融資融券相關法律責任制度
我國融資融券相關法律責任制度的現(xiàn)狀怎么樣?存在著什么問題?應當如何改正?下面由小編與大家分享，希望你們喜歡!歡迎閱讀!
一、我國融資融券相關法律責任制度的現(xiàn)狀
我國現(xiàn)行法律法規(guī)體系中關于融資融券的相關法律責任規(guī)定可概括為“1+1+1”：即法律層面的《中華人民共和國證券法》(以下簡稱“《證券法》”)、行政法規(guī)層面的《證券公司監(jiān)督管理條例》(以下簡稱“《監(jiān)管條例》”)和證監(jiān)會的部門規(guī)章層面的《融資融券業(yè)務試點管理辦法》(以下簡稱“《試點管理辦法》”)中各有一個條文。具體是：《證券法》第205條規(guī)定：“證券公司違反本法規(guī)定，為客戶買賣證券提供融資融券的，沒收違法所得，暫?；蛘叱蜂N相關業(yè)務許可，并處以非法融資融券等值以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，撤銷任職資格或者證券從業(yè)資格，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款?！薄蹲C券公司監(jiān)督管理條例》第七十八條規(guī)定：“證券公司從事證券經紀業(yè)務，客戶資金不足而接受其買入委托，或者客戶證券不足而接受其賣出委托的，依照《證券法》第二百零五條的規(guī)定處罰?！薄对圏c管理辦法》第四十五條規(guī)定：“證券公司或其分支機構在融資融券業(yè)務中違反規(guī)定的，由證監(jiān)會派出機構予以制止，責令限期改正;拒不改正或者情節(jié)嚴重的，由證監(jiān)會視具體情形，依法采取警示、公開警示、責令處分有關責任人員、責令停止有關分支機構的融資融券業(yè)務活動、撤銷融資融券業(yè)務許可等監(jiān)管措施。證券公司或其分支機構未經批準擅自經營融資融券業(yè)務的，依照證券法第二百零五條的規(guī)定處罰?！?/p>
二、我國融資融券相關法律責任制度存在的問題
(一)民事責任不足
綜觀我國現(xiàn)行融資融券法律法規(guī)，沒有明確的關于民事責任的規(guī)定?？蛻魪氖氯谫Y融券業(yè)務，要與證券公司簽訂融資融券合同，兩者本質上平等主體之間的契約關系，其權利義務，包括違約責任理應由雙方協(xié)商約定，其它單位和個人本不應予以置評，但是融資融券合同又是一類特殊的契約，根據合同法的一般原則及我國《合同法》的規(guī)定，都對格式合同給予了特別規(guī)范。因為格式合同的雙方名義上雖是平等的民事主體，但由于在綜合實力、訂約經驗、訂約機會等方面都存在極大懸殊，處于弱勢地位的一方只能被動接受，其平等訂立合同的能力實際上受到了極大的限制，這將導致結果的不公平，因此國家公權力應對失衡的當事人之間的利益格局予以矯正，使其重新恢復平衡。
就融資融券合同而言，雖然客戶可以選擇與證券公司簽約或不簽約，但對合同內容基本沒有談判能力，這有可能會導致：一、雙方權利義務的失衡。如有的證券公司在合同中約定證券公司“在強制平倉時可以自由選擇處置的品種、數量及平倉順序，同時有權選擇其認為合適的價格、數量進行申報”，這樣，證券公司在強制平倉中的權利極大，而客戶的權利可能面臨被損害的危險;二、對違約責任沒有約定或約定不明。由于在融資融券業(yè)務中證券公司處于主導地位，客戶處于被動接受地位;客戶給證券公司帶來的風險主要是信用風險，但這通過維持擔保比例、逐日盯市、強制平倉、債權追償等制度可以有效得以控制，但證券公司給客戶帶來的風險也不可忽視，如業(yè)務系統(tǒng)差錯、未及時履行告知義務及風險提示義務、平倉明顯不當，甚至有可能是工作人員惡意違規(guī)，客戶的利益受到侵害時如何維權?這本應通過違約責任事前明確約定，但從實踐情況來看，中國證券業(yè)協(xié)會制訂的《合同范本》沒有關于違約責任的條款，幾乎大多數證券公司都未在融資融券合同中約定證券公司出現(xiàn)這些情況時，如何承擔對客戶的賠償責任。法律沒有規(guī)定，合同又沒有約定，這必然導致客戶權利受損時，難以有效維護其民事權利。
