電信詐騙罪立法問題研究

　　在信息社會逐步成熟的今天，人們的生活方式發(fā)生了天翻地覆的變化，電信詐騙犯罪就是其中危害較大的一種新型詐騙犯罪形態(tài)。以下是學(xué)習(xí)啦小編為你整理的電信詐騙罪立法問題研究，希望大家喜歡!

　　電信詐騙罪立法問題研究

　　在信息社會逐步成熟的今天，人們的生活方式發(fā)生了天翻地覆的變化，由于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、移動通信網(wǎng)絡(luò)與廣播電視網(wǎng)絡(luò)相融合，新型的信息犯罪也接踵而來，電信詐騙犯罪就是其中危害較大的一種新型詐騙犯罪形態(tài)。近五年來，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，電信詐騙事件可謂是花樣迭出，涉案數(shù)目逐年遞升。盡管得到了有關(guān)部門的高度重視，為了重點(diǎn)防控采取了各種措施，但是從根本上來看電信詐騙犯罪并沒有得到很好的抑制。對于電信詐騙犯罪的研究，我國學(xué)術(shù)界根據(jù)電信詐騙罪犯的客觀要件，刑法通過兩個罪名來予以規(guī)制：即第266條規(guī)定的詐騙罪和第279條規(guī)定的招搖撞騙罪。但事實(shí)上，現(xiàn)有的刑法規(guī)定已經(jīng)滯后，導(dǎo)致司法實(shí)踐中存在很大的問題。本文擬從電信詐騙犯罪的特殊性進(jìn)行闡述，對電信詐騙罪進(jìn)行研究。

　　一、電信詐騙罪概述

　　電信(telecommunication)，是指在線纜上或經(jīng)由大氣，利用電信號或光學(xué)信號發(fā)送和接收任何類型信息(包括數(shù)據(jù)、圖形、圖像和聲音)的通信方式⑴。詐騙罪，是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為⑵。電信詐騙罪，是指以非法占有財(cái)物為目的，使用電信設(shè)備或通過計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)、廣播電視，在信息空間中傳播虛假信息，使被害人因此陷入錯誤認(rèn)識而自愿處分財(cái)物的行為⑶。

　　二、電信詐騙犯罪的成因

　　(一)經(jīng)濟(jì)因素

　　從2000年開始，我國興起了電信詐騙并且以迅雷不及掩耳的速度蔓延起來，從時間上來看，是由于市場經(jīng)濟(jì)條件下貧富差距擴(kuò)大，拜金主義盛行引起來的，這個原因成為電信詐騙犯罪的原始動因;再加上為犯罪嫌疑人提供了犯罪條件的通信業(yè)和金融業(yè)在新技術(shù)的出臺、成長直至成熟還需要一定的時間，在運(yùn)行過程中必然存在諸多安全漏洞，這是通信業(yè)和金融業(yè)的負(fù)面作用;以及電信詐騙的低成本投入、高回報(bào)率刺激了犯罪分子內(nèi)心的私欲?？偟膩砜?，物質(zhì)基礎(chǔ)決定上層建筑，經(jīng)濟(jì)因素是引起電信詐騙產(chǎn)生、發(fā)展和蔓延的根本原因。

　　(二)法制因素

　　導(dǎo)致電信詐騙犯罪快速發(fā)展和蔓延的重要原因是法制因素的缺位和滯后。從整體上來看，我國法律得到了長足的發(fā)展，這與依法治國戰(zhàn)略的實(shí)施是分不開的，但是由于經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展超前于法律制度的發(fā)展，特別是現(xiàn)在電子信息時代的興起，現(xiàn)有的法律不能夠調(diào)控和規(guī)制利用計(jì)算機(jī)、移動、電信等新型工具犯罪的經(jīng)濟(jì)社會，所以我國法律在不斷地修改和完善。除了要有立法機(jī)關(guān)出臺新的法律解釋，還要有賴于司法機(jī)關(guān)的執(zhí)行，在執(zhí)行過程中，調(diào)查取證難、抓獲難一直都是困擾打擊電信詐騙犯罪的一個難題。

