產(chǎn)行業(yè)傳統(tǒng)的融資模式，融資流程不再是傳統(tǒng)的“貸款――收回貸款――再貸款”模式，而是“貸款――貸款出售――再貸款”的模式，這樣的流程設(shè)計(jì)最大的受益者是發(fā)起人和SPV。發(fā)起人可以通過證券化，將住房抵押貸款的信用風(fēng)險(xiǎn)、流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移，分散到證券市場(chǎng)，將長(zhǎng)期地、流動(dòng)性差地抵押貸款資金通過證券市場(chǎng)轉(zhuǎn)化為短期流動(dòng)的資金，提高金融機(jī)構(gòu)自身的資本利用能力，降低資產(chǎn)負(fù)債率，并實(shí)現(xiàn)低成本融資。與其他資產(chǎn)的證券化相比，住房抵押貸款的未來現(xiàn)金流更加穩(wěn)定，風(fēng)險(xiǎn)較低，商業(yè)銀行或債券銀行作為發(fā)起人，在一級(jí)市場(chǎng)中獲得住房抵押貸款的可能性高、數(shù)額巨大，因此住房抵押貸款證券的本身的信用較高、信用評(píng)級(jí)通過的幾率更大，這也是其能成為資產(chǎn)證券化產(chǎn)品中的優(yōu)質(zhì)金融項(xiàng)目的原因。
二、住房抵押貸款證券化在我國(guó)的發(fā)展進(jìn)程
上個(gè)世紀(jì)90年代起，我國(guó)在海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)以及華南地區(qū)就住房抵押貸款證券化先后啟動(dòng)了多處的試點(diǎn)。在實(shí)踐的基礎(chǔ)上，2003年中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)第48次主席辦公會(huì)議通過了《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試行辦法》，明確了證券公司如何對(duì)經(jīng)過證券化的產(chǎn)品進(jìn)行發(fā)行、管理;中國(guó)人民銀行在同年發(fā)布的《2002年中國(guó)貨幣政策執(zhí)行報(bào)告》中，首次提出了“積極推進(jìn)住房貸款證券化”的要求，這意味著銀行開展住房貸款證券化的業(yè)務(wù)被提上了日程。2005年中國(guó)建設(shè)銀行發(fā)行了我國(guó)第一個(gè)MBS金融產(chǎn)品，總規(guī)模達(dá)到30億元。這標(biāo)志著我國(guó)抵押貸款一級(jí)市場(chǎng)在摸索中慢慢實(shí)踐和完善。推行住房抵押貸款證券化已大概具備基本的市場(chǎng)條件，金融機(jī)構(gòu)如果在此時(shí)準(zhǔn)備全方位的開展抵押貸款證券化業(yè)務(wù)，也不是不可能的。
一般地，住房抵押貸款證券化的市場(chǎng)條件基本包括：龐大數(shù)額的具有未來穩(wěn)定現(xiàn)金流的住房抵押貸款存量是前提，較為完善的特殊目的機(jī)構(gòu)(SPV)以及券商是主要運(yùn)作機(jī)構(gòu)，大量潛在的購買證券的人(最終投資者)是證券化成果的終結(jié)者。就MBS的基本市場(chǎng)條件來看，我認(rèn)為目前我國(guó)已經(jīng)具備了住房抵押貸款能夠大面積加速度推廣證券化的基本條件，理由如下：
首先據(jù)2014年中研網(wǎng)報(bào)道的不完全統(tǒng)計(jì)，“個(gè)人房屋貸款余額達(dá)到了10萬億元左右，如果按照一半額度發(fā)行MBS(抵押支持債券或者抵押貸款證券化)，相當(dāng)于市場(chǎng)重新獲得4～5萬億的流動(dòng)性資產(chǎn)?？紤]到銀行隨之對(duì)個(gè)貸業(yè)務(wù)積極性的增加，個(gè)貸規(guī)模會(huì)大幅提升。”{4}經(jīng)過十幾年的發(fā)展，我國(guó)個(gè)人住房的需求日益增長(zhǎng)，金融機(jī)構(gòu)不僅獲得了大量的住房抵押貸款存量，其房屋按揭貸款業(yè)務(wù)的優(yōu)質(zhì)客戶產(chǎn)生的幾率也不斷增加，形成了大量地、長(zhǎng)期地、穩(wěn)定地、持續(xù)地資金供給源頭。這是住房抵押貸款證券化能夠順利進(jìn)行的最主要的市場(chǎng)要素。其次，在MBS業(yè)務(wù)中充當(dāng)中介機(jī)構(gòu)的券商和基金，在銀行巨大的貸款余額量面前，重拾信心想要利用該巨額資產(chǎn)來進(jìn)行炒作。盡管券商作為住房抵押貸款證券的發(fā)行人和受托人，其在短期內(nèi)無法快速獲得資金回籠，不能享受太多的收益，但長(zhǎng)期來講，利潤(rùn)仍然不菲。