正如有學者指出：“民事救濟與刑事罰金、行政罰款的根本區(qū)別在于，違法者是向受害人支付賠償金而不是向制度支付罰金，因而它可以最大程度地激發(fā)市場監(jiān)督違法違規(guī)的積極性，使違法違規(guī)行為人陷入‘人民戰(zhàn)爭’的汪洋大海中，最終切實提高監(jiān)督效率。”融資融券活動本質上是一種民商事活動，客戶從事融資融券的目的是為了獲取投資收益，倘若民事責任不彰，客戶權利受到侵害時不能得到及時有效的救濟，則必將挫傷其積極性，任何一個理性的“經濟人”都會用腳投票，選擇離場，最終將傷及整個市場的健康發(fā)展。
(二)行政責任不完善
前述我國關于融資融券的法律責任的三個條文，均是關于行政責任的規(guī)定。設定了沒收違法所得、暫停或者撤銷相關業(yè)務許可、罰款、警告、撤銷任職資格或者證券從業(yè)資格等處罰;還規(guī)定了責令改正、警示、公開警示、責令處分有關責任人員、責令停止有關分支機構的融資融券業(yè)務活動、撤銷融資融券業(yè)務許可等行政監(jiān)管措施。由此可見，我國證券法規(guī)對行政管制格外重視，但這絕不意味著相關行政責任的完善，稍加分析，即可發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行關于融資融券的行政責任的規(guī)定，仍有如下不足：
一是證券法第205條多層指代，易生歧義。該條規(guī)定的適用條件是：“證券公司違反本法規(guī)定，為客戶買賣證券提供融資融券的”，從字面上來看，似乎涵蓋很廣，將證券公司所有違反《證券法》向客戶融資融的活動都納入了規(guī)制范圍，但問題正在出在“違反本法規(guī)定”上面，通觀《證券法》全文，與融資融券相關的條文也僅第42和第142條，第42是關于交易方式的，為開展融資融券業(yè)務留了一個伏筆;第142條“證券公司為客戶買賣證券提供融資融券服務，應當按照國務院的規(guī)定并經國務院證券監(jiān)督管理機構批準”，《證券公司監(jiān)督管理條件》中關于融資融券的內容應屬“國務院的規(guī)定”，那么《證券法》第205條的適用范圍是否是：(1)違反《監(jiān)管條例》從事融資融券的行為;(2)未經國務院證券監(jiān)督管理機構批準從事融資融券的行為?如果這樣理解，違反《監(jiān)管條例》的行為，有輕有重，一律按《證券法》第205條嚴厲處理，似乎過于嚴苛，有違公平原則;再對照《試點管理辦法》第45條規(guī)定：“證券公司或其分支機構在融資融券業(yè)務中違反規(guī)定的，由證監(jiān)會派出機構予以制止，責令限期改正”，“ 證券公司或其分支機構未經批準擅自經營融資融券業(yè)務的，依照證券法第二百零五條的規(guī)定處罰”，顯然，該條將證券公司在融資融券業(yè)務中的違法行為分為兩類，一類是“違反規(guī)定的”，這應理解為具體業(yè)務規(guī)則，其處罰是“由證監(jiān)會派出機構予以制止，責令限期改正”即可;另一類是“擅自經營融資融券業(yè)務”的，這顯然相當嚴重，因此按證券法第二百零五條的規(guī)定處罰?？梢?，按《試點管理辦法》，只有未經批準、擅自經營融資融券業(yè)務，才適用《證券法》第205條。綜上，似應理解為，違反融資融券一般業(yè)務規(guī)則的，不應適用《證券法》第205條，但這樣又與該條的文義相悖。因此，我國《證券法》關于融資融券的行政處罰，存在理解上的歧義，應予以進一步明確。
二是行政處罰過于嚴厲、單一，缺乏應有的梯次?！蹲C券法》第205條對融資融券違法行為的處罰分為兩類，對機構：沒收違法所得、暫?；蛘叱蜂N相關業(yè)務許可，并處罰款;對責任人員：警告、撤銷任職資格或者證券從業(yè)資格，并處罰款。該規(guī)定沒有區(qū)別違規(guī)具體情形，一律適用上述措施，顯得過于嚴厲，使行政處罰的程度與行政違法行為的嚴重性失去了對應關系，違背了行政處罰與違法行為相適應原則。須知，對于一個機構來說，暫?；蛘叱蜂N相關業(yè)務許可，無異于宣告了其業(yè)務的終結，截至目前，我國在證券行政處罰中，也僅在證券公司風險處置過程中對風險證券公司使用過撤銷業(yè)務許可的處罰;對一個證券從業(yè)人員來說，撤銷任職資格或者證券從業(yè)資格，也宣告了其證券職業(yè)生涯的終結。因此，如此嚴厲的處罰顯然要少用、慎用，對于大多數一般性違法行為，不宜適用。但我國證券法中關于融資融券的行政責任僅此一條，沒有構建一個不同層次的處罰體系，使得行政處罰缺少應有的梯次。
