論電子商務商標侵權“三難”的解決之道

　　近日調研發(fā)現(xiàn)，電子商務中，商標權遭遇侵權主要有以下幾種情形：1。商標被注冊為域名;2。商標被使用于企業(yè)名稱;3。在相同或類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標;4。網絡銷售侵犯注冊商標專用權的商品等。這幾種情形并不是單獨的，有時候會同時出現(xiàn)在同一案件中。隨著電子商務的商標侵權行為越來越多地以綜合化和新類型化的形式出現(xiàn)，商標案審判也出現(xiàn)了三難。

　　“一難”——商標保護管轄確定難。審理商標侵權行為，有管轄權的法院包括：被告所在地、侵權行為發(fā)生地和侵權結果發(fā)生地三個所屬地的法院。如何確定電子商務行為的侵權行為地，現(xiàn)有知識產權法律體系下并無明確規(guī)定。海淀法院認為，最高人民法院在《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中對網絡著作權侵權糾紛案件的侵權行為地作出了相應的規(guī)定，在網絡環(huán)境下，確定著作權侵權和商標權侵權行為地具有本質上的相似性，因此網絡著作權侵權案件中的管轄地確定規(guī)則亦可適用于商標權案件。需要注意的是，在電子商務交易中，可能會涉及商品的交付，該交付的結果意味著一定行為的完成，應當視為侵權結果發(fā)生地。因此，該地點亦屬于電子商務活動中商標權糾紛的侵權行為地。

　　“二難”——侵權主體判定難。依據證據規(guī)則，往往需要原告對侵權行為的實施主體負起證明責任，當事人一般通過工業(yè)和信息化部ICP備案信息、工商局經營性網站備案信息或被告在相關網站上的地址、電話等聯(lián)系信息用以判斷侵權行為人，但實踐中困難重重，原因在于電子商務以往缺乏實名制。如在海淀法院審結的多起商標侵權案件中，原告均因備案信息與被告名稱不符而主動撤回起訴。好在工商部門出臺的網店實名制規(guī)定對解決這一問題將起到重要作用。

　　“三難”——網絡服務提供者責任認定難。電子商務中，網絡服務提供者并不直接參與商品銷售行為，故一般不會發(fā)生因商品銷售而引起的直接侵權行為，其行為大多是間接性的幫助行為。何種幫助構成間接侵權?按照侵權法的一般理論，構成侵權行為應當具有“行為的違法性、損害事實、因果關系、主觀過錯”四要件;而其中判斷是否存在主觀過錯，明知和應知是重要的標準。“明知應知標準”實際上仍是一個不確定的標準，法院需要通過各種因素綜合判斷，如是否是馳名商標等。

　　很久以前，古挪威的人們用烙印的方式來標記家畜等需要與其他人相區(qū)別的私有財產時，商標的用途就開始出現(xiàn)了雛形，到了中世紀的歐洲，手工藝匠人用這種打烙印的方法在自己的手工藝品上烙下標記，以便顧客識別產品的產地和生產者。這就產生了最初的商標，并以此為消費者提供擔保，同時向生產者提供法律保護。16世紀早期，蒸餾威士忌酒的生產商將威士忌裝入烙有生產者名字的木桶中，以防不法商人偷梁換柱。到了1835年，蘇格蘭的釀酒者使用了“OldSmuggler”這一品牌，以維護采用特殊蒸餾程序釀制的酒的質量聲譽，可見商標的起源可以追溯到很久遠的歷史。

　　在當今的商業(yè)社會中，多數(shù)企業(yè)的商標等同于品牌標識或名稱，品牌標識和商標沒有多大的區(qū)別，從這個角度來看，商標應該屬于品牌管理范疇，我們常見到一些產品品牌標識旁邊打上TM或R圖樣，就是表示這個產品品牌標識或名稱正在申請注冊或正在接受商標法保護。

　　商標，是一種法律用語，是生產經營者在其生產、制造、加工、揀選或者經銷的商品或服務上采用的，為了區(qū)別商品或服務來源、具有顯著特征的標志，一般由文字、圖形或者其組合構成。

　　經國家核準注冊的商標為“注冊商標”，受法律保護。商標注冊人享有商標專用權。如今，很多企業(yè)忽視了商標的意義，并將其擱置在企業(yè)工作的邊緣上，沒有意識到商標是企業(yè)最具有持續(xù)性商業(yè)價值的無形資產之一。這種商標戰(zhàn)略和企業(yè)遠見的缺失，使得許多企業(yè)遭遇到很多商標法律風險和品牌發(fā)展難題，甚至陷入經營困境，難以自拔。

