證券律師的實(shí)務(wù)分析(3)
證券律師的實(shí)務(wù)分析
三是法律意見與核查和驗(yàn)證的結(jié)果不對(duì)應(yīng)。
例如，HHYT律師事務(wù)所為XB證券公司與NY銀行ML資產(chǎn)管理國際有限公司申請(qǐng)?jiān)O(shè)立MLXB基金管理有限公司提供法律服務(wù)，在對(duì)MLXB基金管理有限公司的公司章程(草案)進(jìn)行核查過程中發(fā)現(xiàn)其中有些內(nèi)容與現(xiàn)行公司法等規(guī)定不符，并向公司提出且進(jìn)行了溝通，但公司未作出調(diào)整。
對(duì)此，HHYT律師事務(wù)所在法律意見書發(fā)表了與其核查和驗(yàn)證結(jié)果不一致的意見，未指出公司章程(草案)的不合法性。核查驗(yàn)證工作的目的是發(fā)現(xiàn)問題，但最終目的是解決問題。對(duì)于解決不了的問題，要在法律意見書中予以說明，以揭示風(fēng)險(xiǎn)，不能掩蓋風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，發(fā)表與核查驗(yàn)證結(jié)果不一致的意見。
四是對(duì)查驗(yàn)過程作出虛假表述。
證監(jiān)會(huì)在對(duì)DC律師事務(wù)所進(jìn)行處罰時(shí)指出，根據(jù)《辦法》、《規(guī)則》等相關(guān)規(guī)定，律師事務(wù)所所制作、出具的文件之內(nèi)容并不僅限于結(jié)論性意見，也包括對(duì)相關(guān)事實(shí)材料及查驗(yàn)工作的表述，以及作出結(jié)論性意見的論證分析。
在該案中，DC律師事務(wù)所及其經(jīng)辦律師在未對(duì)LM及MXLK公司進(jìn)行實(shí)地訪談的情況下，制作虛假的實(shí)地訪談筆錄，并在法律意見書及專項(xiàng)核查意見等文件中對(duì)查驗(yàn)方式和查驗(yàn)過程等內(nèi)容作出虛假表述，構(gòu)成《證券法》第223條所述的虛假記載。
(5)法律意見書存在形式瑕疵
一是法律意見書存在嚴(yán)重文字錯(cuò)誤等文書質(zhì)量問題。
就現(xiàn)有案例看，法律意見書存在嚴(yán)重文字錯(cuò)誤等文書質(zhì)量問題主要表現(xiàn)為日期方面的錯(cuò)誤。
例如，ZL律師事務(wù)所SH分所在為HX基金管理公司董事長任職出具法律意見書時(shí)，將該基金管理公司2008年5月19日召開的董事會(huì)會(huì)議錯(cuò)誤引述為5月9日。
再如，GP律師事務(wù)所為ZS基金管理公司申請(qǐng)?zhí)囟蛻糍Y產(chǎn)管理業(yè)務(wù)資格出具的法律意見書的簽署日期為2008年1月25日，但根據(jù)法律意見書所述，ZS基金管理公司為審議本案所述的申請(qǐng)事項(xiàng)召開董事會(huì)的時(shí)間是2008年2月4日，會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具《審計(jì)報(bào)告》的日期是2008年1月31日，可見，法律意見書出具之時(shí)，該法律意見書中所核查驗(yàn)證的事項(xiàng)尚未發(fā)生，法律意見書的簽署日期明顯有誤。
二是法律意見書不符合規(guī)定格式。
如，SD律師事務(wù)所在為FLYX公司出具2011年第三次臨時(shí)股東大會(huì)法律意見時(shí)，未在法律意見書聲明事項(xiàng)段載明以下內(nèi)容：“本所及經(jīng)辦律師依據(jù)《證券法》、《辦法》和《規(guī)則》等規(guī)定及本法律意見書出具日以前已經(jīng)發(fā)生或者存在的事實(shí)，嚴(yán)格履行了法定職責(zé)，遵循了勤勉盡責(zé)和誠實(shí)信用原則，進(jìn)行了充分的核查驗(yàn)證，保證本法律意見所認(rèn)定的事實(shí)真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，所發(fā)表的結(jié)論性意見合法、準(zhǔn)確，不存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，并承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任”，違反了《規(guī)則》第34條的規(guī)定。