三是義務與責任對接落空，行政處罰無所依歸?！皟H有義務而無責任的法律規(guī)定，不能作為行政處罰的依據，但《證券法》卻存在許多義務與責任失衡的情況，即對某些行為作出了義務性規(guī)定，但卻沒有明確規(guī)定違反該義務的法律責任?！比纭蹲C券公司監(jiān)督管理條例》第54條規(guī)定：“證券公司不得違背受托義務侵占客戶擔保賬戶內的證券或者資金”，但卻找不到證券公司違反該項受托義務時的法律責任。對照我國臺灣“《證券交易法》”關于法律責任的規(guī)定，其列舉相當詳細、全面，可謂不厭其煩，惟恐有所缺漏。
(三) 刑事責任缺位
我國《證券法》和《刑法》上均未就融資融券業(yè)務中的犯罪行為做出刑事處罰，這不利于懲治相關犯罪行為，維護正常的金融秩序。不妨對比世界有關國家的規(guī)定：
美國《1933 年證券交易法》第78 條之32節(jié)第一款規(guī)定：“任何人故意違反本法……或者其下的任何規(guī)則和規(guī)章的任何規(guī)定……應被處以不超過100萬美元的罰款或者不超過10年的有期徒刑，或者兩者并罰。……” 《日本證券交易法》第208 條規(guī)定：“有價證券的發(fā)行人，證券公司，交易所等的高級職員于下列場合，處30萬以下的過失罰款：(一)……違反第49 條第一項(有關信用交易保證金的規(guī)定)或者……違反第162 條第(1)項(信用交易的規(guī)定)”;第197 條規(guī)定：“符合下列各條所列之一者，處3 年以下徒刑或300 萬日元的罰金，或二者并處：……(七)違反第156 條之三第(1)項規(guī)定未經大藏大臣許可而經營該項規(guī)定的業(yè)務(即證券金融公司向券尚借款借券)?！薄杜_灣證券交易法》第175 條規(guī)定：“違反…… 43 條第一項(信用交易方式的規(guī)定)……第6 0 條第一項(信用交易的規(guī)定)……處兩年以下有期徒刑，拘役或科或并科15萬以下罰金。”可見，對于嚴重的融資融券違法行為予以刑事處罰，這是較普遍的做法，我國證券法中僅規(guī)定了行政處罰，沒有刑事責任，這對于打擊違規(guī)是不夠的。
(四)自律管理責任弱化
自律管理本是境外成熟證券市場一種重要的管理形式，自律監(jiān)管相比行政監(jiān)管而言，具有效率高、成本低、更專業(yè)、靈活、及時的優(yōu)點。英國是證券自律監(jiān)管模式的典型代表，它的自律管理機制，主要由證券交易所、證券交易所協(xié)會、 證券業(yè)理事會和收購與合并委員會等機構組成。其中，證券交易所是證券市場監(jiān)管的核心，承擔監(jiān)督管理證券市場的職能。證券自律監(jiān)管職能主要由兩類機構承擔，一類是證券交易所，另一類是行業(yè)協(xié)會。在我國新興加轉軌的階段，證券業(yè)協(xié)會很多情況下成為“二政府”，證券交易所也被看作證監(jiān)會的下屬單位，這兩個機構的高管人員都是由證監(jiān)會任命或安排的，且證監(jiān)會對其工作人員也是根據需要予以調配任用，這就決定了證券交易所和證券業(yè)協(xié)會的行政色彩較濃，而行業(yè)自律組織的功能不發(fā)達，行業(yè)自律管理不充分，主要表現(xiàn)在自律管理的權威性不夠、專業(yè)性不足、獨立性不強等方面。
