論對外承包工業(yè)設(shè)計(jì)工程企業(yè)銀行保函及其管理
論對外承包工業(yè)設(shè)計(jì)工程企業(yè)銀行保函及其管理
保函是擔(dān)保人應(yīng)申請人的要求，向受益人作出的一種以款項(xiàng)支付為手段，并由擔(dān)保人所作出的在一定期限內(nèi)承擔(dān)一定金額付款責(zé)任的書面信譽(yù)承諾。對擔(dān)保人來說是一種或有負(fù)債，擔(dān)保人將憑借受益人提交的與保函條款相符的書面索賠履行擔(dān)保支付責(zé)任，其目的是使商業(yè)合同的另一方獲得一種保證，以消除其對商業(yè)合同的一方是否履約的疑慮，促使商業(yè)活動(dòng)順利進(jìn)行。
一、對外承包工程涉及的銀行保函介紹
(一)常用的保函類型
對外承包工程企業(yè)常用的保函類型有投標(biāo)保函、履約保函、預(yù)付款保函、質(zhì)保(滯留)金保函。
1.投標(biāo)保函，是開立銀行受投標(biāo)人的委托，給招標(biāo)人出具的保證投標(biāo)人從事正當(dāng)投標(biāo)活動(dòng)的書面保證。投標(biāo)保函的金額一般是項(xiàng)目標(biāo)價(jià)的1%～5%。投標(biāo)保函的有效期一般為投標(biāo)日起90天～120天，投標(biāo)保函的申請人是工程項(xiàng)目的投標(biāo)人，受益人是工程項(xiàng)目的發(fā)包人。投標(biāo)人向擔(dān)保銀行申請投標(biāo)保函時(shí)應(yīng)提供《對外承包工程項(xiàng)目投(議)標(biāo)許可證》和準(zhǔn)予參加投標(biāo)通知書，經(jīng)銀行審查有關(guān)資料后開具投標(biāo)保函，隨同投標(biāo)書由投標(biāo)人一并遞交招標(biāo)人。開標(biāo)后，中標(biāo)者保函即時(shí)生效，未中標(biāo)者的保函由招標(biāo)人及時(shí)退還投標(biāo)人。
投標(biāo)保函的擔(dān)保銀行主要擔(dān)保在出現(xiàn)下列情況之一時(shí)，負(fù)責(zé)給予償付：(1)在投標(biāo)有效期內(nèi)投標(biāo)人無故撤銷其投標(biāo)。(2)中標(biāo)后，投標(biāo)人未能同招標(biāo)人簽訂合同。(3)中標(biāo)后，投標(biāo)人不能提供履約的保證文件。
保函的索賠條款，一般規(guī)定擔(dān)保銀行在收到招標(biāo)人的首次索賠文件時(shí)應(yīng)立即償付保函上的擔(dān)保金額。在索賠通知上，招標(biāo)人必須說明索賠理由及情況，但無需要求證實(shí)。在擔(dān)保銀行和投標(biāo)人之間的合同上應(yīng)加以列明，以便分清責(zé)任。
2.履約保函，主要是保證承包商全面履行合同義務(wù)，即工程項(xiàng)目合同簽署后，項(xiàng)目發(fā)包人為制約承包商履行合同，而要求承包商提供銀行開立的履約保函。它擔(dān)保承包商必須按照合同條款履行其義務(wù)，否則銀行負(fù)責(zé)賠償一定金額給發(fā)包人。一般在合同文件簽訂之后若干期限內(nèi)開出。工程項(xiàng)目承包商申請履約保函應(yīng)提供工程承包合同及其附件。履約保函的擔(dān)保金額，各地區(qū)差距很大，一般規(guī)定為合同金額的10%。由于承包商不能履行合同條款所規(guī)定的義務(wù)，發(fā)包人向擔(dān)保銀行發(fā)出索賠書面通知(可要求附違約證明)后，擔(dān)保銀行應(yīng)立即支付違約金。但在保函中必須明確，其賠償?shù)倪`約金最多不能超過保函擔(dān)保金額。履約保函必須明確保函有效期，即保函開出日及終止日，保函終止日一般為工程完工驗(yàn)收或比其更長的一段時(shí)間，應(yīng)按工程的具體情況決定，超過保函的終止日履約保函即失效。由于履約保函保證期限較長，保證范圍廣，承包商違約的原因也很多，因此期間隱藏的風(fēng)險(xiǎn)也較大，應(yīng)引起管理者的足夠重視。