　　(三)被害人因素

　　在電信詐騙犯罪中，被害人因素起著重要的作用：貪圖小利是被害人遭受詐騙的主要原因，深知人性弱點(diǎn)的犯罪分子就是利用了被害人的這個心理，他們把貪婪作為詐騙的基本動因;被害人警惕性差是被害人遭受詐騙的另一個主要原因，不論是哪種類型的電信詐騙，最終取得勝利的關(guān)鍵環(huán)節(jié)在于被害人對于詐騙模式一點(diǎn)提防之心都沒有，對詐騙方深信不疑;最后是被害人常識性差，法律意識淡薄。這些特點(diǎn)都為電信詐騙提供了很好的生存土壤，也正是這些因素的存在導(dǎo)致越來越多的人上當(dāng)受騙。

　　三、電信詐騙犯罪的構(gòu)成要件

　　(一)犯罪客體

　　犯罪客體是指我國刑法所保護(hù)的，為犯罪行為所侵害的社會關(guān)系⑷。侵犯刑法所保護(hù)的法益是犯罪的本質(zhì)。按照犯罪行為侵害的社會關(guān)系的范圍，刑法理論將犯罪客體劃分為三個層次：一般客體、同類客體、直接客體⑸。電信詐騙犯罪所侵犯的一般客體是指我國刑法所保護(hù)的為電信詐騙犯罪行為人所侵害的公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。電信詐騙犯罪所侵犯的同類客體是指利用現(xiàn)代化通信手段進(jìn)行交流所維持的正常的公共秩序。電信詐騙犯罪所侵犯的又是直接客體中的復(fù)雜客體：一是直接侵犯將電子技術(shù)作為工具在不同地點(diǎn)之間傳遞信息的良好的公共秩序;二是直接侵犯公私財(cái)物的所有權(quán)，其犯罪對象一般只限于動產(chǎn)，并且是金錢財(cái)產(chǎn)，這是由它的犯罪特點(diǎn)所決定的。

　　(二)犯罪客觀方面

　　犯罪客觀方面，又稱犯罪客觀要件、犯罪客觀因素，是指刑法規(guī)定的構(gòu)成犯罪的客觀外在表現(xiàn)⑹。電信詐騙的行為方式表現(xiàn)在違反電信管理的法律、法規(guī)，利用通信技術(shù)工具實(shí)行的詐騙行為。詐騙信息、詐騙電話的內(nèi)容主要涉及彩票中獎、購車退稅、電話欠費(fèi)、信用卡消費(fèi)、災(zāi)區(qū)募捐、網(wǎng)絡(luò)購物、股票走勢預(yù)測等等。本文認(rèn)為電信詐騙的特點(diǎn)為：犯罪手段隱蔽性、犯罪組織團(tuán)體性、受害人范圍的廣泛性、作案范圍的跨境化。

　　(三)犯罪主體

　　犯罪主體是指實(shí)施危害社會的行為，依法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的自然人和單位⑺。隨著生活水平的不斷提高，越來越多的青少年智力身心發(fā)育都得到了更加全面的發(fā)展，而且電信詐騙是地區(qū)與地區(qū)之間分開的詐騙，詐騙行為人的年齡、身份是不被被害人所知道的，那么未成年人也很有可能成為詐騙行為的實(shí)施者并在行為中承擔(dān)重要的分工。近年來，在打擊電信詐騙犯罪的“獵狐行動”中，你會發(fā)現(xiàn)有很多就是雇傭大量未成年人進(jìn)行詐騙。