就融資融券業(yè)務而言，證券業(yè)協(xié)會的自律管理主要包括規(guī)范管理、風險管理和會員管理，具體體現(xiàn)在：(1)設計標準化的融資融券協(xié)議范本;(2)制定融資融券業(yè)務系統(tǒng)平臺的技術標準;(3)組織參與各方對投資者進行風險教育。證券交易所是融資融券交易的一線監(jiān)管主體，其自律管理主要體現(xiàn)在：(1)規(guī)定標的證券范圍、擔保證券種類、 融資比率、融券保證金率;(2)提供開展融資融券業(yè)務的專用交易席位;(3)對信用交易進行實時監(jiān)控;(4) 建立信用交易信息披露機制，管理信息披露?？傮w來看，自律組織的權威性仍然不足，滬深證券交易所頒布的融資融券《融資融券業(yè)務試點實施細則》并未對自律處分措施做出規(guī)定，即使證券公司在融資融券業(yè)務中違反了交易所的自律性規(guī)定，交易所仍然很難做出處罰;何況在我國當前的監(jiān)管體制下，行業(yè)協(xié)會、交易所都要仰證監(jiān)會之鼻息，即使意欲對某會員做出自律處分，最終仍要取決于證監(jiān)會的意志。綜上，當前融資融券的法律責任中自律責任基本也是缺失的。
三、融資融券法律責任相關問題探討
(一)關于證券行政監(jiān)管措施的法律性質問題
如前所述，根據《試點管理辦法》第四十五條規(guī)定，證券公司或其分支機構在融資融券業(yè)務中違反規(guī)定拒不改正或者情節(jié)嚴重的，由證監(jiān)會視具體情形，依法采取警示、公開警示、責令處分有關責任人員、責令停止有關分支機構的融資融券業(yè)務活動、撤銷融資融券業(yè)務許可等監(jiān)管措施。此處所謂“行政監(jiān)管措施”屬于何種性質?與行政處罰是何關系?其效力如何?應遵守什么程序?這些問題都值得探討。
2002年, 中國證監(jiān)會在《關于進一步完善中國證券監(jiān)督管理委員會行政處罰體制的通知》中, 首次提出了“非行政處罰性監(jiān)管措施”的概念, 并對非行政處罰性監(jiān)管措施做出了與行政處罰不同的程序規(guī)定。上述條文中所指的監(jiān)管措施即屬于此類非行政處罰性監(jiān)管措施，從名稱上來看，該類措施確實與《行政處罰法》規(guī)定的行政處罰不同，然而, 是否只要從名稱上看不能歸入上述幾種處罰類型的, 就不屬于行政處罰? 答案顯然是否定的。理由很簡單: 如果某種行政行為從名稱上看不能歸入上述幾種處罰類型, 就不能被認定為行政處罰的話, 那么行政機關就很容易通過行政立法的方式, 自行創(chuàng)設一些名稱上似乎無法納入行政處罰法規(guī)定的行政處罰種類的措施, 從而規(guī)避行政處罰法的規(guī)定, 最終導致行政處罰法成為一紙空文。因此, 一種行政行為是否屬于行政處罰, 不僅要從行政處罰法規(guī)定的類型上去判斷, 更要從其所具有的性質和特征去判斷。行政處罰具有強制性、懲罰性，將上述所謂監(jiān)管措施與現(xiàn)行行政處罰措施對照，不難發(fā)現(xiàn)，所謂“警示、公開警示”與行政處罰中的“警告”并無實質不同;“責令停止有關分支機構的融資融券業(yè)務活動”與行政處罰中的“責令停產停業(yè)”難道不是同一性質的懲罰?再如，“撤銷融資融券業(yè)務許可”與行政處罰中的“吊銷許可證”亦屬一性質。對這些名稱上雖不同，但對行政相對人的影響均極為接近的措施，如果認為其性質上一者是行政處罰、一者不是行政處罰，是很難有說服力的。
由上可見，上述所謂“非行政處罰性監(jiān)管措施”，不具行政處罰之名，而有行政處罰之實;只不過證監(jiān)會不視其為行政處罰，其設立未嚴格依《行政處罰法》規(guī)定，其適用未嚴格依行政處罰程序，這不能不說是有悖于依法行政原則的。
(二)關于證監(jiān)會規(guī)章、規(guī)范性文件法律效力問題
證監(jiān)會作為行業(yè)監(jiān)管部門，頒布了大量的部門規(guī)章和其它規(guī)范性文件，值得探討的是，這些規(guī)范性文件的法律效力如何?按照基本的法學原理，法律的效力高于行政法規(guī)，行政法規(guī)的效力高于部門規(guī)章，部門規(guī)章的效力高于一般規(guī)范性文件。但實踐中有大量這樣的情況：法律法規(guī)僅對某一問題作出了原則性規(guī)定，而由規(guī)章、規(guī)范性文件對其進行了細化，制訂了具體的操作性細則，問題是，違反了這些規(guī)范性文件是否與違反法律法規(guī)屬同一性質?