最后，2014年央行、銀監(jiān)會(huì)聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于進(jìn)一步做好住房金融服務(wù)工作的通知》中有放松和自住需求相關(guān)的房貸的意向，這表明個(gè)人投資者的潛在基數(shù)已經(jīng)增加，一旦住房抵押貸款證券化實(shí)施，買單的人還是很多的。進(jìn)一步思考，如果銀行的資金流動(dòng)順暢無需降低資產(chǎn)負(fù)債率、無需融資，那個(gè)人住房抵押貸款證券化是沒有必要的，而該通知恰恰表明政府正在通過政策鼓勵(lì)銀行通過發(fā)行MBS和期限較長(zhǎng)的專項(xiàng)金融債券等籌集資金以增加貸款投放。這為銀行業(yè)加快行內(nèi)資金的流動(dòng)性提供了政策支持。而且隨著住房改革進(jìn)程的進(jìn)一步發(fā)展，個(gè)人住房抵押貸款的需求的進(jìn)一步增長(zhǎng)，資產(chǎn)證券化的市場(chǎng)性的發(fā)展會(huì)越來越有利。
然而自2005年中國(guó)建設(shè)銀行成為住房抵押貸款證券化產(chǎn)品設(shè)計(jì)第一人后，國(guó)內(nèi)僅僅在此后發(fā)起了三筆住房抵押貸款證券，包括2007年分建行又發(fā)起的總額40億的建元2007-1個(gè)人住房抵押貸款證券、2014年中國(guó)郵政儲(chǔ)蓄銀行發(fā)起的總規(guī)模達(dá)68.14億元的“郵元2014年第一期個(gè)人住房貸款支持證券化產(chǎn)品(RMBS)”三個(gè)項(xiàng)目。
住房抵押貸款證券化的前景如此之好，政策又放開的如此及時(shí)，為何截至目前發(fā)展進(jìn)程如此之慢呢?本文接下來將進(jìn)行進(jìn)一步的分析。
三、我國(guó)住房抵押貸款證券化進(jìn)程為何如此謹(jǐn)慎?
從我國(guó)住房抵押貸款證券化的進(jìn)程分析來看，在我國(guó)實(shí)行抵押貸款這類信貸證券化是有必要的，再從截至目前為止發(fā)行的三筆住房抵押貸款證券來看，成果也是比較順利的。拿2005年建元個(gè)人住房抵押貸款為例，建設(shè)銀行作為發(fā)起機(jī)構(gòu)，將自身所擁有的抵押貸款權(quán)打包轉(zhuǎn)移給特設(shè)機(jī)構(gòu)(SPV)中信信托，建行之外的商業(yè)銀行擔(dān)任這筆資金的托管機(jī)構(gòu)，中金公司擔(dān)任該筆住房抵押貸款的證券承銷商，將其放在證券市場(chǎng)上去尋找新的投資者。而具有一定融資需要的銀行間債券市場(chǎng)機(jī)構(gòu)投資者成為證券化后的住房抵押貸款的買單者。這個(gè)流程中，從原始的申請(qǐng)住房抵押貸款的購房者，到發(fā)起人建設(shè)銀行，再到SPV、券商和最后的投資者，都獲得了相應(yīng)的權(quán)利或利益，資金的流通性順暢，進(jìn)展十分順利。
以上個(gè)例表明，僅就中國(guó)的市場(chǎng)環(huán)境和條件來看，住房抵押貸款證券化的實(shí)施顯然問題不大，但為何住房抵押貸款證券化的進(jìn)程如此謹(jǐn)慎么?筆者認(rèn)為，關(guān)鍵原因是制度不健全、缺乏必要的法律監(jiān)管對(duì)策，以及突破不了五大流程中存在的法律問題而引起的。在這樣的法律環(huán)境下，盡管知道住房抵押貸款證券化的可行性與實(shí)施的必要性，進(jìn)程也無法加快，中國(guó)的住房抵押貸款證券化道路注定要隨著法律制度的進(jìn)一步完善而曲折前進(jìn)，任重道遠(yuǎn)。
(一)住房抵押貸款證券化過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)分析
