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大專法律專業(yè)畢業(yè)論文優(yōu)秀例文

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大專法律專業(yè)畢業(yè)論文優(yōu)秀例文

  法律是由國家制定或認可的,是由國家強制力保證實施的,法律是階級的產(chǎn)物,是為了維護統(tǒng)治階級利益而制定的。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的關(guān)于大專法律專業(yè)畢業(yè)論文優(yōu)秀例文的內(nèi)容,歡迎大家閱讀參考!

  大專法律專業(yè)畢業(yè)論文優(yōu)秀例文篇1

  淺議我國技術(shù)偵查的措施內(nèi)涵及法律監(jiān)督

  摘要: 作為現(xiàn)代刑事犯罪偵查活動的重要支柱,偵查技術(shù)的廣泛應(yīng)用使刑偵人員能夠更為準確、更為迅速地識別刑事犯罪中的犯罪動機,收集犯罪證據(jù),在追捕犯罪嫌疑人、及時撲滅罪行等環(huán)節(jié)中起到了至關(guān)重要的作用。然而,在國家經(jīng)濟與科學(xué)技術(shù)的同步發(fā)展背景下,犯罪形式和手段正趨于復(fù)雜化,隨之技術(shù)偵查手段的運用也藉此日漸增多。本文從技術(shù)偵查基本釋義和主要特點展開分析,論述了技術(shù)偵查在實踐中所呈現(xiàn)出的客觀問題,并以此為基礎(chǔ)提出了相關(guān)法律規(guī)制構(gòu)想,以期對我國技術(shù)偵查及法律的完善提供有益參考。

  關(guān)鍵詞: 技術(shù)偵查 刑事偵查技術(shù) 偵查手段 偵查學(xué)體系

  技術(shù)偵查具有隱蔽性強、侵權(quán)性高和司法強制性等特質(zhì),故而在司法實踐過程中,存在部分為盡快偵查破案而違規(guī)運用技術(shù)偵查手段,最終導(dǎo)致公民合法權(quán)益遭受侵害的現(xiàn)象。造成這一負面影響的原因,某種程度上與國家技術(shù)偵查法律規(guī)制不完善相關(guān)。由此,建立健全技術(shù)偵查法制,必須要認清當前技術(shù)偵查的不足,依照國家司法現(xiàn)狀,清晰界定技術(shù)偵查手段所適用的司法程序,依此制定合法合理且貼合國情的技術(shù)偵查手段使用規(guī)范,杜絕技術(shù)偵查手段濫用。

  一、技術(shù)偵查理論內(nèi)涵

  (一)技術(shù)偵查基本釋義

  根據(jù)《國家安全法》對技術(shù)偵查的司法定義為國家公安機關(guān)、國家安全機關(guān)利用郵件檢查、秘密獲取物證、秘密錄像、蹤跡跟蹤、電子監(jiān)控、通訊監(jiān)聽等一系列技術(shù)手段,是在偵查破案過程中實施的各種特殊偵查方法總稱。站在技術(shù)角度上分析,技術(shù)偵查的實施手段主要以現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)為主,是偵查執(zhí)行人員對案件當事人所采取的一種秘密偵查手段。

  (二)技術(shù)偵查主要特點

  根據(jù)司法實踐所得其特點主要包括高科技性、侵權(quán)性、秘密性和強制性。其中,高科技性即指技術(shù)偵查活動需要借助多種先進技術(shù)和設(shè)備才可完成,例如監(jiān)聽器、電子監(jiān)控儀等;侵權(quán)性即指偵查活動多在當事人不知情的情況下實施各種監(jiān)視、監(jiān)聽手段,存在某種程度上侵犯當事人基本權(quán)利之嫌;而秘密性,即因偵查活動除執(zhí)行人員知曉外,并無他人了解偵查過程及結(jié)果;強制性則是指在實施技術(shù)偵查手段時,并未經(jīng)犯罪嫌疑人的認可或同意。

  二、技術(shù)偵查實踐探究

  (一)技術(shù)偵查在司法規(guī)制上的具體表現(xiàn)