美國，臺灣的證券交易法賦予規(guī)則、規(guī)章普遍的基本法效力制度，這樣違反了證券基本法以下的規(guī)則、規(guī)章也可依據證券法基本法的規(guī)定追究法律責任，提高了規(guī)則、規(guī)章的法律效力層次。美國《1933 年證券交易法》第14 節(jié)(a)款規(guī)定：“任何個人……違反委員會……規(guī)定的規(guī)則和規(guī)章，……應該屬于違法?！眹鴷ㄟ^使用“……應屬違法”的字句，賦予了委員會根據《證券交易法》第14 節(jié)(a)款制定規(guī)則的法律效力。臺灣“《證券交易法》”也賦予規(guī)章、規(guī)則的普遍的法律效力，第177 條規(guī)定，有左列情事之一者，處一年以下尤其徒刑，拘役或可或并科10 萬以下罰金：“……(二)違反主管機關依第61 條(信用交易的具體制度的授權規(guī)定)所為之規(guī)定者。”筆者認為，基本法不可能事無巨細都作出明確具體的規(guī)定，必須要依賴更大量的下層法規(guī)、規(guī)范性文件予以進一步落實，因此，如果不認可依據證券法律法規(guī)制訂各類規(guī)范性文件的法律效力，則證券基本法也勢將落空。但也要防止另一類傾向，即下層的規(guī)范性文件超出了法律法規(guī)的原則范圍，甚至與上位法相沖突，這種情況下顯然不能認可其效力。有學者認為，“為了有效地對信用交易的違法行為進行打擊，我國有必要賦予規(guī)則、規(guī)章的普遍的法律效力”。筆者認為，對于大量的證券規(guī)章、規(guī)范性文件，不能一概而論，要區(qū)分具體情況：依據法律法規(guī)的直接授權制訂的實施細則、操作辦法，應視其具有等同于法律法規(guī)的效力，違反該類規(guī)范性文件，應當依法追究法律責任;對于沒有法律法規(guī)的直接、明確授權的，雖認同其有效，但其法律效力低于法律法規(guī);對于違背法律法規(guī)宗旨、原則的規(guī)范性文件，應認定其無效。
(三)關于融資融券業(yè)務中的締約過失責任問題
“締約過失責任, 是指在合同訂立過程中, 一方因違背其依據誠實信用原則所應負的義務, 而致另一方的信賴利益的損失, 并應承擔責任。”我國《合同法》對締約過失責任有明確規(guī)定，其第42條：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：(一)假借訂立合同，惡意進行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;(三)有其他違背誠實信用原則的行為?！痹谌谫Y融券業(yè)務過程中，證券公司依誠實信用的民法一般原則所應承擔的典型義務是向客戶進行充分的風險提示和風險教育，妥當進行風險評估，以確?？蛻糇陨淼娘L險承受能力、知識水平與融資融券業(yè)務的風險度相匹配。金融產品有不同的風險系數，而客戶自身的風險偏好、風險承受能力以及相關專業(yè)知識水平參差不齊，如果客戶投資了與其本身風險承受度不相適應的金融產品，則其權益將得不到有效保障，對金融機構和金融系統(tǒng)也蘊藏著潛在的風險。因此，在金融產品銷售領域，要求金融機構進行客戶適當性管理是各國的通例。我國資本市場在近年來的創(chuàng)新業(yè)務中都推出了投資者適當性管理制度，如創(chuàng)業(yè)板、股指期貨、基金銷售等，融資融券也是這樣?！对圏c管理辦法》第十四條規(guī)定：“證券公司與客戶簽訂融資融券合同前，應當指定專人向客戶講解業(yè)務規(guī)則和合同內容，并將融資融券交易風險揭示書交由客戶簽字確認?！弊C券公司如果沒有盡到相應的風險揭示義務，依民法原理，應認為其負有締約過失責任，承擔對客戶的損害賠償責任。
四、我國融資融券法律責任的完善