住房抵押貸款本身具有長(zhǎng)期、穩(wěn)定、數(shù)額大、流動(dòng)少的特點(diǎn)，因?yàn)槠浔旧淼倪@些屬性，往往被認(rèn)定為銀行的優(yōu)質(zhì)貸款資源。然而，同樣是因?yàn)檫@樣的屬性，其也存在著一些我們不可忽視的缺陷，如果稍有不慎，不重視對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的防范，肆意提高銀行的房貸能力，良性運(yùn)作的循環(huán)將被打破，重之將會(huì)引發(fā)房地產(chǎn)泡沫和金融危機(jī)，上個(gè)世紀(jì)90年代美國(guó)的次貸危機(jī)就是一次血淋淋的教訓(xùn)。因此，我們需要防范住房抵押貸款證券化過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)，主要如下：
1.法律法規(guī)不健全造成的發(fā)展環(huán)境不確定的風(fēng)險(xiǎn)。
“1985年前后，日本政府在匯率改革過程中推行銀行資本金管理改革、部分銀行執(zhí)行國(guó)際清算銀行指定的銀行資本金管理規(guī)定，促使銀行貸款向風(fēng)險(xiǎn)權(quán)重只有公司貸款業(yè)務(wù)一般的住房抵押貸款傾斜，使得銀行之間在不動(dòng)產(chǎn)貸款上產(chǎn)生惡性競(jìng)爭(zhēng)，將資金大量投放到不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域，最終造成日本連續(xù)5年的房地產(chǎn)價(jià)格飛漲，化為嚴(yán)重的房地產(chǎn)泡沫。”住房抵押貸款證券化的發(fā)展過程實(shí)際上是一個(gè)需要與法律制度、國(guó)家貨幣政策相互適應(yīng)、相互作用的過程。在資產(chǎn)證券化的過程中，銀行對(duì)法律條款、國(guó)家政策變化的預(yù)測(cè)能力有限，而國(guó)家的宏觀經(jīng)濟(jì)政策及法律的調(diào)整會(huì)引發(fā)投資、金融市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)變量發(fā)生變化，影響最直接的經(jīng)濟(jì)變量就是基礎(chǔ)資產(chǎn)的質(zhì)量，一旦為了高額的貸款發(fā)放而降低了原始購房者貸款抵押的條件審核，將會(huì)從源頭上影響住房抵押貸款證券化中資產(chǎn)的質(zhì)量。
更為甚之，我國(guó)對(duì)MBS“真實(shí)銷售”、“風(fēng)險(xiǎn)隔離”等沒有法律約束，存在法律空白，例如評(píng)估機(jī)構(gòu)在信用評(píng)估過程中因過錯(cuò)產(chǎn)生了風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該如何處理、真實(shí)出售過程中的抵押貸款權(quán)利轉(zhuǎn)移如何定性、證券化交易中會(huì)計(jì)處理的準(zhǔn)則以及稅收處理辦法等都沒有相關(guān)的法律法規(guī)約定。雖然《證券法》已經(jīng)出臺(tái)和實(shí)施了很久，但有針對(duì)性的保證MBS順利進(jìn)行的條款仍處在空缺狀態(tài)，MBS無章可循、無法可依、事后法律救濟(jì)空缺的法制環(huán)境才是MBS最大的法律風(fēng)險(xiǎn)。
2.原始購房者提前償付造成現(xiàn)金流不穩(wěn)定的風(fēng)險(xiǎn)。
由于一筆房屋按揭貸款的還款時(shí)間在1～30年之間的任何一年都有可能，一旦出現(xiàn)提前還款，MBS的現(xiàn)金流則會(huì)出現(xiàn)不確定性。2007年中國(guó)人民銀行、中國(guó)銀監(jiān)會(huì)發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)商業(yè)性房地產(chǎn)信貸管理的通知》，該通知對(duì)商業(yè)性房地產(chǎn)購買中的首付款比例、浮動(dòng)利率和月供占收入比等內(nèi)容做出了相應(yīng)的規(guī)定。其中商業(yè)性用房的首付率高達(dá)50%。從住房抵押貸款證券化的角度來看，首付比例過高意味著可證券化的資產(chǎn)越少，而未來萬一發(fā)生房?jī)r(jià)的大幅度下跌，貸款人將付出更多的代價(jià)。相應(yīng)的，由于MBS中具有未來收益的現(xiàn)金流不穩(wěn)定，對(duì)信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)如何綜合平衡風(fēng)險(xiǎn)的要求就會(huì)增加，一旦信用級(jí)數(shù)不夠，發(fā)起人的風(fēng)險(xiǎn)會(huì)因?yàn)樽》康盅嘿J款證券化的機(jī)制被隔離，但SPV將承擔(dān)信用增級(jí)過程中的過多風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而影響MBS的整體過程。