　　(四)犯罪主觀方面

　　犯罪的主觀方面，它是指犯罪主體對自己的危害行為及其危害結(jié)果所持的心理態(tài)度⑻。犯罪的主觀方面包括犯罪故意和犯罪過失，電信詐騙的主觀方面是犯罪故意，犯罪故意又分為直接故意和間接故意兩種，直接故意是電信詐騙的主觀方面，間接故意和犯罪過失是不構(gòu)成電信詐騙罪的。在本罪中，非法占有公私財(cái)物并且想方設(shè)想占有是非常強(qiáng)烈的，行為人具有極強(qiáng)的主觀故意，這種故意往往又是直接的。

　　四、增設(shè)“電信詐騙罪”的立法建議

　　(一)現(xiàn)有刑法關(guān)于電信詐騙罪的規(guī)定 1.現(xiàn)有刑法與司法解釋的規(guī)定

　　對于電信詐騙犯罪，我國現(xiàn)行刑法沒有對其單獨(dú)作出規(guī)定。常見的罪名主要有：詐騙罪、招搖撞騙罪、合同詐騙罪、妨害信用卡管理罪以及非法獲取公民個人信息罪。在司法實(shí)踐中，若電信詐騙行為同時觸犯多個罪名，那么應(yīng)采用牽連犯和法條競合的理論進(jìn)行定罪。2011年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，對電信詐騙定罪量刑進(jìn)行了規(guī)定。 2.立法與司法解釋的不足

　　雖然現(xiàn)有刑法與司法解釋在一定程度上讓電信詐騙犯罪定罪難、缺乏統(tǒng)一量刑標(biāo)準(zhǔn)得到了解決，但是不足仍然是存在的，如：

　　第一，我國關(guān)于刑事責(zé)任年齡是以14周歲和16周歲為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分的?！缎谭ā返?7條規(guī)定，已滿16周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任;已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、防火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。普通詐騙罪的犯罪主體是已滿16周歲的人，而電信詐騙犯罪的犯罪主體有可能是已滿14周歲不滿16周歲這個階段的人，但是在法條中這個階段的犯罪行為沒有提到電信詐騙。根據(jù)刑法規(guī)定，未滿16周歲的未成年人實(shí)施詐騙行為不承擔(dān)刑事責(zé)任，而其父母或監(jiān)護(hù)人對其進(jìn)行的教育監(jiān)管又不能行之有效。

　　第二，《刑法》第30條規(guī)定，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。普通詐騙罪的犯罪主體只能是自然人，不包括單位。但是從國內(nèi)外司法實(shí)踐來看，犯罪主體除了自然人外，還出現(xiàn)了大量單位利用信息技術(shù)進(jìn)行詐騙的行為，并且如果只處罰單位的直接責(zé)任人，恐怕難以把損失的財(cái)產(chǎn)如數(shù)追回。所以，筆者認(rèn)為，把單位也作為電信詐騙犯罪的主體。

　　第三，現(xiàn)有刑法對電信詐騙犯罪刑罰種類的規(guī)定是罰金刑和自由刑，但是往往只有這兩種刑罰，對于有特殊身份的人來說顯得有些不足。目前對于電信詐騙犯罪很多國家規(guī)定了資格刑，這主要是由于有些犯罪行為人具有高級電信工程人員資格或者電信工程人員資格，如果想讓這些人以后無法從事電信行業(yè)，消除犯罪行為人犯罪的土壤，那就要讓實(shí)施者失去實(shí)施此類犯罪的資格，從而在一定程度上達(dá)到刑法預(yù)防的目的。

　　第四，為有效懲治和預(yù)防電信詐騙犯罪活動，司法解釋針對電信詐騙行為查處難、取證難，詐騙數(shù)額往往難以查清的實(shí)際，根據(jù)刑法總則有關(guān)犯罪未遂的規(guī)定，專門劃定了“硬杠桿”，進(jìn)行了明確、具體的規(guī)定，對電信詐騙數(shù)額難以查證，但發(fā)送詐騙信息5000條以上的，撥打詐騙電話500人次以上的，或者詐騙手段惡劣、危害嚴(yán)重的，即可以詐騙罪(未遂)追究刑事責(zé)任⑼。這在一定程度上解決了一些問題，但是局限性還是存在的，它只規(guī)定了短信詐騙和電話詐騙，但這兩種只是電信詐騙犯罪類型之一，并且沒有對短信詐騙和電話詐騙進(jìn)行詳細(xì)地解釋。

