司法考點之法的繼承和法的移植
司法考點之法的繼承和法的移植
法律繼承，就是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)、相承、繼受，一般表現(xiàn)為舊法律制度(原有法)對新法律制度(現(xiàn)行法)的影響和新法律制度對舊法律制度的承接和繼受。下面由學習啦小編為你介紹法的繼承和法的移植的相關司考考點。
司法考點之發(fā)的繼承和法的移植
司法考點之法的繼承
(一)法的繼承是指不同時代間法律的前后承繼關系。
法的繼承是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受，一般表現(xiàn)為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。法的繼承的根據(jù)和理由主要表現(xiàn)為以下幾方面：
(1)社會生活條件的歷史延續(xù)性決定了法的繼承性;
(2)法的相對獨立性決定了法的發(fā)展過程的延續(xù)性和繼承性;
(3)法作為人類文明成果決定了法的繼承的必要性;
(4)法的發(fā)展的歷史事實驗證了法的繼承性。
司法考點之法的繼承和法的移植
例題：下列關于法的繼承的說法，正確的是：(多選)
A、法的繼承是不同類型的法律制度之間的影響和滲透
B、法的相對獨立性決定了法的發(fā)展過程延續(xù)性和繼承性
C、反映法的一般價值的原則，是法的繼承內(nèi)容之一
D、社會主義的法和資本主義的法之間是不會存在有繼承關系
【答案】BC
【命題目的】考對法的繼承的含義、根據(jù)及內(nèi)容的認識。
【解題關鍵】熟悉相關知識，對關鍵的字、詞運用要準確。
【錯解剖析】A項是錯的，“不同類型的法律制度之間的影響和滲透”的說法很不準確，“影響和滲透”既可以是縱向的，也可以是橫向的;既可單向，也可雙向。而法的繼承只能是縱向的，單向的，即它一般表現(xiàn)為舊法對新法的影響和新法對舊法的承接和繼受。法律教育 網(wǎng) 從表述上，應當說“法的繼承是不同類型的法律制度之間的延續(xù)和繼受”。D是錯的，法作為一種文化現(xiàn)象，其發(fā)展表現(xiàn)為文化積累的過程，其繼承是不可避免的。法的階級性并不排斥法的繼承性，因此，法的繼承有同質(zhì)法的繼承和異質(zhì)法的繼承之分。社會主義的法繼承、借鑒資本主義的法屬于異質(zhì)法的繼承。
法的繼承是客觀存在的，其根據(jù)為：
1)社會生活條件的歷史延續(xù)性決定了法的繼承性;
2)法對經(jīng)濟基礎具有反作用，因此有其獨立發(fā)展的道路。這種相對的獨立性，決定了法的發(fā)展過程的延續(xù)性和繼承性;
3)法作為人類文明成果決定了法的繼承的必要性。法律形式、術語、概念、典籍等著作等都是人類共同的文化遺產(chǎn);
4)法的發(fā)展歷史事實驗證了法的繼承性，如法國資產(chǎn)階級以奴隸制時代的羅馬法為基礎制定了《法國民法典》。
法的繼承的內(nèi)容主要有：
1)法律術語、技術、形式;
2)有關社會公共事務的法律規(guī)定(包括技術規(guī)范);
3)反映市場經(jīng)濟規(guī)律的法律原則和規(guī)范;
4)反映法的一般價值的原則，如法律面前人人平等原則、無罪推定原則、罪刑法定原則、公開審判原則、法治原則等。
(二)法的移植強調(diào)的是一個國家對同時代的其他國家的法律制度的借鑒和吸收。
法的繼承體現(xiàn)時間上的先后關系，法的移植則反映一個國家對同時代其他國家法律制度的吸收和借鑒，法的移植的范圍除了外國的法律外，還包括國際法律和慣例。
繼承體現(xiàn)時間上的先后關系，移植是一個空間上的，強調(diào)空間上的關系。
司法考點之法的移植：
法的移植有其必然性和必要性：
(1)社會發(fā)展和法律發(fā)展的不平衡性決定了法的移植的必然性;
(2)市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律和根本特征決定了法的移植的必要性;
(3)法的移植是法制現(xiàn)代化的一個過程和途徑，因此法的移植是法制現(xiàn)代化和社會現(xiàn)代化的必然需要;
(4)法的移植是對外開放的應有內(nèi)容。
法的移植的三種類型：
第一，經(jīng)濟、文化和政治相同或基本相同發(fā)展階段和發(fā)展水平的國家相互吸收對方的法律，以至融合和趨同;
第二，落后國家或發(fā)展中國家直接采納先進國家或發(fā)達國家的法律
;第三，區(qū)域性法律統(tǒng)一運動和世界性法律統(tǒng)一運動或法律全球化。
法律移植是一項十分復雜的工作，要避免不加選擇地盲目移植，選擇優(yōu)秀的、適合本國國情和需要的法律進行移植，注意國外法與本國法之間的同構性和兼容性，注意法律體系的系統(tǒng)性，同時法律移植要有適當?shù)某靶浴?/p>
例題：1804年的《法國民法典》和1900年的《德國民法典》均是以羅馬法為基礎編纂而成的。從《法國民法典》、《德國民法典》和羅馬法的本質(zhì)和淵源上看，下列選項中的哪些表述是正確的?
A.三者都歸屬于同一法的歷史類型;
B.法的發(fā)展過程具有歷史延續(xù)性;
C.法律概念、技術和原則具有繼承性;
D.它們之間存在著相互移植的關系。
【答案】BC。A項表述是不正確的，羅馬法屬于奴隸制法，而《法國民法典》、《德國民法典》則屬于資本主義法。B項是正確的。C項也是正確的。D項“它們之間存在相互移植的關系”顯然不正確。
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法的繼承的特點：
法的繼承不同于民法中的財產(chǎn)繼承、國際法中的國家繼承。而法律繼承則是新事物對舊事物的揚棄。“揚棄”這個源自德國古典哲學的詞語含有否定和肯定的雙重意義。在否定的意義上指取消或舍棄，在肯定的意義上指保持或保存。用揚棄來解釋法律發(fā)展過程中的繼承性，可以生動而具體的揭示出法律繼承的特點：
?、僭诜砂l(fā)展的客觀過程中，每一種新法律對于舊法律來說都是一種否定，但又不是一種單純的否定或完全拋棄，而是否定中包含著肯定，從而使法律發(fā)展過程呈現(xiàn)出對舊法既有拋棄又有保存的性質(zhì)。
②從處理法的繼承問題的主體的角度看，法的繼承實際上是一種批判的、即有選擇的繼承，也就是在否定舊法律制度固有的階級本質(zhì)和整體效力的前提下，經(jīng)過反思，選擇，改造，吸收舊法律中某些依然可用的因素，賦予它新的階級內(nèi)容和社會功能，使之成為新法律體系的有機組成部分，因此，不加分析地抄襲或復制舊法律的拿來主義和根本否定新法律與舊法律之間存在歷史聯(lián)系和繼承關系的虛無主義都是錯誤的。
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