3.住房抵押貸款證券化下的違約風(fēng)險(xiǎn)。
MBS過程中的最嚴(yán)重的違約風(fēng)險(xiǎn)是因虛假按揭而導(dǎo)致違約的風(fēng)險(xiǎn)。虛假按揭的意思是指無購房事實(shí)而從事房屋購買的行為，目的是通過虛假銷售獲得高額貸款，進(jìn)而將銀行貸款騙為己有。在住房抵押貸款非證券化的情況下，銀行將承擔(dān)貸款回收不良的直接影響。而在證券化的過程中，虛假按揭的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給MBS的最終投資者，由于其行為的隱蔽性，在過程中很難進(jìn)行防范，一旦發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)，最終投資者很難取得虛假按揭的證據(jù)，也很難舉證商業(yè)銀行在對(duì)住房抵押貸款的真實(shí)性、還貸能力的調(diào)查和審核中存在過錯(cuò)，這樣最終投資者就沒有辦法行使對(duì)商業(yè)銀行的追索權(quán)，只能自負(fù)風(fēng)險(xiǎn)。這顯然將影響整個(gè)住房抵押貸款證券化的順利進(jìn)行。
此外，從近些年來法院受理的房屋買賣糾紛來看，房屋買賣合同的解除率也較高，一方面是因?yàn)閭€(gè)人因購買能力和支付能力有問題而導(dǎo)致的違約，這種違約的發(fā)現(xiàn)周期需要平均經(jīng)過一兩個(gè)經(jīng)濟(jì)周期的調(diào)整才能顯現(xiàn)和加以判斷出來。另一方面是因?yàn)榉康禺a(chǎn)商因?yàn)榉课葜黧w質(zhì)量不合格導(dǎo)致購買者無法居住或物業(yè)管理問題嚴(yán)重等糾導(dǎo)致購房者解除合同、或者不履行或暫停履行銀行的還貸義務(wù)的違約風(fēng)險(xiǎn)。而兩方面陰氣的住房貸款違約率可控性都不佳，不是因?yàn)镸BS之前的風(fēng)險(xiǎn)控制不佳就是因?yàn)樵贛BS過程中出現(xiàn)意外事件而導(dǎo)致違約。因此我們可以看出，MBS過程中出現(xiàn)的違約風(fēng)險(xiǎn)是一種綜合性高，積累性強(qiáng)，潛伏期長(zhǎng)、一旦突發(fā)很難控制結(jié)果的風(fēng)險(xiǎn)。參與MBS過程的商業(yè)銀行必須能夠前瞻性的預(yù)測(cè)和密切跟蹤房地產(chǎn)市場(chǎng)的變化的情況下，提高判斷風(fēng)險(xiǎn)的能力。
綜上所述，正是因?yàn)槲覈?guó)不健全的法制環(huán)境，才導(dǎo)致住房抵押貸款證券化的推展進(jìn)程慢，不敢大膽全面的推行。若要解決該問題，我們應(yīng)該從MBS中具體的矛盾點(diǎn)入手，找準(zhǔn)MBS每個(gè)過程中的法律障礙和矛盾，為進(jìn)一步的制度構(gòu)建做準(zhǔn)備。
(二)對(duì)住房抵押貸款證券化五個(gè)過程中存在的法律困境的思考
1.住房抵押貸款轉(zhuǎn)讓中的法律困境。
住房抵押貸款證券化的破產(chǎn)隔離規(guī)則要求打包重組的住房抵押貸款資產(chǎn)組合應(yīng)徹底將所有權(quán)轉(zhuǎn)移給特殊機(jī)構(gòu)SPV，這樣原始權(quán)益人如遇破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)，SPV可以將風(fēng)險(xiǎn)隔離。在理論上，各國(guó)采用的住房抵押貸款的轉(zhuǎn)讓方式大概有兩種，一是債務(wù)更新，二是債權(quán)讓與。債務(wù)更新的辦法是指在原始購房者與銀行的貸款合同終止后，再由SPV與債務(wù)人訂立新的合同，新舊合同的主條款不變。債務(wù)更新的過程需要取得原始購房者的同意，需要與原始購房者完全合作，這在實(shí)踐中成本過高。第二個(gè)辦法是作為債權(quán)人的銀行將設(shè)立在住房抵押貸款上的全部權(quán)利轉(zhuǎn)移于第三人SPV享有，這是各國(guó)住房抵押貸款證券化的主要方式。