3.預(yù)付款保函，根據(jù)國際工程的慣例，發(fā)包人一般被要求支付給承包商(承包商)一定金額的預(yù)付款，即承包商要求項(xiàng)目發(fā)包人預(yù)付一定金額的工程款，反過來，發(fā)包人為確保承包商在收了預(yù)付款不履行合同時(shí)，能夠收回預(yù)付款及其發(fā)生的利息，要求承包商必須提供銀行開立的預(yù)付款保函。預(yù)付款保函擔(dān)保承包商履行與發(fā)包人所簽的合同條款，企業(yè)一旦違約，擔(dān)保銀行將負(fù)責(zé)退回預(yù)付款項(xiàng)和應(yīng)計(jì)的利息。在一般情況下，承包商和發(fā)包人簽訂項(xiàng)目承包合同時(shí)，就相應(yīng)確認(rèn)了銀行保函的基本格式和條款，發(fā)包人收到銀行保函后，才將預(yù)付款匯給項(xiàng)目承包商，承包商申請辦理的預(yù)付款保函所需提供的資料同履約保函一致。工程項(xiàng)目的預(yù)付款一般是合同金額的15%，預(yù)付款保函的擔(dān)保金額一般與預(yù)付款等額，如因不能履行合同而退回預(yù)付款時(shí)應(yīng)計(jì)利息要在合同條款中明確，并在預(yù)付款保函的銀行責(zé)任條款中寫明。在承包商不能按合同履行義務(wù)時(shí)，銀行只要發(fā)包人提出要求退回預(yù)付款的書面通知，銀行就在承諾的有效期內(nèi)保證退款，包括應(yīng)計(jì)的利息。
工程項(xiàng)目的預(yù)付款保函轉(zhuǎn)化為應(yīng)付承包商的工程款，根據(jù)合同條款的不同要求，主要有3種方式：(1)按工程進(jìn)度平均扣減;(2)按工程進(jìn)度加速扣減;(3)集中扣減。工程項(xiàng)目的預(yù)付款是隨著工程的進(jìn)展逐步轉(zhuǎn)化為承包商所應(yīng)得的工程款的一部分，因此預(yù)付款保函的有效期是收到預(yù)付款生效，預(yù)付款全部轉(zhuǎn)化為工程款時(shí)保函失效。當(dāng)發(fā)包人扣回全部預(yù)付款后，承包商應(yīng)及時(shí)催促發(fā)包人退回預(yù)付款保函，以便及時(shí)合理的消除保函風(fēng)險(xiǎn)。
4.質(zhì)保金保函，主要是擔(dān)保承包商對完工后的工程缺陷進(jìn)行保修，是指承包商向銀行申請開出的以工程業(yè)主為受益人的保函，保證在提前收回尾款后，如果承包工程達(dá)不到合同規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，承包商將把這部分留置款項(xiàng)退回給工程業(yè)主，質(zhì)保金保函也稱“滯留金保函”、“預(yù)留金保函”、“留置金保函”、“尾款保函”。
在對外工程承包中，工程業(yè)主一般保留5%～10%的工程款作為預(yù)留金，待工程維修期滿而又無缺陷時(shí)再支付給承包商。如果承包商需要業(yè)主支付全額而不扣質(zhì)保金時(shí)，應(yīng)提交銀行開立的質(zhì)保金保函，保證在工程保用期滿時(shí)，如果收到業(yè)主關(guān)于工程有缺陷的書面通知時(shí)，銀行負(fù)責(zé)歸還質(zhì)保金。
(二)保函的開立方式
保函的開立方式，主要有直開、轉(zhuǎn)開、直開后加保、加簽和背簽等幾種。
1.直開。直開的保函是指銀行應(yīng)申請人的申請，直接向受益方開立的保函，憑此保函直接向受益方承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任和義務(wù)。直開保函就其傳遞方來說，又可分為兩種：(1)擔(dān)保銀行直接將保函交給受益方，或由委托方將保函直接交給收益方。(2)擔(dān)保銀行開立保函后，不直接遞交，而是轉(zhuǎn)請另外一家銀行轉(zhuǎn)遞給收益方。在轉(zhuǎn)交的方式中，代為轉(zhuǎn)遞的銀行，稱為轉(zhuǎn)遞行或通知行，其所承擔(dān)的責(zé)任主要是核實(shí)保函的真?zhèn)魏图皶r(shí)將保函轉(zhuǎn)遞給收益人，無其他責(zé)任和義務(wù)。
