建設(shè)用地使用出讓有什么法律風(fēng)險(xiǎn)

　　建設(shè)用地使用權(quán)是指建設(shè)用地使用權(quán)人依法對(duì)國家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施。下面由學(xué)習(xí)啦小編為你詳細(xì)介紹建設(shè)用地使用權(quán)的相關(guān)法律知識(shí)。

　　建設(shè)用地使用出讓有什么法律風(fēng)險(xiǎn)?

　　一、建設(shè)用地使用權(quán)取得的方式

　　(一)出讓：1、招拍掛取得;2、協(xié)議取得;

　　(二)劃撥用地;

　　(三)轉(zhuǎn)讓：1、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓;2、股權(quán)轉(zhuǎn)讓;3、直接轉(zhuǎn)讓土地

　　(四)合作開發(fā)

　　以上土地取得方式中，(一)、(二)類屬于土地一級(jí)市場(chǎng)范疇，(三)、(四)類屬于土地二級(jí)市場(chǎng)范疇。

　　二、建設(shè)用地使用權(quán)出讓的法律風(fēng)險(xiǎn)

　　(一)無效的法律風(fēng)險(xiǎn)

　　1、未經(jīng)法律授權(quán)的主體簽訂的國有土地使用權(quán)出讓合同的法律風(fēng)險(xiǎn)

　　根據(jù)我國法律規(guī)定：出讓國有土地使用權(quán)的適格主體為市、縣級(jí)人民政府土地管理部門。

　　《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第十四條第二款 土地使用權(quán)出讓合同由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂。

　　《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條　本解釋所稱的土地使用權(quán)出讓合同，是指市、縣人民政府土地管理部門作為出讓方將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與受讓方，受讓方支付土地使用權(quán)出讓金的協(xié)議。

　　問題：區(qū)級(jí)人民政府、省級(jí)人民政府、直轄市人民政府土地管理部門、開發(fā)區(qū)管委會(huì)有無土地使用權(quán)出讓主體資格?

　　根據(jù)上述法律及司法解釋的規(guī)定：只有市、縣級(jí)人民政府土地管理部門享有法定的土地出讓權(quán)，法律、法規(guī)從未賦予過省級(jí)人民政府、區(qū)級(jí)人民政府土地管理部門行使土地出讓權(quán)。土地出讓權(quán)本質(zhì)上屬于行政專屬權(quán)利，法無授權(quán)不得行使。

　　直轄市人民政府土地管理部門在這里應(yīng)當(dāng)屬于市級(jí)人民政府范疇，具有土地出讓權(quán)利。如果將直轄市人民政府歸為省級(jí)人民政府，下轄區(qū)級(jí)人民政府也無土地出讓權(quán)，必將導(dǎo)致直轄市范圍內(nèi)的很多土地?zé)o法出讓，這并不是房地產(chǎn)管理法及城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例立法的應(yīng)有之義。

　　最高人民法院通過司法解釋明確規(guī)定：開發(fā)區(qū)管委會(huì)作為土地出讓方與受讓方簽訂的土地出讓合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。解釋施行前，開發(fā)區(qū)管委會(huì)與受讓方簽訂的土地使用權(quán)出讓合同，起訴前經(jīng)市、縣級(jí)人民政府土地管理部門追認(rèn)的，可以認(rèn)定有效。因此：開發(fā)區(qū)作為出讓主體簽訂的土地出讓合同原則上無效，但滿足兩個(gè)條件后可以認(rèn)定有效(1)開發(fā)區(qū)管委會(huì)與受讓人簽訂的土地出讓合同的時(shí)間是在解釋施行前;(2)起訴前經(jīng)市縣級(jí)土地管理部門追認(rèn)。

　　最高人民法院對(duì)省級(jí)人民、區(qū)級(jí)人民政府土地部門作為出讓方與受讓方簽訂的土地出讓合同的效力雖沒有明確規(guī)定，但根據(jù)其對(duì)開發(fā)區(qū)簽訂土地出讓合同的態(tài)度可以推定：解釋施行后，無土地出讓權(quán)的主體與受讓人簽訂的建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同應(yīng)當(dāng)一律認(rèn)定無效。

　　2、2002年《招拍掛出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》施行后， 以協(xié)議方式出讓經(jīng)營性建設(shè)用地的法律風(fēng)險(xiǎn)

　　《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第13條確立了土地使用權(quán)可以采取招標(biāo)、拍賣或協(xié)議三種方式。

　　《招拍掛出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》第四條規(guī)定 商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓。 前款規(guī)定以外用途的土地的供地計(jì)劃公布后，同一宗地有兩個(gè)以上意向用地者的，也應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓。

　　至此，我國國有土地使用權(quán)出讓有招標(biāo)、拍賣、協(xié)議和掛牌四種方式。

　　《招拍掛出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》各類經(jīng)營性用地及經(jīng)營性用地之外的土地有兩個(gè)以上的意向用地者的，必須以招拍掛方式出讓。該規(guī)定勢(shì)必限制了以協(xié)議方式出讓經(jīng)營性用地。

　　2004年3月，國土資源部、監(jiān)察部聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于繼續(xù)開展經(jīng)營性土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察工作的通知》(即“71號(hào)令”)，要求從2004年8月31日起，所有經(jīng)營性的土地一律都要公開競(jìng)價(jià)出讓。也就是說，在2004年8月31日之前，各省區(qū)市不得再以歷史遺留問題為由采用協(xié)議方式出讓經(jīng)營性國有土地使用權(quán)，以前盛行的以協(xié)議出讓經(jīng)營性土地的做法被正式叫停。831大限

　　問題：《招拍掛出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》施行后，以協(xié)議方式出讓經(jīng)營性建設(shè)用地的合同是否有效?

　　個(gè)人認(rèn)為：《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》為法律，《招拍掛出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》為部門規(guī)章，規(guī)章的內(nèi)容與法律規(guī)定相抵觸，應(yīng)當(dāng)適用法律的規(guī)定，同時(shí)，根據(jù)《合同法》解釋一的規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定合同才無效。《招拍掛出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》施行后，通過協(xié)議方式簽訂的經(jīng)營性建設(shè)用地出讓合同雖然違反部門規(guī)章，或者也可以說是違反國家政策，但未達(dá)到違反法律行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的程度。所以，違反該政策并不導(dǎo)致合同無效。但違反該政策可予以行政制裁，即合同有效但因存在違反國家的政策而不能實(shí)際履行，合同雙方均可申請(qǐng)解除合同，根據(jù)雙方各自的過錯(cuò)程度承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

　　2009年《中華人民共和國物權(quán)法》施行后，將經(jīng)營性用地以及同一土地有兩個(gè)以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、拍賣等公開競(jìng)價(jià)的方式出讓國有土地上升為法律的強(qiáng)制性規(guī)定。今后，未通過招拍掛而以協(xié)議方式簽訂的經(jīng)營性建設(shè)地用地的土地出讓合同應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效合同。

　　在簽訂國有土地出讓合同時(shí)注意取得土地是否符合法律規(guī)定的方式，否則可能無效。尤其是在BT項(xiàng)目中政府部門以土地?fù)Q項(xiàng)目的情況。