　　回想過去幾年中，譚小芳老師接觸過不少過關于中國知名品牌在國外被搶注導致品牌資產損失巨大的新聞信息，這些沉痛的教訓也曾經喚醒過一些企業(yè)的品牌商標的保護行動，但時至今日，我們依舊看到不少關于品牌商標侵權的事情時有發(fā)生，由此可見，企業(yè)對品牌的重視程度依舊不夠，無論是品牌的塑造還是品牌的保護，依然任重道遠，還很漫長。

　　著名企管專家譚小芳老師的商標保護策略課程針對企業(yè)的商標問題及其風險，把商標的觀察視角轉移到企業(yè)的經營人員上，把商標的法律行動整合到企業(yè)的經營活動中，如何將商標的法務管理與企業(yè)的經營戰(zhàn)略相融合，是譚老師最為關心的主題。譚小芳老師著眼于如何透過商標的選擇設計、注冊規(guī)劃、傳播使用、交易安排等途徑，以前瞻性的設計和戰(zhàn)略性的思考，解決企業(yè)的品牌經營問題和持續(xù)發(fā)展問題。

　　日前，新聞爆出來一個熱點，佛山市的一位民營企業(yè)主謝偉星在過去的5年期間，注冊了位數(shù)眾多的國際及國內知名品牌商標，并且于2010年年末時分，正式起訴法國波爾多佛朗飛龍、都夏美隆、凱龍世家等8家紅酒經銷商及代理商侵權銷售，向其索賠金額高達千萬。按照謝偉星的計算，他手上一共有幾十個知名的紅酒品牌商標，如果一個索賠150萬，這筆賬目就高達千萬級別，而況謝偉星還注冊了雪花、佐丹奴等其他品類知名品牌商標。無獨有偶，我國知名品牌“鎮(zhèn)江香醋”由于在半年前得知“鎮(zhèn)江香醋”品牌在韓國被搶注時，因及時申訴并在近日申訴成功。

　　品牌建設，并不是一項很虛的工作，如果連基礎都做不好，就更不要談品牌的發(fā)展。恰如商標的注冊和保護，一旦被別人搶注，企業(yè)投入的巨大推廣費用很可能就為他人做嫁衣，得不償失。不少企業(yè)論及品牌建設時，總說自己曾在中央電視臺投放過大量的廣告，做過多少巡回展覽活動，獲得過多少獎項，其實這些內容均只是品牌建設中的傳播一個環(huán)節(jié)，品牌應該是一個整體的系統(tǒng)規(guī)劃，包括前期的核心價值和定位，傳播及管理和維護。

　　注冊商標是創(chuàng)品牌的必由之路。由這些稍顯生硬的數(shù)據展開回憶，可以清晰地理出許多鮮活的故事來。幾年前，見諸報端的商標故事大多和“搶注”有關，由于商標保護意識不強，明明是你親手養(yǎng)大的“孩子”，一下子卻被別人抱走了，從嘉興到全省再到全國，到處可見搶注的硝煙。最近這種事情少了很多，在被搶注風吹痛后，不少企業(yè)甚至是政府部門開始積極注冊商標，而很多商標沒有起到作用，長期賦閑于辦公室中，從注冊之日起就成了名副其實的“死”商標，并沒有發(fā)揮出應有的功能作用。還有一些企業(yè)為了獲取著名商標、馳名商標，不是踏踏實實地把企業(yè)辦好，而是采取了一些偏激的行為，為了商標而商標，脫離了商標的本意。

　　品牌名稱及標識的設計及保護、品牌的核心和定位這個基礎都失去了，如何能砌成高樓大廈?那只能跟前文提及的新聞，為自己巨大的失誤買單，我相信，這絕對是很多企業(yè)不愿意看到的結果。但愿通過這次教訓，我們又能吸取到一些經驗，能夠總結和應付此類事情的發(fā)生。

　　唯有這樣，我們的企業(yè)才能做成百年不動搖的品牌老店。而實踐中，譚老師發(fā)現(xiàn)：我國中小企業(yè)商標保護中的問題之一，是在生存過程中，在保護品牌的意識上要走出來，尤其關系到維權，一定要學會“主動出擊”，而不是“被動挨打”。