(一)構建規(guī)范合理的多層次的融資融券法律責任體系
關于證券懲戒體系，有學者指出：應以市場自律和民事救濟為基石，刑事處罰則如同達摩克利斯之劍，經常是備而不用，行政處罰則介于兩者之間。對融資融券法律責任體系而言，首先要完善客戶與證券公司之間的民事關系引導和規(guī)則，大部分的糾紛由其自行協(xié)商處理;其次應是完善自律監(jiān)管體系，由證券交易所、證券業(yè)協(xié)會加強自律管理，違反此類規(guī)定的應承擔自律責任;再次是證監(jiān)會的行政監(jiān)管，對違反法律法規(guī)的進行行政處罰;最后是刑事制裁，作為最嚴厲的手段，盡量少用、慎用。
(二)民事責任應進一步細化、明確
本文認為，融資融券民事責任可分為締約過失責任、違約責任和侵權責任，我國應分別進行細化完善：
1.締約過失責任。如前所述，證券公司未按照規(guī)定對客戶進行風險揭示和投資者教育的，應認為其未盡相應保護義務，由此給客戶造成的損失，應承擔損害賠償責任，對此，相關法規(guī)則應予明定。
2.違約責任。融資融券本質上證券公司與客戶之間的合意行為，因此違約責任是重點，由于證券公司居于主導地位，客戶的擔保資產始終處于證券公司的掌控之中，證券公司隨時可依約采取行動保護自己的權利，因此討論違約責任的重點應當是證券公司對客戶的違約責任。主要包括證券公司未按約提供資金或者證券、未及時履行相應通知義務、違反約定實施強制平倉、違反約定處理客戶權益等，具體如下：①證券公司未按約提供資金或證券。證券公司未按約提供資券，將會影響客戶的投資行為，錯失投資的機會。②未及時履行相應通知義務。如有關管理部門調整保證金比例、調整標的證券范圍，或客戶維持擔保比例達以警戒線、平倉線時，證券公司應及時通知客戶，以便客戶相應調整自己的投資行為。③違反約定實施強制平倉。如果證券公司按照約定或規(guī)則等規(guī)定的條件、方式、時間等進行平倉，強制平倉的法律后果由投資者承擔;如果證券公司未按照約定或規(guī)則等規(guī)定條件、方式和時間強制平倉的，顯然應該由證券公司承擔由此造成的投資者損失的法律責任;如果按照約定或規(guī)則等規(guī)定條件具備時，證券公司并沒有及時強制平倉而擴大損失的，證券公司應對擴大部分的損失負責，其理論基礎是證券公司的強制平倉不僅是權利，也是義務。④違反約定處理客戶權益。作為擔保證券名義持有人的證券公司享有該股票非財產權益，如果投資者因為證券公司懈怠行使或者不行使非財產權益會受到損害。雖然非財產權益不能以金錢數額進行衡量，但卻造成對投資者的不公平。證券公司不行使或者怠于行使非財產權益給客戶造成損害的，應當承擔責任。由于目前的《試點管理辦法》和《合同范本》沒有關于違約責任的條款，實踐中證券公司在《融資融券合同》中也多對此語焉不詳，建議中國證監(jiān)會及時修訂《試點管理辦法》，將證券公司應負有的義務和責任從行政監(jiān)管的角度進一步予以明確;中國證券業(yè)協(xié)會及時修訂《合同范本》,完善相關違約條款的設置。
3.侵權責任。在融資融券合同中，侵權責任作為違約責任的一種補充存在。當《融資融券合同》中對相關違約責任沒有約定時，客戶可以證券公司違反相關行政管理規(guī)定中的義務、侵害其權利為由提起侵權之訴，要求證券公司承擔侵權損害賠償責任。
(三)行政責任應規(guī)范化、改變以行政監(jiān)管措施代替行政處罰的做法
如前所述，我國融資融券行政責任的完善應從以下三方面著手：
