證券律師的實務(wù)分析

證券律師的實務(wù)分析

　　證券律師指為發(fā)行和交易證券的企業(yè)、機(jī)構(gòu)的各種證券及相關(guān)業(yè)務(wù)出具有關(guān)法律意見書并審查、修改及制作其它相關(guān)法律文書的專門律師。證券律師與其他律師有什么不一樣?下面由學(xué)習(xí)啦小編為你詳細(xì)介紹證券律師的相關(guān)法律知識。

　　證券律師的實務(wù)分析

　　一、與證券律師勤勉盡責(zé)相關(guān)的法律法規(guī)

　　與證券律師勤勉盡責(zé)相關(guān)的法律法規(guī)，主要集中在《證券法》和證監(jiān)會頒布的部門規(guī)章、規(guī)范性文件，具體如下。

　　(一)《證券法》

　　第173條：證券服務(wù)機(jī)構(gòu)為證券的發(fā)行、上市、交易等證券業(yè)務(wù)活動制作、出具…法律意見書等文件，應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，對所依據(jù)的文件資料內(nèi)容的真實性、準(zhǔn)確性、完整性進(jìn)行核查和驗證。其制作、出具的文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。

　　第223條：證券服務(wù)機(jī)構(gòu)未勤勉盡責(zé)，所制作、出具的文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，責(zé)令改正，沒收業(yè)務(wù)收入，暫?；蛘叱蜂N證券服務(wù)業(yè)務(wù)許可，并處以業(yè)務(wù)收入一倍以上五倍以下的罰款。對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，撤銷證券從業(yè)資格，并處以三萬元以上十萬元以下的罰款。

證券律師的實務(wù)分析

　　(二)《律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法》

　　第12條：律師事務(wù)所及其指派的律師從事證券法律業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照依法制定的業(yè)務(wù)規(guī)則，勤勉盡責(zé)，審慎履行核查和驗證義務(wù)。

　　第14條：律師在出具法律意見時，對與法律相關(guān)的業(yè)務(wù)事項應(yīng)當(dāng)履行法律專業(yè)人士特別的注意義務(wù)，對其他業(yè)務(wù)事項履行普通人一般的注意義務(wù)，其制作、出具的文件不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。

　　(三)《律師事務(wù)所證券法律業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)規(guī)則(試行)》

　　第3條：律師事務(wù)所及其指派的律師，應(yīng)當(dāng)按照《律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法》和本規(guī)則的規(guī)定，進(jìn)行盡職調(diào)查和審慎查驗，對受托事項的合法性出具法律意見，并留存工作底稿。

　　第4條：律師事務(wù)所及其指派的律師從事證券法律業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)運用自己的專業(yè)知識和能力，依據(jù)自己的查驗行為，獨立作出查驗結(jié)論，出具法律意見。對于收集證據(jù)材料等事項，應(yīng)當(dāng)親自辦理，不得交由委托人代為辦理;使用委托人提供材料的，應(yīng)當(dāng)對其內(nèi)容、性質(zhì)和效力等進(jìn)行必要的查驗、分析和判斷。

　　第5條：律師事務(wù)所及其指派的律師對有關(guān)事實、法律問題作出認(rèn)定和判斷，應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)?shù)淖C據(jù)和理由。

　　第6條：律師從事證券法律業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)就業(yè)務(wù)事項是否與法律相關(guān)、是否應(yīng)當(dāng)履行法律專業(yè)人士特別注意義務(wù)作出分析、判斷。需要履行法律專業(yè)人士特別注意義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)擬訂履行特別注意義務(wù)的具體方式、手段、措施，并予以落實。

　　二、對我國律師從事證券法律業(yè)務(wù)的實務(wù)分析

　　(一)關(guān)于證券律師的功能定位

　　《律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第2條規(guī)定，證券法律業(yè)務(wù)是指律師事務(wù)所接受當(dāng)事人委托，為其證券發(fā)行、上市和交易等證券業(yè)務(wù)活動，提供的制作、出具法律意見書等文件的法律服務(wù)。從上述規(guī)定看，律師是為委托人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。

　　如同傳統(tǒng)訴訟律師一樣，其要在法律、法規(guī)允許的范圍內(nèi)，為客戶提供優(yōu)質(zhì)、高效的法律服務(wù)，保證客戶行為合法以降低法律風(fēng)險，維護(hù)客戶利益。

　　但是，證券律師又與傳統(tǒng)訴訟律師相區(qū)別，其執(zhí)業(yè)行為具有公益價值。這種公益性主要通過律師盡職調(diào)查后所出具的法律意見來體現(xiàn)。

　　根據(jù)《辦法》第20條規(guī)定，法律意見書不僅是委托人確認(rèn)相關(guān)事項是否合法的重要依據(jù)，同時作為市場主體信息披露的重要文件，也是投資者進(jìn)行投資判斷以及監(jiān)管部門進(jìn)行監(jiān)管判斷的重要依據(jù)。正因如此，證券律師又被稱為證券市場的“守門人”。

　　目前，為保證律師能夠充分履行其社會責(zé)任而對證券律師及律師事務(wù)所進(jìn)行規(guī)范，已成為各國普遍做法。例如，美國梯式報告及吹哨提醒制度即為實現(xiàn)律師公益價值而設(shè)立的制度。甚至有學(xué)者認(rèn)為，梯式報告制度確立了律師擔(dān)任資本市場“第一線監(jiān)管者”的功能定位。我國也有類似規(guī)定，《辦法》第17條即規(guī)定了律師從事證券業(yè)務(wù)的報告義務(wù)。

　　可見，律師職能定位具有雙重性：一方面是律師與客戶之間“私”的關(guān)系，另一方面是律師與公眾投資者、監(jiān)管者之間“公”的關(guān)系。正是因為證券律師身份的雙重性，使得律師從事證券法律業(yè)務(wù)做到勤勉盡責(zé)尤為重要。這就要求證券律師在不損害律師與客戶之間信賴的基礎(chǔ)上，在一定程度上獨立于委托人而對公眾投資者負(fù)責(zé)，審慎核查客戶相關(guān)事項的合法性。

　　(二)關(guān)于證券律師未能勤勉盡責(zé)實證分析

　　1.證券律師違法違規(guī)案例概況

　　證監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)以《證券法》、《辦法》、《律師事務(wù)所證券法律業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)規(guī)則(試行)》(以下簡稱《規(guī)則》)為依據(jù)，對律師從事證券法律業(yè)務(wù)進(jìn)行監(jiān)管，并對違法違規(guī)事項作出行政處罰或行政監(jiān)管措施。

　　通過檢索證券期貨市場誠信數(shù)據(jù)庫，證監(jiān)會及其派出機(jī)構(gòu)對律師事務(wù)所及律師共采取行政處罰或行政監(jiān)管措施21例(以下簡稱21個案例)，其中，行政處罰5例，行政監(jiān)管措施16例。案例涉及首次公開發(fā)行并上市、上市公司非公開發(fā)行股票、上市公司發(fā)行債券、上市公司召開股東大會、基金管理公司設(shè)立、基金管理公司申請?zhí)囟蛻糍Y產(chǎn)管理業(yè)務(wù)資格、基金管理公司高級管理人員任職資格等7個方面的證券業(yè)務(wù)。