2.轉(zhuǎn)開。轉(zhuǎn)開的保函是指擔(dān)保銀行應(yīng)申請人的要求，根據(jù)合同的有關(guān)規(guī)定以及收益人所在國的習(xí)慣做法，以提供反擔(dān)保的形式委托受益人所在地銀行代為開立保函，并由受托的銀行向受益人承擔(dān)付款責(zé)任。這種轉(zhuǎn)開保函的方式又可稱為“連環(huán)擔(dān)保”。
轉(zhuǎn)開的保函真正的擔(dān)保人是受益人所在地受托辦理轉(zhuǎn)開保函的銀行，而申請人所在地的銀行只是處在反擔(dān)保的地位，其出具的擔(dān)保以辦理轉(zhuǎn)開保函的銀行為受益人，受托銀行根據(jù)反擔(dān)保人的反擔(dān)保向受益人出具保函，并與其構(gòu)成一種擔(dān)保合同關(guān)系。
3.加保、加簽和背簽，亞非地區(qū)某些國家習(xí)慣做法，還要求外國銀行直開的保函必須經(jīng)受益人所在國銀行加簽或背簽才能接受。由于各個(gè)國家和地區(qū)做法不同，對保函加保、加簽和背簽的理解和實(shí)施這些行為的銀行所承擔(dān)的責(zé)任也不盡相同。有些國家采取這些做法的目的，僅是要求對外國銀行開立保函的真?zhèn)芜M(jìn)行核實(shí)。加保、加簽和背簽的銀行對保函實(shí)際上不承擔(dān)任何付款責(zé)任，也不受理受益人提出的任何索賠申請。它們并不成為保函實(shí)際當(dāng)事人，僅僅起到轉(zhuǎn)遞行的作用。但也有些國家認(rèn)為對保函加保，實(shí)際上是加保銀行在保函中加具保兌，如果實(shí)施過程中申請人違約，或受益人完成的合同義務(wù)得不到補(bǔ)償，這些加保的銀行也將負(fù)有向受益人進(jìn)行支付的責(zé)任，因此，這些銀行也應(yīng)作為保函的實(shí)施當(dāng)事人。
(三)保函保證金及保函手續(xù)費(fèi)
1.企業(yè)開立保函，一般情況要在擔(dān)保銀行存入保函金額一定比例的保證金，部分存款在保函有效期內(nèi)不得動(dòng)用，只有在擔(dān)保責(zé)任解除，保函退回后才能動(dòng)用。擔(dān)保銀行對信用較好的企業(yè)要求可適當(dāng)放寬，也可以同意用不動(dòng)產(chǎn)做抵押。很多信用好的企業(yè)采用免擔(dān)保的形式開立保函，銀行可給予一定額度的免擔(dān)保授信。企業(yè)也應(yīng)積極向銀行申請授信額度，使用授信額度開立保函，無需存入保證金。如果未取得銀行保函的授信額度，必須存入一定比例保證金的，可以將保函保證金轉(zhuǎn)成定期存款，以取得利息收入，減少由于抵押保證金帶來的損失。
2.擔(dān)保銀行根據(jù)開立的保函金額按季度收取保函手續(xù)費(fèi)。保函手續(xù)費(fèi)費(fèi)率各地不一，應(yīng)按當(dāng)?shù)劂y行的規(guī)定辦理。目前，我國國內(nèi)銀行保函費(fèi)按季度計(jì)取，費(fèi)率為1‰～1.5‰;國外開立銀行保函，保函費(fèi)用按季1‰～2‰，國內(nèi)外的保函手續(xù)費(fèi)基本相當(dāng)，只是保函轉(zhuǎn)開時(shí)，還有保函轉(zhuǎn)開手續(xù)費(fèi)。需要注意的是要及時(shí)掌握保函金額的變動(dòng)，調(diào)減手續(xù)費(fèi)。譬如，投標(biāo)保函，開標(biāo)后要及時(shí)結(jié)清，中標(biāo)項(xiàng)目應(yīng)把投標(biāo)保函及時(shí)轉(zhuǎn)換為履約保函。履約保函要及時(shí)掌握保函終止期。預(yù)付款保函在每次扣減后，由于已減少了保函金額，從而應(yīng)相應(yīng)減少手續(xù)費(fèi)支出。
二、有關(guān)保函的會(huì)計(jì)處理及管理
(一)保函業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)處理
1.開立保函前，向銀行存入保證金的賬務(wù)處理，按存入銀行的金額作如下會(huì)計(jì)分錄：