單就資產(chǎn)證券化的轉(zhuǎn)讓方式來說，我國(guó)并不存在法律障礙。我國(guó)合同法第79條表明了我國(guó)對(duì)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的態(tài)度是以自由轉(zhuǎn)讓為主，僅規(guī)定了三種債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的情形來防范風(fēng)險(xiǎn)，據(jù)此我們可知我國(guó)住房抵押貸款的轉(zhuǎn)讓并不違反現(xiàn)有的法律規(guī)定，并不存在法律障礙。然而，我國(guó)合同法第80條規(guī)定“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人”，該法條表明的立法立場(chǎng)為債權(quán)轉(zhuǎn)讓生效無需債務(wù)人同意，但債權(quán)人應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，變相地，立法否定了其他人通知債務(wù)人會(huì)產(chǎn)生同樣的法律效果，此外，該轉(zhuǎn)讓方式還僅僅適用于合同的范圍。這樣的規(guī)定加到在住房抵押貸款證券化的過程中，會(huì)產(chǎn)生這樣的結(jié)果，即由于住房抵押貸款量大分散的特點(diǎn)，銀行作為權(quán)利讓與者如果要重新打包住房抵押貸款形成一個(gè)資產(chǎn)池，就要通知所有的原始購房者，且是應(yīng)當(dāng)通知，其他主體通知不產(chǎn)生法律效力，這無疑會(huì)加大證券化的成本，成為住房抵押貸款證券化過程中難以逾越的障礙。
而另外，我國(guó)的《商業(yè)銀行法》、《擔(dān)保法》對(duì)銀行進(jìn)行住房抵押貸款的轉(zhuǎn)讓也有相應(yīng)的限制。《商業(yè)銀行法》禁止商業(yè)銀行在國(guó)內(nèi)從事信托投資和股票業(yè)務(wù)，禁止商業(yè)銀行投資于非自用不動(dòng)產(chǎn)。而在我國(guó)商業(yè)銀行通過發(fā)行抵押貸款支持證券(債券)的形式出售貸款、籌集資金是否違反了如此寬泛的禁止性規(guī)定，法律并沒有給出明確的答案。這就使我國(guó)商業(yè)銀行進(jìn)行資產(chǎn)證券化進(jìn)程受到商業(yè)銀行法律制度的約束。不僅如此我國(guó)《擔(dān)保法》第61條規(guī)定：“最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。”所以，銀行與原始購買者簽訂有最高額抵押的合同，該主合同項(xiàng)下的債權(quán)轉(zhuǎn)讓也存在法律規(guī)定上的阻礙。
2.我國(guó)住房抵押貸款證券化中SPV定性的法律困境。
特設(shè)機(jī)構(gòu)SPV是為了保證住房抵押貸款證券化運(yùn)作而專設(shè)的一個(gè)特殊實(shí)體，其目的就是為了通過“真實(shí)出售”而隔離發(fā)起人的信用及破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)。而真實(shí)出售意味著住房抵押貸款的所有權(quán)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移，SPV對(duì)重組后的住房抵押貸款應(yīng)當(dāng)享有所有權(quán)。按照國(guó)際慣例，SPV一般由信托機(jī)構(gòu)或者企業(yè)法人來擔(dān)當(dāng)。而我國(guó)就SPV的設(shè)置主要存在的困境是沒有法律明確規(guī)定特殊機(jī)構(gòu)SPV的組織形式，且無論將SPV定義為信托機(jī)構(gòu)還是企業(yè)法人都面臨著我國(guó)現(xiàn)行法律解釋不通的困境。首先，將SPV定義為信托機(jī)構(gòu)有著法律困境。
我國(guó)于2001年頒布的《信托法》將信托定義為：“委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。”{5}《信托法》規(guī)定了受托人對(duì)受托財(cái)產(chǎn)能夠進(jìn)行管理和處分的權(quán)能，但并沒有明確受托人對(duì)受托財(cái)產(chǎn)享有法定所有權(quán)。沒有所有權(quán)卻享有所有權(quán)行使中產(chǎn)生的權(quán)能本身就是一個(gè)困境。其次，信托機(jī)構(gòu)通過真實(shí)銷售獲得了住房抵押貸款的所有權(quán)，如何將其與信托型SPV的固有財(cái)產(chǎn)區(qū)分開來達(dá)到風(fēng)險(xiǎn)隔離的效果也沒有明確的法律解釋或規(guī)范，因此在我國(guó)將信托公司設(shè)置為住房抵押貸款證券化中的SPV是存在法律困惑的。