三是法律意見書律師簽字瑕疵。
現(xiàn)有案例中有兩例涉及該問題：
一是偽造律師簽名。ZK律師事務(wù)所為XZRK公司IPO項(xiàng)目出具的補(bǔ)充法律意見書、補(bǔ)充律師工作報(bào)告、有關(guān)舉報(bào)問題的核查報(bào)告、申請(qǐng)文件反饋意見的回復(fù)(綜合版)等10份法律文件上，指派的QY律師的簽名系偽造。
二是法律意見書律師簽字不全。
其一為律師事務(wù)所負(fù)責(zé)人未在法律意見書上簽字，例如，SD律師事務(wù)所時(shí)任負(fù)責(zé)人未在為FLYX公司出具2011年第三次臨時(shí)股東大會(huì)法律意見書上簽名確認(rèn)，而被上海證監(jiān)局采取行政監(jiān)管措施;
其二為法律意見書僅一名律師簽字，如，HC律師事務(wù)所在為DXY股份有限公司2010年度股東大會(huì)、2011年第一次、第二次臨時(shí)股東大會(huì)出具的法律意見書上，簽字律師僅有1名。上述行為都違反了《辦法》第24條的規(guī)定。
(6)未有效實(shí)施質(zhì)量控制程序
《辦法》第23條規(guī)定，律師從事證券法律業(yè)務(wù)，其所出具的法律意見應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在律師事務(wù)所討論復(fù)核，并制作相關(guān)記錄作為工作底稿留存。內(nèi)部復(fù)核是律師事務(wù)所出具法律意見的最后一道把關(guān)，復(fù)核人員應(yīng)客觀地審查法律意見及相關(guān)證據(jù)，保證法律意見的真實(shí)、準(zhǔn)確和完整。
在GH律師事務(wù)所為SHGH公司IPO項(xiàng)目出具法律意見違規(guī)案中，律師事務(wù)所內(nèi)部復(fù)核該公司前身SHGH有限公司與其新增股東的關(guān)聯(lián)關(guān)系時(shí)，未按照規(guī)定履行勤勉盡責(zé)義務(wù)，核對(duì)法律意見及其依據(jù)材料的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性不夠充分，導(dǎo)致法律意見書未如實(shí)披露股東、實(shí)際控制人等主體之間的親屬關(guān)系和關(guān)聯(lián)關(guān)系，在質(zhì)量控制和風(fēng)險(xiǎn)防范方面存在較大問題;對(duì)第二次申報(bào)材料的相關(guān)判斷的依據(jù)不夠充分，未盡到相應(yīng)的管理與質(zhì)量控制責(zé)任。對(duì)此，證監(jiān)會(huì)依據(jù)《辦法》第31條對(duì)GH律師事務(wù)所采取了出具警示函的行政監(jiān)管措施。
縱然，根據(jù)21個(gè)案例中違法違規(guī)行為的性質(zhì)，可以將律師事務(wù)所及其律師未勤勉盡責(zé)的原因劃分為上述六個(gè)方面，但是，該六個(gè)方面是相互交錯(cuò)的，甚至互為因果。
例如，MY律師事務(wù)所為FD公司首發(fā)項(xiàng)目提供法律服務(wù)違規(guī)案中，部分募投項(xiàng)目所在地塊、FD集團(tuán)已開發(fā)的三個(gè)房產(chǎn)項(xiàng)目等四個(gè)項(xiàng)目使用同一個(gè)土地使用權(quán)證，規(guī)劃許可證的項(xiàng)目名稱有重合之處，承辦律師在知悉上述情況的前提下，未履行特別注意義務(wù)，未針對(duì)項(xiàng)目本身的特點(diǎn)和實(shí)際情況，采取適當(dāng)、合理的核查和驗(yàn)證方法，以致認(rèn)定結(jié)論與實(shí)際情況不一致。
可見，律師事務(wù)所及其律師在證券法律業(yè)務(wù)中，任何一環(huán)都十分重要，都應(yīng)充分勤勉盡責(zé)，否則可能引發(fā)連鎖反應(yīng)。
三、律師勤勉盡責(zé)執(zhí)業(yè)應(yīng)遵循的幾個(gè)原則
律師事務(wù)所及其律師從事證券業(yè)務(wù)做到勤勉盡責(zé)，并非易事。證券律師要做到勤勉盡責(zé)，應(yīng)從自身法律服務(wù)者與資本市場“看門人”的定位出發(fā)，堅(jiān)持真實(shí)、客觀、全面和獨(dú)立的原則。