  國家為確保偵查權(quán)的統(tǒng)一性,避免其遭致濫用,已逐步建立獨立的技術(shù)偵查部門,使之偵查權(quán)限所含的申請權(quán)、審批權(quán)以、執(zhí)行權(quán)得以互相制約,形成“三權(quán)分立”局面,很大程度上使得技術(shù)偵查行為有效性得到保障;防范偵查人員篡改原意或扭曲案件事實;強化了對人權(quán)的保障,在公民隱私權(quán)受到侵犯時可以得到及時救濟,確保公民復(fù)議權(quán)和訴訟權(quán)等合法權(quán)益的實現(xiàn)。簡而言之,在我國法治建設(shè)不斷推進過程中,技術(shù)偵查行為相關(guān)法律規(guī)制已逐步完善,偵查權(quán)濫用情況得到了顯著改善。

  (二) 技術(shù)偵查手段行使中的客觀問題

  技術(shù)偵查能予施展的手段眾多,于司法實踐中較為常見的有下述幾項:

  一是權(quán)利救濟與制裁機制缺失問題。即相對人認為偵查機關(guān)采用的偵查手段侵犯了其合法權(quán)益,或是對偵查機關(guān)所采用的偵查手段有所異議,應(yīng)當如何申請權(quán)利救濟的問題,至今仍未有相關(guān)司法解釋對此作明晰界定。救濟是權(quán)利的一種表現(xiàn)手段,保障行為相對人的合法救濟權(quán)利是保障偵查手段合法的重要武器,換言之,無救濟即無權(quán)利。當前,我國法律仍然缺乏對“救濟程序”的明確規(guī)定,加之技術(shù)偵查手段的實施存在顯性的侵犯性、隱蔽性,若不從法律角度為行為相對人制定明確的權(quán)利救濟程序,置其合法權(quán)益于高奉獻中,不僅是對保障人權(quán)的無視,也與“依法治國”精神背道而馳。

  二是適用條件及范圍不明確問題。鑒于技術(shù)偵查過程具有很強的保密性、侵入性,故很難真正有效的采取約束措施,監(jiān)督力度較為薄弱。而且,新的刑法修正案針對技術(shù)偵查手段適用范圍的規(guī)定僅為“其他危害社會安全的犯罪案件”,并未明確規(guī)定“哪些案件才可運用技術(shù)偵查手段”,具有較大自由解釋空間,由此造成不同地域、不同司法機關(guān)、不同層階對此條款的理解與認識均不一致,無疑給偵查技術(shù)使用者創(chuàng)造了濫用偵查權(quán)的條件。此外,在執(zhí)行任務(wù)中,通常只需自偵查機關(guān)認為與法律條款中“嚴重危害社會安定”這一性質(zhì)符合,便可啟動技術(shù)偵查手段,故而相關(guān)濫用、任意使用技術(shù)偵查手段的現(xiàn)象屢禁不止。

  三是技術(shù)審批程序的缺漏問題。傳統(tǒng)技術(shù)偵查手段有郵件檢查、跟蹤監(jiān)視、秘密錄像、通訊監(jiān)聽以及秘密拍照等。而技術(shù)偵查具體手段、適用對象、啟動及審批程序等尚未出臺明確司法解釋,故而可操作性低。比如,于新刑訴法修正案中對技術(shù)偵查手段批準的司法規(guī)定為“務(wù)必經(jīng)過嚴格的審批手續(xù)”,條款看似嚴格卻十分籠統(tǒng),并未明確規(guī)定審批程序及審批負責對象、審批執(zhí)行對象,仍舊需要“不同的機關(guān)自行通過司法解釋來解決”,此規(guī)定顯與現(xiàn)實不符。近年來,公安機關(guān)與國家安全機關(guān)均先后建立技術(shù)偵查隊伍,以處理日益多發(fā)的濫用職權(quán)案例、重大貪污賄賂案件。但從我國當前國情考慮,各大機關(guān)均建立技術(shù)偵查部門,將造成技術(shù)偵查體系重復(fù)建設(shè),技術(shù)力量及裝備重復(fù)投入,還可能引起各機關(guān)相互競爭、搶奪資源。鑒于此種情況,刑法修正案駁回了檢察機關(guān)增設(shè)技術(shù)偵查體系的提議,依然按原規(guī)定執(zhí)行。