借：其他貨幣資金——保函保證金
貸：銀行存款
保證金收回或減少時(shí)作相反會(huì)計(jì)分錄。
2.對于存入的保證金，可以根據(jù)時(shí)間的長短，將該筆資金轉(zhuǎn)存為定期，獲取部分利息收入，以減少保函保證金占用資金帶來的損失，對于收到的利息收入，會(huì)計(jì)分錄如下：
借：銀行存款
貸：財(cái)務(wù)費(fèi)用
3.待銀行劃轉(zhuǎn)保函手續(xù)費(fèi)時(shí)，由銀行列支的保函手續(xù)費(fèi)作如下賬務(wù)處理：
借：財(cái)務(wù)費(fèi)用——保函手續(xù)費(fèi)
貸：銀行存款
4.如果保函保證金使用銀行授信額度或用固定資產(chǎn)抵押或使用對外承包工程保函風(fēng)險(xiǎn)專項(xiàng)資金，應(yīng)在資產(chǎn)負(fù)債表附注中披露。對于使用銀行授信額度的，應(yīng)盡量爭取銀行授信額度中免擔(dān)保的銀行保函份額，以減少保函保證金對資金的大量占用，增加企業(yè)的效益。
(二)對外承包工程企業(yè)保函的管理
在國外工程承包中，開具銀行保函是工程企業(yè)在承包工程時(shí)的日常工作。為防范和減少銀行保函中的風(fēng)險(xiǎn)和損失，對外承包工程企業(yè)應(yīng)特別加強(qiáng)銀行保函管理。
1.建立保函臺賬，加強(qiáng)保函全過程管理
隨著我國國外重大工程項(xiàng)目承包不斷增多，公司的保函業(yè)務(wù)無論從數(shù)量還是金額都有了質(zhì)的變化，建立一套行之有效的臺賬非常必要，保函的臺賬內(nèi)容至少包括保函的要素以及保函的類型。從目前情況看，企業(yè)保函管理部門要加強(qiáng)保函的內(nèi)部審批、銀行申請、開具、跟蹤、延期、撤銷等全過程管理。特別是預(yù)付款保函跟蹤管理尤為重要，預(yù)付款保函是一種責(zé)任遞減保函。當(dāng)已完工程進(jìn)度累計(jì)達(dá)到起扣點(diǎn)時(shí)，業(yè)主會(huì)在以后的每次中期付款時(shí)按一定比例回扣預(yù)付款，相對應(yīng)預(yù)付款保函保證金額也應(yīng)相應(yīng)減少，所以承包商應(yīng)及時(shí)向銀行提供業(yè)主已扣回的預(yù)付款金額的有關(guān)證明文件，銀行將據(jù)此核減相應(yīng)金額，并將核減后的保證金額通知受益人。當(dāng)業(yè)主單位回扣完全部預(yù)付款后，承包商應(yīng)及時(shí)催促業(yè)主退回預(yù)付款保函，以便及時(shí)合理地消除保函風(fēng)險(xiǎn)。
2.建立保函清查制度，加強(qiáng)項(xiàng)目投(議)標(biāo)許可證管理
定期核對保函保證金余額，并及時(shí)辦理保函到期或延期的相關(guān)手續(xù)。一般來說，超過保函有效期，即認(rèn)為保函已自動(dòng)失效。但在有些情況下，如果保函到期卻未及時(shí)到銀行辦理撤銷手續(xù)，這時(shí)的保函仍然承擔(dān)著被索賠的風(fēng)險(xiǎn)，而且銀行還將繼續(xù)收取相應(yīng)的擔(dān)保費(fèi)用。因此，承包商必須高度重視到期保函的注銷，把工程項(xiàng)目的進(jìn)展與保函管理密切聯(lián)系起來，以減少不必要的損失保函，如保函到期后正本的退回，取得業(yè)主的免責(zé)申明等來進(jìn)行保函的注銷工作。
對于對外承包合同簽約額在500萬美元以上的項(xiàng)目，取得中華人民共和國商務(wù)部簽發(fā)的《對外承包工程項(xiàng)目投(議)標(biāo)許可證》是境內(nèi)開立項(xiàng)目保函要件之一，可見申請辦理《對外承包工程項(xiàng)目投(議)標(biāo)許可證》工作十分重要。
3.加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)防范意識，給高風(fēng)險(xiǎn)國家的保函投保