　　“世界與中國接軌”成為了趨勢!中國的實力與日俱增，有目共睹，隨著我國科學技術以及經濟的飛躍發(fā)展，國人中唯洋貨可居的心態(tài)屈指可數(shù)了，洋文不再可以令我們見而起敬，而越來越多的洋人鐘愛漢文化。中國民族文化中的優(yōu)秀商標具備了成為世界頂級品牌商標的潛質，悠久的中華文明和文化魅力，有其獨特的優(yōu)勢。隨著中國經濟的發(fā)展，本土產品在品牌、設計、人才和創(chuàng)意方面的積淀，中國不會一直落后于人的。

　　商標從圖形演變成文字，又從文字演變成三維立體，讓商標動起來，把產品的特性進行張揚和突現(xiàn)，這是商標發(fā)展的必然趨勢，這時，動態(tài)商標就孕育而生，這種在國外已經成熟的新型商標表現(xiàn)形式，一經傳播立刻就引起了業(yè)內外的廣泛關注和極大的反響。動態(tài)商標的出現(xiàn)，無疑是國際化品牌新趨勢的重要信息，例如——

　　以任志強先生已經注冊的“鼠老大”動態(tài)商標來說，源自傳說，靈感于十二生肖故事。創(chuàng)意詮釋形式：一個具有無比靈性，聰慧神秘的小生靈“鼠老大”，以東方文化的動畫形式站在一頭氣喘吁吁的老黃牛的頭上，以舍我其誰的成功者的姿態(tài)，表現(xiàn)出自信和可愛，智慧和一點點狡黠，動感十足，活龍活現(xiàn)，令人過目不忘，寓意著企業(yè)文化的獨特性，產品品牌的大氣和包容，拓展市場游刃有余，品牌的市場地位不容置疑。

　　盡管花樣繁多的假冒產品讓企業(yè)焦頭爛額，但畢竟擁有正當?shù)姆佬l(wèi)工具，可以“依法查辦”。但是，有一種行為卻讓不少企業(yè)吃盡苦頭，那就是商標的“搶注”。第一位因搶注商標而獲利的人是誰我們無從考證，但肯定這個人沒有預料到的是他的這種行為會催生一個“職業(yè)”出來，自從“職業(yè)搶注人”出現(xiàn)后，商標的注冊猶如潮水般涌現(xiàn)。

　　關于這個商標搶注也有一個案例是發(fā)生在著名的法國葡萄酒“CASTEL”身上。2009年12月15日，中國上?？ㄋ固毓九c法國GCF釀酒集團宣布結成戰(zhàn)略合作伙伴，并在上海舉行了“上?？ㄋ固鼐茦I(yè)有限公司”揭牌儀式——需要說明的是這家新公司與卡斯特兄弟集團(“CASTEL”商標持有人)并無任何的業(yè)務關系。

　　譚小芳老師了解到，在此次揭牌儀式上，上?？ㄋ固鼐茦I(yè)有限公司委托的北京市雨仁律師事務所針對國內卡斯特市場的混亂局面，還“義正詞嚴”地作出了嚴正聲明表示，為保護“卡斯特”商標注冊人依法享有的商標專用權和維護廣大消費者的合法權益，將對各種侵權行為進行嚴厲打擊。

　　另外，創(chuàng)品牌不等于注冊商標。前不久，有媒體拿喬布斯的蘋果公司和中國的山寨企業(yè)作比較，單從創(chuàng)新來說，一些山寨企業(yè)也有很多可圈可點之處，比如有的山寨手機可以比一些知名品牌的手機待機時間長，外觀設計上山寨產品的靈感也很豐富，然而即便是山寨產品也能注冊商標成為蘋果、橘子、香蕉，山寨依然只能是山寨，而喬布斯的蘋果卻能成為全球知名品牌。

　　原因在于，注冊商標之外，創(chuàng)造知名的品牌還需要花費相當?shù)墓Ψ?，比如品牌宣傳推介、產品營銷、企業(yè)文化等等，而不是說有了響亮的注冊商標，就能夠一勞永逸的。譚小芳老師認為，創(chuàng)品牌不止于注冊商標，注冊商標只是創(chuàng)品牌的第一步，在注冊商標如火如荼的當下，我們有理由期待一個個商標真正轉化為消費者耳熟能詳?shù)钠放?，注冊進消費者的心中去。

　　總之，商標保護并不是一勞永逸的事情，除了法律意義上的途徑，企業(yè)更應該未雨綢繆，首先在保護措施上做到全方位、多角度，而別讓有些人鉆了空子。商標的保護是一場持久戰(zhàn)和耐力戰(zhàn)，另外，企業(yè)還要做的就是引導消費者“認牌”消費，同時，為維護自己的商標信譽而努力提高產品或服務的質量!