  三、技術(shù)偵查法律規(guī)制構(gòu)想

  (一)建立健全技術(shù)偵查的侵權(quán)救濟體系

  從某種程度上說,技術(shù)偵查的性質(zhì)決定其必當以“侵權(quán)”為代價。為了保障公民的基本權(quán)益,降低技術(shù)偵查代價,應(yīng)當合理設(shè)計技術(shù)偵查程序,制定與現(xiàn)實相符的侵權(quán)補救條例,確保公民隱私權(quán)在受到侵犯時可以得到必要救濟與保護。具體地說,首先要賦予當事人知情權(quán),保障當事人合法權(quán)益,避免其權(quán)利受到偵查機關(guān)侵害;同時防范偵查人員主觀篡改原意或扭曲案件事實,通過告知當事人,可便于核對、確定情況屬實與否,為辯護形成證據(jù)鏈。其次,賦予當事人復(fù)議權(quán)。當事人在對偵查機關(guān)的偵查手段提出抗議,可向相關(guān)機關(guān)提起復(fù)議。若偵查機關(guān)所用偵查手段確實非法或違背適用性原則,當立即停止并撤銷技術(shù)偵查手段,對當事人作出實際補償。

  (二)清晰設(shè)定技術(shù)偵查的具體適用范圍

  技術(shù)偵查手段包括通訊監(jiān)聽、秘密跟蹤、秘密錄像、秘密錄音及拍照等行為,通常用于組織犯罪案件、毒品走私案件、重大貪污行賄案件、恐怖襲擊案件以及危害國家利益案件、案情緊急案件和其他有期徒刑超過三年的刑事犯罪案件中,但需對其具體適用范圍作明確限定,且在偵查的過程中,當首選常規(guī)偵查措施進行案件偵查,若運用常規(guī)偵查手段無法成功破案,方可運用技術(shù)偵查手段。組織犯罪案件具有性質(zhì)復(fù)雜、危害大、涉及人員廣等特點,若不借助秘密拍照、通訊竊聽或蹤跡跟蹤等偵查手段,偵查破案的可能性較低,很難還原案件事實;而危害國家安全的刑事案件對國家主權(quán)、政權(quán)穩(wěn)固、領(lǐng)土完整均有嚴重威脅,故可對此類犯罪案件亦需采取技術(shù)偵查手段;有期徒刑超過三年的刑事案件多屬于嚴重威脅社會安全的犯罪案件,故實施技術(shù)偵查手段限制少數(shù)嫌疑人權(quán)利,能夠保護多數(shù)人的權(quán)利;至于刑期低于三年的刑事案件,其相對危害性較小,故不宜適用技術(shù)偵查措施,參照常規(guī)方法立案偵查即可;此外,對于案情緊急的犯罪案件也需要采取秘密偵查手段,以縮短破案時間,提高訴訟效率,因常規(guī)手段偵查極易錯過最佳破案時機。需要注意的是,每一案件中的犯罪嫌疑人并非是技術(shù)偵查措施的唯一適用對象,若其他人員和案件有直接關(guān)聯(lián),也可執(zhí)行技術(shù)偵查手段,但需明確指出不可對第三人采取技術(shù)偵查,如嫌疑人的律師。

  (三)綜合考慮技術(shù)偵查批準程序的確立

  綜合考慮我國的法律現(xiàn)狀與偵查體制,結(jié)合刑事訴訟法的角度來看,檢察機關(guān)屬于法律監(jiān)督機關(guān),若賦予檢察機關(guān)對技術(shù)偵查手段的審批權(quán),確立技術(shù)偵查手段的嚴格批準程序,避免偵查機關(guān)濫用偵查權(quán),確保公民基本權(quán)利不受侵犯,可行性極大。同時,筆者亦認為在將審批權(quán)交由檢察機關(guān)后的審批程序應(yīng)予以明確且具可行性的規(guī)定,如檢察機關(guān)于日后同樣需要用到技術(shù)偵查手段時,也應(yīng)向其偵查監(jiān)督部門提請核發(fā)批準書。再者,當檢察機關(guān)在行使其審批權(quán)時,應(yīng)當著重關(guān)注技術(shù)偵查的應(yīng)用是否合理,并對技術(shù)偵查送審材料依法進行書面審查,公平、客觀的就其合理性與否作出公斷。當送審申請獲得檢察機關(guān)批準后,應(yīng)同時出具書面同意書,其中必須注明具體批準機關(guān)名稱、理由、案件事實、執(zhí)行機關(guān)名稱及工作人員姓名、當事人身份及姓名、技術(shù)偵查手段及適用范圍、偵查地點、目的等,以便于備案歸檔,及日后責任追查。