(一)真實(shí)、客觀、全面原則
證券律師的基本身份是法律服務(wù)者，其運(yùn)用專業(yè)知識(shí)為委托人提供服務(wù)。律師在從事證券法律業(yè)務(wù)時(shí)堅(jiān)持真實(shí)、客觀與全面原則，是源于專業(yè)性對(duì)律師的要求。
真實(shí)原則是對(duì)律師出具法律意見的首要要求，起源于誠實(shí)信用原則。誠實(shí)信用原則源于羅馬法，在市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中逐漸成為一種道德規(guī)則，隨著法律與市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，繼而被法律所認(rèn)可確立的一項(xiàng)法律基本原則，其要求行為主體在民事活動(dòng)中，必須以誠實(shí)與善意來實(shí)施行為，誠實(shí)不欺。
目前，我國證券市場的法律服務(wù)行業(yè)的狀態(tài)為有量無質(zhì)的市場競爭，容易導(dǎo)致律師為招攬客戶、留住客戶而刻意迎合客戶要求，與委托人沆瀣一氣，弄虛作假或避重就輕掩蓋事實(shí)。
如此，真實(shí)性原則對(duì)證券律師而言就顯得尤為重要，這就要求證券律師無論是盡職調(diào)查還是出具法律意見，都要保證真實(shí)性。
客觀原則要求律師在盡職調(diào)查與進(jìn)行法律分析時(shí)要做到客觀?！掇k法》第24條規(guī)定，律師執(zhí)業(yè)必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。據(jù)此，證券律師在提供法律服務(wù)時(shí)，要尊重客觀事實(shí)，充分調(diào)取客觀證據(jù)，實(shí)事求是地對(duì)客觀證據(jù)進(jìn)行分析，不能以主觀臆斷進(jìn)行猜測。尤其是對(duì)于重要事項(xiàng)，不能僅僅以委托人的訪談作為證據(jù)，要有相應(yīng)的客觀證據(jù)予以佐證。
全面原則要求證券律師保證盡職調(diào)查以及法律意見書的內(nèi)容全面完整?！兑?guī)則》第30條對(duì)法律意見書的基本內(nèi)容作出規(guī)定，《公開發(fā)行證券公司信息披露的編報(bào)規(guī)則第12號(hào)——公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報(bào)告》更是對(duì)法律意見書及律師工作報(bào)告應(yīng)包含的內(nèi)容作出了詳細(xì)規(guī)定。
縱然，監(jiān)管部門給出了法律意見書的規(guī)定內(nèi)容框架，但律師從事證券法律業(yè)務(wù)并不能像做填空題一樣，將規(guī)定的法律意見書必備事項(xiàng)填完就萬事大吉了，填空的前提是要進(jìn)行全面的盡職調(diào)查和法律分析。證券業(yè)務(wù)與傳統(tǒng)訴訟業(yè)務(wù)不同，其涉及面非常廣，單就法律而言，就涉及公司法、證券法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、稅法等法律知識(shí)。
雖然就律師個(gè)人而言，術(shù)業(yè)有專攻，但對(duì)證券法律業(yè)務(wù)而言，不能僅以個(gè)人專業(yè)為限，對(duì)于影響較大的事項(xiàng)都要全面的盡職調(diào)查并出具法律意見。同時(shí)全面性還包含及時(shí)性的要求。盡職調(diào)查一般時(shí)間較長，而一些資料例如工商資料可能會(huì)發(fā)生變化，因此，在提交最終申報(bào)材料前要更新相關(guān)資料及數(shù)據(jù)。
(二)獨(dú)立原則
獨(dú)立原則源于證券律師作為資本市場守門人的定位，相較于傳統(tǒng)訴訟律師，其承擔(dān)更多的社會(huì)責(zé)任。然而，從前述案例梳理中可以看出，我國證券律師的獨(dú)立性不足。究其原因有二：
一是客觀原因。如前所述，目前律師的競爭環(huán)境使得證券律師與客戶的地位不平等，再加上現(xiàn)行發(fā)行體制下，律師處于較為邊緣的地位，不得不在一定程度上依附、受制于保薦機(jī)構(gòu)，這使得證券律師在盡職調(diào)查和出具法律意見時(shí)容易受到委托人或者保薦機(jī)構(gòu)的左右而無法保證獨(dú)立性。