在國際承包工程中，個(gè)別保函受益人尤其是私營業(yè)主利用保函進(jìn)行惡意欺詐的事例屢有發(fā)生，所以作為現(xiàn)代施工企業(yè)，必須對保函風(fēng)險(xiǎn)有足夠的認(rèn)識，并采取相應(yīng)的防范措施。對于此種情況，如業(yè)主無故或借故向銀行憑保函提款時(shí)，承包商可以通過訴訟來挽回?fù)p失，但由于訴訟費(fèi)時(shí)費(fèi)力，承包商應(yīng)事前采取防范措施，學(xué)會(huì)識別可能發(fā)生的欺詐行為。
一般來說，保函應(yīng)以開具保函的銀行所在國法律來約束和解釋。但受益人往往要求按其本國的法律約束和解釋。為此，如果雙方有爭議，又互不讓步，可以按國際商法或第三國法律解釋。對于確定的高風(fēng)險(xiǎn)國家，保函申請人可向保險(xiǎn)公司就保函風(fēng)險(xiǎn)投保，并將保險(xiǎn)費(fèi)計(jì)入報(bào)價(jià)中(通常在大型項(xiàng)目投標(biāo)中用)。從2011年2月16日起，我國有規(guī)模的組織了從利比亞撤出人員35 000余人，利比亞在建項(xiàng)目損失數(shù)以萬計(jì)。部分業(yè)主已向我國進(jìn)行索賠，如果辦理了保函風(fēng)險(xiǎn)投保的公司，損失將大大減少。
4.降低保函費(fèi)用，加強(qiáng)銀企關(guān)系，適時(shí)選擇在境外銀行開立保函
保函業(yè)務(wù)的增加必然增大企業(yè)的財(cái)務(wù)成本和風(fēng)險(xiǎn)。開具保函首先要?jiǎng)佑闷髽I(yè)的銀行授信額度，或者企業(yè)以自有資金向銀行提供擔(dān)保，直接影響企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營資金的流動(dòng)。另外，企業(yè)開具保函要按保函金額的一定比例向銀行交納費(fèi)用，也會(huì)增加企業(yè)的財(cái)務(wù)成本，從而加大企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。由于受專業(yè)所限及經(jīng)濟(jì)安全性的影響，銀行一般不愿卷入業(yè)主和承包商的紛爭之中，所以銀行在開立保函的過程中傾向于使用無連帶責(zé)任的保函，即見索即付。且在銀行出具保函后，承包商還要與銀行簽訂反擔(dān)保協(xié)議，以確保銀行支付保函索賠金額所發(fā)生的本金、利息、違約金、損害賠償金以及銀行實(shí)現(xiàn)債權(quán)所發(fā)生的其他合理費(fèi)用。從表面上看，保函是銀行和受益人之間的一種合同約定，實(shí)際上是委托人與受益人之間的一種債權(quán)、債務(wù)關(guān)系，是被保證合同的從合同。如果發(fā)生保函索賠事件，銀行作為中間人起著十分關(guān)鍵的作用，因此承包商應(yīng)力求得到銀行的支持和配合，以提高企業(yè)的應(yīng)變能力。適時(shí)選擇境外銀行開立保函可以降低保函費(fèi)用。由于項(xiàng)目在境外，既可以節(jié)約保函出具的時(shí)間，也省去了中間轉(zhuǎn)開費(fèi)用，是保函業(yè)務(wù)新的發(fā)展模式。
最后，在出具保函之前，應(yīng)盡量選擇有條件保函，為合理解決索賠贏得時(shí)間;應(yīng)注意保函期限和界定，既要滿足合同需要，又要盡量縮短保證期限;在項(xiàng)目實(shí)施過程中，要認(rèn)真研究條款，對潛在風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行及時(shí)有效的識別和預(yù)警，防止保函索賠事件的發(fā)生;企業(yè)財(cái)務(wù)及經(jīng)營人員應(yīng)密切配合，及時(shí)辦理預(yù)付款保函的減值手續(xù);加強(qiáng)與保函出具行的業(yè)務(wù)溝通和聯(lián)絡(luò)，提高突發(fā)事件的應(yīng)變能力等;在工程交工期間應(yīng)及時(shí)以保留金保函取代履約保函;對須延期保函應(yīng)及時(shí)辦理延期以減少被業(yè)主索賠風(fēng)險(xiǎn)。