  (四)嚴格遵照技術(shù)偵查的基本原則執(zhí)行

  在不同的案件案情,并非任何犯罪嫌疑人都是技術(shù)偵查手段的適用對象;且針對不同案件偵查,并非任何刑事案件均適用技術(shù)偵查措施,偵查機關(guān)應(yīng)當根據(jù)嫌疑人的犯罪性質(zhì)、大致刑期、犯罪嚴重程度以及涉嫌罪名等來確定是否適用技術(shù)偵查手段。由此,筆者認為偵查機關(guān)在行使偵查權(quán)時必須遵循以下原則:一是救濟原則;即必須賦予當事人知情權(quán)、復(fù)議權(quán)以及訴訟權(quán),以保障當事人的最基本權(quán)利。二是法治原則;即應(yīng)當依法律規(guī)定、法定程序開展秘密偵查,不可違反司法審查原則;三是隱私保護原則;即當最大限度保護當事人的隱私權(quán),防止相關(guān)材料泄露,妥善保管證據(jù);四是必要性原則;即判斷調(diào)查案件的嚴重程度是否有必要采取技術(shù)偵查,通常需要案件在具有嚴重危害后果時,才有必要實施技術(shù)偵查手段;五是適度公開原則;主要指將技術(shù)偵查手段的實施適時、適度的向辯護人、犯罪嫌疑人以及社會公開,這也是踐行知情權(quán)的義務(wù)的路徑之一。六是相關(guān)性原則;即指技術(shù)偵查通常主要圍繞與調(diào)查案件緊密相關(guān)的人員來實施秘密偵查手段。

  偵查學(xué)作為重要的應(yīng)用學(xué)科,其研究應(yīng)該保持積極的態(tài)度,堅持科學(xué)原則,以追究真相作為偵查學(xué)研究的基本出發(fā)點。然而,我國偵查機關(guān)完全可以主觀自行斷定是否需要使用技術(shù)偵查手段,存在很大自由度的濫用空間。筆者上述已對綜合性的對如何在法律層面對技術(shù)偵查進行有效規(guī)制,即嚴格遵循技術(shù)偵查基本原則,明確界定技術(shù)偵查手段的適用對象及適用范圍,明確濫用偵查權(quán)應(yīng)當擔負的法律后果,以確保技術(shù)偵查手段能夠在兼具合法性、合理性、規(guī)范性的前提下使用,在撲滅罪行、維護社會治安和穩(wěn)定的同時,也能夠充分保障當事人的合法權(quán)益。

  大專法律專業(yè)畢業(yè)論文優(yōu)秀例文篇2

  淺議農(nóng)村宅基地使用權(quán)隱性流轉(zhuǎn)的法律規(guī)制

  摘要 :我國城鎮(zhèn)化進程不斷加快,新生代農(nóng)民工大多傾向于在城市購房,其在農(nóng)村的宅基地及其住宅因此被荒廢,一些地方甚至出現(xiàn)“空心村”。農(nóng)村宅基地作為農(nóng)民基本生活保障的功能逐漸弱化,很多地方開始出現(xiàn)宅基地使用權(quán)的隱性流轉(zhuǎn),有必要將這些隱性流轉(zhuǎn)行為置于法律的規(guī)范與調(diào)整之下。本文以維護交易安全為目的,從健全農(nóng)村宅基地使用權(quán)登記制度、建立有效機構(gòu)服務(wù)農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)、建立農(nóng)村宅基地退出機制等三個方面提出立法建議。

  關(guān)鍵詞 :農(nóng)村宅基地使用權(quán) 隱性流轉(zhuǎn) 宅基地登記 宅基地退出

  農(nóng)村宅基地使用權(quán)是指農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員“依法對集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利,有權(quán)依法利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施” ?!段餀?quán)法》將宅基地使用權(quán)定性為用益物權(quán),是一項他物權(quán)。我國物權(quán)方面的立法宗旨正在經(jīng)歷由羅馬法“以所有為中心”向日爾曼法“以利用為中心”的轉(zhuǎn)變,物權(quán)也由“重歸屬”向“重利用”方向發(fā)展,但與所有權(quán)相比,宅基地使用權(quán)的行使仍然受到很多限制,在諸多方面需要讓步于集體土地所有權(quán)。土地是最基本的生產(chǎn)資料和生活資料,作為社會主義國家,必須保證所有土地實行公有制,在此前提下實現(xiàn)農(nóng)村宅基地的物盡其用。