另外，我國(guó)的SPV是否能夠成為企業(yè)法人也不能明確。根據(jù)我國(guó)《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》和《公司法》的相關(guān)規(guī)定，只有經(jīng)人民銀行批準(zhǔn)，在中國(guó)境內(nèi)具有法人資格的企業(yè)，才可以在境內(nèi)發(fā)行企業(yè)債券從事證券業(yè)務(wù)。若企業(yè)型SPV想要發(fā)行公司債券，還要滿足《公司法》第161條中“最近三年平均可分配利潤(rùn)足以支付公司債券一年的利息”的債券發(fā)行條件。這無疑增加了SPV進(jìn)行住房抵押貸款支持證券的條件難度。更迷茫的是，我國(guó)證券法沒有對(duì)證券做出明確的定義，這意味著住房抵押支持證券是否屬于我國(guó)證券法中所謂的證券也要打個(gè)問號(hào)，相應(yīng)的，即使企業(yè)型SPV滿足了發(fā)行企業(yè)債券的條件，其是否有運(yùn)行住房抵押貸款支持證券的資質(zhì)也是不確定的。
綜上可知，我國(guó)在SPV的設(shè)置上目前仍是空白的。商業(yè)實(shí)踐中SPV往往是銀行新設(shè)的子公司。這不僅在法律上與我國(guó)《商業(yè)銀行法》關(guān)于商業(yè)銀行投資和業(yè)務(wù)范圍的規(guī)定相矛盾，而且難以真正實(shí)現(xiàn)“真實(shí)出售”，住房抵押貸款一旦與銀行自身的資產(chǎn)產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)混同，“破產(chǎn)隔離”的住房抵押貸款證券化基本原則就已經(jīng)被破壞。
3.按揭法律關(guān)系在我國(guó)未得到法律上的確認(rèn)。
目前來講各大商業(yè)銀行開展的住房抵押貸款業(yè)務(wù)中抵押物大多是期房，期房并非現(xiàn)實(shí)存在的所有權(quán)的客體，將其作為抵押物與我國(guó)擔(dān)保法的規(guī)定不符合。因此，以期房作為住房貸款的抵押物法律風(fēng)險(xiǎn)非常大。在我國(guó)香港地區(qū)，這種法律行為被稱為按揭，但在我國(guó)的物權(quán)法體系中這種按揭法律關(guān)系并沒有得到承認(rèn)，也與我國(guó)“一物一權(quán)”的物權(quán)法基本準(zhǔn)則有沖突，那么我們可想而知，住房抵押貸款在后續(xù)的證券化過程中如果繼續(xù)延續(xù)法律制度也是不牢靠的，存在著較大的風(fēng)險(xiǎn)。
四、結(jié)語
綜上所述，我國(guó)實(shí)行住房抵押貸款證券化最大的制約是法律規(guī)范的不健全。沒有系統(tǒng)的法律體系來規(guī)定MBS每個(gè)流程中的風(fēng)險(xiǎn)防范，這樣參與其中的有關(guān)機(jī)構(gòu)一旦存在經(jīng)營(yíng)和運(yùn)作不規(guī)范等問題，住房抵押貸款的證券化自身將會(huì)受到巨大的影響。另外如何將SPV的性質(zhì)、組織形式、運(yùn)作流程及市場(chǎng)的準(zhǔn)入和推出完善的規(guī)范起來，如何令包括信托、保險(xiǎn)、資產(chǎn)評(píng)估、信用評(píng)估的各中介機(jī)構(gòu)深入MBS的過程，都是值得深思的事情。
注釋
{1}高巒，劉宗燕.資產(chǎn)證券化研究[M].出版社，2009。
{2}張超英，瞿祥輝.資產(chǎn)證券化：原理、實(shí)務(wù)、實(shí)例[M].北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，1998。
{3}苗菁.《資產(chǎn)證券化法律問題研究》[D].天津財(cái)經(jīng)大學(xué)，2008。
{4}《2014年個(gè)人房屋貸款余額達(dá)到10萬億元》中研網(wǎng)報(bào)道。
{5}參見《中華人民共和國(guó)信托法》第二條的具體規(guī)定。
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