二是主觀原因。即律師獨(dú)立性意識(shí)不強(qiáng)，正如BA律師事務(wù)所為WFSK公司IPO提供相關(guān)法律服務(wù)違規(guī)案與JTGC律師事務(wù)所為TFJN公司IPO提供法律服務(wù)違規(guī)案，律師依賴于發(fā)行人獲取證據(jù)資料而失去對(duì)查驗(yàn)過程的控制?？v然律師保持獨(dú)立性有一定的客觀羈絆，但不能以此作為借口，而放棄遵守獨(dú)立性原則，應(yīng)以自身的專業(yè)知識(shí)及判斷進(jìn)行盡職調(diào)查和揭示風(fēng)險(xiǎn)，為監(jiān)管機(jī)構(gòu)和投資者作出判斷提供客觀依據(jù)。
綜上，律師從事證券法律業(yè)務(wù)，要把握自身作為法律服務(wù)者與資本市場守門人的雙重定位，以證監(jiān)會(huì)及派出機(jī)構(gòu)已處罰或采取監(jiān)管措施的案例為前車之鑒，堅(jiān)持真實(shí)、客觀、全面與獨(dú)立原則，切實(shí)做到勤勉盡責(zé)。
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證券律師的證券業(yè)務(wù)
第一階段：改制重組、設(shè)立股份公司
1. 協(xié)助公司及券商制定改制重組方案，確定股份公司的主營業(yè)務(wù)、資產(chǎn)范圍等。在此項(xiàng)工作中，根據(jù)公司實(shí)際情況盡量避免同業(yè)競爭及關(guān)聯(lián)交易是關(guān)鍵，要使之符合相關(guān)要求，同時(shí)不致影響公司的整體利益。
2. 方案一經(jīng)確定，律師將展開盡職調(diào)查。調(diào)查方式包括：全面、大量收集各方相關(guān)資料、實(shí)地考察、與相關(guān)人員談話及向有關(guān)部門調(diào)查核實(shí)等。
3. 指導(dǎo)企業(yè)相關(guān)人員，規(guī)范企業(yè)行為，初步建立現(xiàn)代企業(yè)制度的架構(gòu)，為股份公司的設(shè)立鋪路。
4. 協(xié)助企業(yè)編制并簽署《發(fā)起人協(xié)議》、股份公司《章程》等一系列相關(guān)法律文件。
5. 在完成調(diào)查核實(shí)工作后，律師將依據(jù)改制方案及實(shí)際情況，就股份公司的設(shè)立編制《法律意見書》，該文件內(nèi)容涉及股份公司的資產(chǎn)、業(yè)務(wù)、人員、財(cái)務(wù)、機(jī)構(gòu)等，是設(shè)立申報(bào)材料中必備的法律文件之一。
6. 協(xié)助企業(yè)及中介機(jī)構(gòu)準(zhǔn)備申報(bào)材料，并就相關(guān)問題，提供專業(yè)的法律意見。
7. 參與股份公司創(chuàng)立大會(huì)工作。
8. 企業(yè)及中介機(jī)構(gòu)要求的其他工作。
第二階段：股份公司股票的發(fā)行與上市
1. 股份公司設(shè)立后，在券商輔導(dǎo)期內(nèi)，律師將協(xié)助完善企業(yè)制度，強(qiáng)化企業(yè)管理機(jī)制，嚴(yán)格依照股份公司的要求規(guī)范企業(yè)行為，達(dá)到發(fā)行與上市的目的。
2. 參加或列席公司相關(guān)會(huì)議，協(xié)助公司高管人員的工作，協(xié)助企業(yè)起草經(jīng)營過程中的法律文書。
3. 收集股份公司相關(guān)資料，依法進(jìn)行全面的盡職調(diào)查，編制股份公司股票發(fā)行與上市的《法律意見書》。
4. 參與起草《招股說明書》，就其是否存在法律風(fēng)險(xiǎn)作出公正的判斷，并就其中相關(guān)問題提出專項(xiàng)法律意見。
5. 依法出具主管部門要求的其他相關(guān)法律文件。
6. 與各中介機(jī)構(gòu)共同協(xié)助企業(yè)編制發(fā)行申報(bào)材料，盡可能使之完美，力爭早日通過審查。
7. 完成企業(yè)或中介機(jī)構(gòu)的其他工作。
8. 在上述工作過程中，律師將及時(shí)提供法律、法規(guī)、規(guī)章及國家政策，隨時(shí)解答法律咨詢，為企業(yè)排憂解難。
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