  十八屆三中全會審議通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)?!稕Q定》提出,保障農(nóng)民宅基地用益物權(quán),改革完善農(nóng)村宅基地制度,慎重穩(wěn)妥推進農(nóng)民住房財產(chǎn)權(quán)抵押、擔保、轉(zhuǎn)讓,探索農(nóng)民增加財產(chǎn)性收入渠道。為貫徹落實十八屆三中全會精神,農(nóng)村住房市場將會逐步放開,依據(jù)“房地一體”原則,積極改革探索農(nóng)村宅基地的流轉(zhuǎn)十分必要。在全面推進農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)改革前,宅基地使用權(quán)的隱形流轉(zhuǎn)已經(jīng)事實存在。常見的隱性流轉(zhuǎn)方式包括轉(zhuǎn)讓、出租、贈與、抵押、入股、繼承與置換等。隱性流轉(zhuǎn)由于缺乏法律規(guī)制,大多屬于“暗箱操作”,由于宅基地使用權(quán)歸屬出現(xiàn)的糾紛會造成流轉(zhuǎn)各方權(quán)利受損,具有較大的法律風(fēng)險。本文擬從三個方面對農(nóng)村宅基地使用權(quán)隱性流轉(zhuǎn)的法律規(guī)制略陳管見。

  一、將法律規(guī)制關(guān)口前移,健全農(nóng)村宅基地使用權(quán)登記制度

  公示公信是物權(quán)法的基本原則之一,物權(quán)如同足球場上的球門,若想進球,必須清楚標明球門的位置,物權(quán)登記是實現(xiàn)公示公信的必要手段。

  (一) 宅基地使用權(quán)確權(quán)登記是宅基地流轉(zhuǎn)的前提

  《中華人民共和國土地管理法》規(guī)定,“宅基地和自留地、自留山,屬于農(nóng)民集體所有” ,即宅基地所有權(quán)歸鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體、村集體或村民小組享有。符合條件的人員可以申請獲得宅基地使用權(quán)并在宅基地上建造住宅及其附屬設(shè)施。農(nóng)村宅基地使用權(quán)的原始取得采取登記對抗主義,辦理登記手續(xù)不是取得該用益物權(quán)的必要條件,但登記后可以對抗善意第三人。目前,我國正在開展宅基地使用權(quán)的確權(quán)登記發(fā)證工作,為進一步深化農(nóng)村土地制度改革奠定產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)。但基于我國的歷史習(xí)慣和農(nóng)村實情,確權(quán)登記工作推行難度大。建議采納廣東、安徽等地農(nóng)村土地改革試點經(jīng)驗,只有完成宅基地確權(quán)登記手續(xù)的才可以流轉(zhuǎn),并且不得改變土地用途。

  (二) 宅基地使用權(quán)隱性流轉(zhuǎn)登記應(yīng)區(qū)別對待

  隱性流轉(zhuǎn)造成的宅基地使用權(quán)變動通常“披著合法的外衣”,以“房地一體”為原則有條件的轉(zhuǎn)讓或繼承。隨著農(nóng)村土地制度改革的推進,隱性流轉(zhuǎn)終將拋開現(xiàn)行法律制度的限制,新的立法應(yīng)區(qū)別對待宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題,在登記生效主義與登記對抗主義間做出恰當?shù)倪x擇?,F(xiàn)行法律對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的確權(quán)登記也值得借鑒,以轉(zhuǎn)讓、互換方式流轉(zhuǎn)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的,采取登記對抗主義,但對其他形式進行的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)未做規(guī)定。

  目前法律規(guī)定,農(nóng)村宅基地使用權(quán)不得單獨轉(zhuǎn)讓,只能隨地上附著物一并轉(zhuǎn)移,且受讓人與轉(zhuǎn)讓人須為同一集體經(jīng)濟組織成員。依據(jù)農(nóng)村“熟人社會”的特點,本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的轉(zhuǎn)讓行為自然可以達到公示公信的效果,宅基地轉(zhuǎn)讓得實行登記對抗主義。

  農(nóng)村宅基地使用權(quán)的贈與與繼承都會造成享有該用益物權(quán)的主體發(fā)生變化,應(yīng)著重審查上述行為是否符合實質(zhì)要件。由于贈與與繼承屬于無償取得,根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定,善意第三人主張行使對抗權(quán)應(yīng)以支付對價為前提,贈與與繼承不適用善意取得制度,不享有一般的對抗權(quán)。因此贈與與繼承農(nóng)村宅基地使用權(quán)時,應(yīng)適用登記生效主義以確保法律關(guān)系的穩(wěn)定。