1.建立法律義務與行政責任之間的對應關系。通過梳理現(xiàn)行法律法規(guī)中關于融資融券的強制性要求，完善相應的行政責任，避免僅有義務而找不到相應的行政責任的尷尬狀況;2.合理設置行政責任，建立輕重適當的行政責任體系。根據行政違法行為的本身的輕重程序，分別合理確定各自的行政責任，避免籠統(tǒng)規(guī)定，造成行政責任畸輕畸重。3.改變以行政監(jiān)管措施代替行政處罰的做法。對現(xiàn)行的證券行政監(jiān)管措施進行梳理，分析其法律性質，本質上屬于行政處罰的，理應按行政處罰對待，其適用也應遵循行政處罰程序;屬于行政強制措施的，應遵守《行政強制法》的相關規(guī)定?？傊?，不能因為這些監(jiān)管措施的名稱與現(xiàn)行行政處罰不同，而簡單認定其不是行政處罰。通過以上措施，對證券行政監(jiān)管工作進一步規(guī)范化。
(四)增設非法融資融券罪
我國《刑法》沒有涉及非法融資融券的相關刑事責任的罪名，建議增設非法融資融券罪。筆者建議增設非法融資融券罪，具體是指單位或者個人違反證券法的規(guī)定進行非法融資融券，數量較大，情節(jié)嚴重的行為。非法融資融券行為主要包括如下情形:①證券公司未經證監(jiān)會批準，擅自辦理融資融券業(yè)務的;②違反融資融券的額度、期限、保證金比例以及可用于融資融券的標的證券規(guī)定，情節(jié)嚴重的;③證券公司違法處分信用交易擔保品，造成投資者重大損失的;④證券公司業(yè)務人員未經允許擅自使用客戶的信用賬戶進行交易，情節(jié)嚴重的;⑤其他與上述情形嚴重情況相當的違法情形。在刑期的設置上，美國、日本、我國臺灣地區(qū)的最高刑分別是10年、3年、2年，筆者認為，關于經濟類犯罪的刑期不宜過長，3年左右較為適當;另外處以較為嚴厲的財產刑，可以起到震懾該類犯罪的作用。
(五)進一步培育證券業(yè)自律管理
縱觀大多數國家的證券監(jiān)管，自律監(jiān)管和行政監(jiān)管仿佛兩個輪子，二者既相互依存，又相互制約，成為證券監(jiān)管體制的有機統(tǒng)一體。融資融券業(yè)務中也要進一步培育自律管理，實現(xiàn)證券業(yè)協(xié)會、證券交易所自律管理的權威性、獨立性、專業(yè)性和基礎性。證券業(yè)協(xié)會要進一步完善會員管理，明確自律管理和懲治規(guī)則，強化協(xié)會的業(yè)內監(jiān)督職能，樹立其權威，使其對違規(guī)會員具有警告、罰款乃至開除會員資格的權力。要進一步明確證券交易所的法律地位，劃清證監(jiān)會與證券交易所之間的職能分工，賦予交易所更多的權力，如人事自主權、規(guī)則指定權、違規(guī)懲戒權等，保障自律監(jiān)管權威。值得強調的是，在當前“強行政、弱自律”的現(xiàn)狀下，證監(jiān)會要有培育行業(yè)自律管理的主動性，守好行政監(jiān)管的本位，積極支持行業(yè)自律組織發(fā)揮其應有的作用，只有這樣，才能逐步發(fā)展起我國的證券業(yè)自律管理。
結語
本文比較分析了融資融券法律責任制度，指出我國當前融資融券法律責任制度上存在的不足：民事責任不足、行政責任不完善、刑事責任缺位、自律責任弱化，并對當前行政監(jiān)管措施的不適當性進行了闡述，分析指出“非行政處罰的行政監(jiān)管措施”有的屬于行政處罰，有的屬于行政強制措施，應當受到相應法律的調整、規(guī)則。證券公司在與客戶簽訂融資融券合同中未盡到相應風險提示義務的，應承擔締約過失責任。本文建議我國當前應構建規(guī)范合理的多層次的融資融券法律責任體系：民事責任應進一步細化、明確，尤其是要建立證券公司在融資融券業(yè)務中侵害客戶利益的民事賠償責任;行政責任應進一步規(guī)范，尤其要改變以行政監(jiān)管措施代替行政處罰的做法;增設非法融資融券罪，確立對融資融券中的犯罪行為刑事制裁;培育證券業(yè)自律管理，通過完善證券業(yè)協(xié)會、證券交易所等自律的自律管理措施，逐步建立起證券自律責任制度。
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