　　第五，兩高對共犯的規(guī)定，對明知他人實(shí)施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機(jī)卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，以共同犯罪論處⑽。這里存在的問題是，對于共同犯罪中的主犯一般很難抓獲，所以即使根據(jù)事實(shí)認(rèn)定了他的主觀故意，一切也是徒勞。對于共同犯罪中的非主犯一般容易抓獲，但是認(rèn)定主觀方面的故意就有些難處了。

　　第六，以上是對實(shí)體的分析，在程序上我國也是存在不足之處的，《刑事訴訟法》對公安機(jī)關(guān)的地域管轄原則沒有作出規(guī)定，由于作案人是跨區(qū)域流動作案，受害人的受害范圍也很廣，這就容易產(chǎn)生互相推諉的現(xiàn)象。 (二)立法建議的具體體現(xiàn)

　　雖然電信詐騙犯罪已經(jīng)有了現(xiàn)有刑法和司法解釋，但是不足之處還需要完善，在立法上的改善具體體現(xiàn)在：

　　首先，從構(gòu)成要件上來說，電信詐騙的犯罪客體、犯罪客觀方面及犯罪主體相對于普通的電信詐騙是有其特殊之處的，由此可見，把電信詐騙犯罪單獨(dú)成罪，不僅在刑法意義上有說服力，就是在現(xiàn)實(shí)上也具有可操作性。在信息社會中，新技術(shù)的發(fā)展，尤其是數(shù)據(jù)、信息系統(tǒng)和信息產(chǎn)品的傳播及其作用的凸顯，催生了一系列全新的特殊利益(信息法益)，有必要對其給予包括刑事手段在內(nèi)的特殊、獨(dú)立的法律保護(hù)⑾。筆者建議立法機(jī)關(guān)把電信詐騙罪劃歸到妨害社會管理秩序罪中，對電信詐騙罪進(jìn)行敘明罪狀的規(guī)定，既未遂犯的標(biāo)準(zhǔn)通過司法解釋來進(jìn)行細(xì)化。

　　其次，根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，對電信詐騙罪的法定刑進(jìn)行適度地提高。電信詐騙罪應(yīng)該優(yōu)化配置自由刑與財(cái)產(chǎn)刑，并附加資格刑。以財(cái)產(chǎn)刑為主，提高罰金數(shù)額，采取倍比制罰金刑，而不能把自由刑一味地加重甚至達(dá)到死刑，對有特殊身份的人取消高級電信工程人員資格或者電信工程人員資格。

　　第三，在司法解釋中增加對電信詐騙罪主觀方面予以推定的內(nèi)容，不僅有行為人知道他人實(shí)施詐騙犯罪或者應(yīng)當(dāng)知道他人實(shí)施詐騙犯罪而提供幫助的，都應(yīng)當(dāng)以共同犯罪論處，這樣做可以減少司法證明責(zé)任。

　　第四，在刑事訴訟法中完善管轄制度，健全公安各部門之間的協(xié)作機(jī)制，如果涉案的幾個公安機(jī)關(guān)都可以管轄時，由最早立案的公安機(jī)關(guān)管轄，如果涉案的幾個公安機(jī)關(guān)都立案的時候，由最早立案的公安機(jī)關(guān)為主合并偵查，其他公安機(jī)關(guān)為輔配合取證。

　　第五，電信行業(yè)、銀行行業(yè)的監(jiān)管機(jī)制通過立法來進(jìn)行完善。特別是對于電信行業(yè)，應(yīng)結(jié)合我國的實(shí)際情況，真正建立實(shí)施“實(shí)質(zhì)公正”的管制機(jī)構(gòu)，通過電信立法明確其具體權(quán)限、領(lǐng)導(dǎo)任命、組織架構(gòu)、經(jīng)費(fèi)來源等關(guān)鍵內(nèi)容⑿。通過管制機(jī)構(gòu)，對電信欺詐信息進(jìn)行有效地監(jiān)管。