  農(nóng)村宅基地使用權(quán)的出租、抵押、入股不會造成享有該用益物權(quán)的主體發(fā)生變化,立法對上述行為的登記可不予規(guī)定。租賃、擔保、參股各方當屬理性人,租賃合同、擔保合同與認股權(quán)證的契約效力足以保障交易安全。相繼成立的中介服務(wù)機構(gòu)也可提供合同鑒證業(yè)務(wù),強化契約效力。

  二、拓寬法律規(guī)制視角,建立有效機構(gòu)服務(wù)農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)

  (一)建立專門的行政機構(gòu)統(tǒng)一登記農(nóng)村土地使用權(quán)

  國土資源部《關(guān)于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》中規(guī)定,要加強農(nóng)村宅基地登記發(fā)證工作,做到宅基地土地登記發(fā)證到戶,內(nèi)容規(guī)范清楚,切實維護農(nóng)民的合法權(quán)益。但此項規(guī)定在實踐中落實困難。我國不動產(chǎn)登記存在多個登記機關(guān),多頭登記的現(xiàn)象。農(nóng)民嫌麻煩不愿登記,個別登記機構(gòu)為謀取利益收取高額登記費用也是造成宅基地登記工作難以推進的原因之一。因此,有必要建立專門機構(gòu)統(tǒng)一登記農(nóng)村各類土地使用權(quán)。

  當前宅基地使用權(quán)的管理存在很多漏洞,主要原因是“我國集體土地所有權(quán)的主體虛位問題,土地所有者未能積極維護使用權(quán)人的合法權(quán)益”。 由于歷史遺留問題多,農(nóng)村宅基地使用權(quán)確權(quán)登記可發(fā)揮村民自治機構(gòu)的基礎(chǔ)性作用,在自治單位挑選聯(lián)絡(luò)員,開展法律知識的宣講普及活動,各鄉(xiāng)鎮(zhèn)安排專員負責協(xié)調(diào)工作。通過科學(xué)的人員配置與機構(gòu)設(shè)置強化宅基地所有權(quán)人作為管理者的身份與職能。各縣、市國土資源管理部門及其派出機構(gòu)依據(jù)宅基地流轉(zhuǎn)方式的不同進行分類登記,逐步實現(xiàn)與金融機構(gòu)、民政部門、工商行政管理部門的信息共享,全方位保障交易安全。

  (二)建立市場化運作的農(nóng)村土地中介服務(wù)機構(gòu)

  借鑒農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的成功經(jīng)驗,成立市場化運作的中介機構(gòu),提供信息發(fā)布、價格評估、合同鑒證、法律咨詢與糾紛調(diào)解等服務(wù)。北京大學(xué)國家發(fā)展研究院周其仁院長建議建立一個農(nóng)村土地交易市場,為包括宅基地在內(nèi)的所有農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)提供服務(wù)。目前重慶、成都、武漢都在探索建立農(nóng)村土地交易市場,但都在研究試點階段。而且單一行政化運作的土地交易所難以解決宅基地流轉(zhuǎn)過程中大量現(xiàn)實且專業(yè)化的問題,如流轉(zhuǎn)信息發(fā)布渠道不暢通,土地價格評估不專業(yè),交易手續(xù)復(fù)雜當事人難以應(yīng)對,流轉(zhuǎn)后土地價金發(fā)放比例及方法難以確定,交易當事人權(quán)利救濟途徑缺失等。

  市場化運作的中介服務(wù)機構(gòu)應(yīng)運而生,中介機構(gòu)以居間人身份為農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)各方提供專業(yè)化服務(wù),按照一定比例收取傭金。城市房地產(chǎn)中介機構(gòu)的運營模式可以作為參考,會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等專業(yè)機構(gòu)可發(fā)掘研究此類業(yè)務(wù)。在探索分類業(yè)務(wù)、分項經(jīng)營的基礎(chǔ)上,逐步成立綜合性的市場運營機構(gòu),如宅基地委托代理機構(gòu)、宅基地評估公司、宅基地保險公司、宅基地投資經(jīng)營公司等。

  三、統(tǒng)一法律規(guī)制口徑,建立農(nóng)村宅基地退出機制

  我國法律規(guī)定農(nóng)村宅基地遵循“一戶一宅”原則,然而不少農(nóng)戶可基于繼承或接受贈與等原因獲得多處宅基地,“一戶多宅”現(xiàn)象較為普遍。一些農(nóng)戶甚至超出標準面積建房,建造新房卻不拆除舊房,或未經(jīng)審批違法占地建房。據(jù)調(diào)查,陜西省西安市臨潼區(qū)鐵爐街道下轄的劉村,僅375戶農(nóng)戶,但宅基地卻多達500處,閑置宅基地96處,其中,無房空宅基56處,超過30%的農(nóng)戶存在一戶多宅現(xiàn)象。全國范圍內(nèi)普遍存在此類現(xiàn)象,隨著城鎮(zhèn)化進程的加快,農(nóng)村宅基地閑置率有可能進一步攀升。默許農(nóng)村宅基地使用權(quán)隱性流轉(zhuǎn)只是權(quán)宜之計,且隱性流轉(zhuǎn)的不規(guī)范會導(dǎo)致宅基地價格降低,損害農(nóng)民利益,造成集體資產(chǎn)流失。要從根本上規(guī)制宅基地的隱性流轉(zhuǎn),應(yīng)建立農(nóng)村宅基地退出機制,提高農(nóng)村土地利用率。

  按照不同的情況,農(nóng)村宅基地退出可以采用無償與有償兩種方式。出于公益事業(yè)建設(shè)、鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施建設(shè)和舊村改造的需要占用農(nóng)民宅基地的,不涉及農(nóng)民主觀意愿,為單方行政行為,適用各地農(nóng)業(yè)用地征收補償標準,此處不再贅述。

  (一)農(nóng)村宅基地使用權(quán)的無償退出

  《農(nóng)村宅基地管理條例》規(guī)定,農(nóng)村宅基地使用權(quán)的無償退出的情形包括:不合規(guī)定的“一戶多宅”或超出標準建房的;自批準建房之日起滿二年未動工興建的;非法轉(zhuǎn)讓宅基地或住房的;④筆者增加一種情形,村民在取得宅基地使用權(quán)后擅自改變土地用途的。第一種情形下應(yīng)鼓勵村民主動退出,違法占用的宅基地無償收回,地上建筑物及其他附屬設(shè)施給予適當補償,面積超標且超標部分房屋滅失的不在補償之列。后三種情形報經(jīng)縣級人民政府批準,由村民委員會或村經(jīng)濟合作社直接無償收回宅基地使用權(quán)。

  (二)農(nóng)村宅基地使用權(quán)的有償退出

  農(nóng)村宅基地使用權(quán)的有償退出的前提是解決資金來源問題,建立宅基地退出補償基金。但是我國目前的現(xiàn)狀是作為集體土地所有權(quán)人的村集體大多沒有相關(guān)資金來源。 宅基地退出補償基金的資金來源應(yīng)以“誰投資,誰受益,誰受益,誰投資”為原則,以國家財政撥款為基數(shù),鼓勵村辦經(jīng)濟和集體組織成員加入,在土地收益實現(xiàn)的情況下,按照基金份額分配收益。

  在市場經(jīng)濟環(huán)境下,農(nóng)民都是理性人,若要讓其自愿退出原本無償取得、擁有無期限使用權(quán)的宅基地,應(yīng)積極探索宅基地退出激勵補償機制,包括制訂符合市場行情的補償標準,擴大補償范圍,探索賠償金的發(fā)放方式和建立城鄉(xiāng)一體化的社會保障體系等。

  除貨幣化補償外,廣東、重慶、天津等地已經(jīng)開始試點“宅基地換房”,即農(nóng)民自愿以其宅基地,按照規(guī)定的置換標準,換取小城鎮(zhèn)內(nèi)的一套住宅,遷入小城鎮(zhèn)居住。這種以宅基地使用權(quán)換取房屋所有權(quán)的方法看似美好,卻存在不少現(xiàn)實問題。由于小城鎮(zhèn)住宅建設(shè)成本較大,這種置換必須成規(guī)模、大面積進行,集體成員內(nèi)部意見不一致時,少部分村民的利益恐難以保障。遷入小城鎮(zhèn)也為日后從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)帶來不便,在以傳統(tǒng)粗放型耕作為主的農(nóng)村,“宅基地換房”模式難以推廣。

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