　　電信詐騙罪立法問題提上日程

　　提請全國人大會二審的民法總則草案增加一條規(guī)定：自然人的個人信息受法律保護(hù)。任何組織和個人不得非法收集、利用、加工、傳輸個人信息，不得非法提供、公開或者出售個人信息。這傳遞了中國將繼續(xù)強(qiáng)化個人信息法律保護(hù)的信號。

　　根據(jù)全國人大法律委員會披露的信息，增加上述條款的背景是：有的會組成人員、部門、法學(xué)教學(xué)研究機(jī)構(gòu)和社會公眾提出，一段時間以來，非法獲取、非法出售或者非法向他人提供公民個人信息的違法行為泛濫，社會危害嚴(yán)重，建議進(jìn)一步強(qiáng)化對個人信息的保護(hù)。

　　廟堂與草野能有如此共識，要“歸功”于近年來屢成社會議題的電信詐騙事件，尤其是今年山東“徐玉玉案”的發(fā)生。這宗個案在輿論場上迅速被推動成為公共事件，電信詐騙的源頭——個人信息保護(hù)的失范也因此被提上立法日程。

　　個人信息保護(hù)立法并不是新話題。早在11年前，周漢華教授就曾提交過《個人信息保護(hù)法(專家建議稿)》。該建議稿將個人的手機(jī)號碼、家庭住址、醫(yī)藥檔案、職業(yè)情況等任何可以確定特定個人的信息都列入法律保護(hù)的范圍，并規(guī)定了侵害他人信息將會承擔(dān)行政、民事和刑事責(zé)任。11年過去，被很多人望穿秋水的個人信息保護(hù)法仍未正式進(jìn)入立法進(jìn)程。個中原因，或許并不在個人信息保護(hù)立法的必要性，而在個人信息保護(hù)立法的步驟選擇和模式選擇。

　　事實(shí)上，中國也并不是沒有個人信息保護(hù)的相關(guān)內(nèi)容。在現(xiàn)行法中，涉及個人信息保護(hù)的條文超過了200條。但這些規(guī)定相對分散，不成體系，甚至有的相互之間還存在沖突。

　　統(tǒng)一立法有必要，分散立法是現(xiàn)實(shí)。也因?yàn)榻陙硪l(fā)社會強(qiáng)烈關(guān)注的個案多為刑事案件，在強(qiáng)化個人信息保護(hù)立法上，刑法的步伐應(yīng)當(dāng)說更快一些。2009年，刑法修正案(七)增加了兩個罪名，即出售、非法提供公民個人信息罪和非法獲取公民個人信息罪。2015年，刑法修正案(九)又對此進(jìn)行了修改，確立了侵犯公民個人信息罪。而我們知道，刑法是社會的最后一道防線，具有最后手段性。對個人信息保護(hù)而言，更多的保護(hù)

　　理當(dāng)發(fā)生在民事和行政領(lǐng)域。只有民事法律和行政法律無法調(diào)整的嚴(yán)重違法行為，刑法才應(yīng)介入和干預(yù)。

　　回過頭看現(xiàn)行民事法律中，找不到個人信息保護(hù)的明確規(guī)定，與此相關(guān)的“隱私權(quán)”保護(hù)，也并不能涵蓋個人信息保護(hù)的范圍。比如，不具有秘密性的個人信息如電話號碼、身份證號碼等，可能不是隱私，但同樣有民事保護(hù)的必要。若能在《民法總則》中寫入“自然人的個人信息受法律保護(hù)”，這相當(dāng)于明確宣告?zhèn)€人信息權(quán)不但是一項(xiàng)自然權(quán)利，更是一項(xiàng)基本的民事權(quán)利。由此開啟的民事保護(hù)之門，必將在刑法之前讓更多飽受個人信息泄露之苦的公民受益。