比較法學(xué)論文
比較法學(xué)(comparative jurisprudence) 指對(duì)不同國(guó)家的法律進(jìn)行比較研究，包括對(duì)本國(guó)法與外國(guó)法之間或不同的外國(guó)法之間的比較研究。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的關(guān)于比較法學(xué)論文的范文，歡迎大家閱讀參考!
比較法學(xué)論文篇1
比較法學(xué)研究對(duì)象界定樣式研究
摘 要：在比較法誕生并發(fā)展的歷史中，學(xué)界對(duì)于比較法研究對(duì)象的界分一直存在著爭(zhēng)論，無(wú)一個(gè)整體性的劃分體系來(lái)明確比較 法學(xué)的研究對(duì)象，這也是圍繞著比較法學(xué)概念以及學(xué)科獨(dú)特性的爭(zhēng)論一直不休的原因。本文試圖在簡(jiǎn)短回顧比較法相對(duì)短暫的研究歷史，以及諸多比較法學(xué)者的研究成果的基礎(chǔ)上，運(yùn)用正反對(duì)比的方法，在時(shí)間、地域以及層次三個(gè)方面明晰比較法學(xué)的研究對(duì)象，以具象的方式認(rèn)識(shí)和界定比較法的研究對(duì)象，以求得出一個(gè)整體性多角度區(qū)分出比較法研究對(duì)象的樣式。
關(guān)鍵詞：比較法學(xué) 研究對(duì)象 界定
認(rèn)識(shí)與研究一門(mén)學(xué)科，明晰它的研究對(duì)象無(wú)疑是非常重要的一部分。擁有獨(dú)特的研究對(duì)象是一門(mén)學(xué)科之所以成其為獨(dú)立學(xué)科的最重要的標(biāo)桿。而在比較法誕生發(fā)展的短暫歷史中，學(xué)界對(duì)于比較法研究對(duì)象的界分一直存在著爭(zhēng)論， 無(wú)一個(gè)整體性的劃分體系來(lái)明確比較法學(xué)的研究對(duì)象，這也是圍繞著比較法學(xué)概念以及學(xué)科的爭(zhēng)論一直不休的原因。
一、對(duì)比較法學(xué)研究對(duì)象界定的歷史
相對(duì)于比較法學(xué)作為一門(mén)獨(dú)立學(xué)科的產(chǎn)生，比較法的研究在相當(dāng)早的時(shí)期已經(jīng)出現(xiàn)，比如公元前4世紀(jì)古希臘思想家亞里土多德曾對(duì)158個(gè)城邦政制(憲法)進(jìn)行了比較研究，再比如以及我國(guó)春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的大量的不同國(guó)家法律制度的比較。
但是，只是在進(jìn)入19世紀(jì)以后，隨著資本主義制度的確立、國(guó)際交往的增加以及近代資本主義國(guó)內(nèi)立法的大量制定，對(duì)法律的比較研究才得到廣泛開(kāi)展，比較法的名稱(chēng)也才被確定下來(lái)，比較法學(xué)被公認(rèn)為法學(xué)中的一個(gè)獨(dú)立的分支學(xué)科和法學(xué)研究的一個(gè)重要方法。
⑴然而一直到了1900年，法國(guó)比較立法學(xué)會(huì)舉辦了首屆國(guó)際比較法大會(huì)，討論了比較法的性質(zhì)、目的和用途等問(wèn)題，薩萊伊和朗貝爾分別提出了"文明人類(lèi)共同法"和"立法共同法"的理論⑵，比較法學(xué)的研究對(duì)象的界定與明確才被提上日程，但是由于歷史局限性，以上學(xué)者提出的起草世界統(tǒng)一法的范圍實(shí)際上是限定為西方特別是大陸范圍也就到是民法法系各國(guó)，⑶有的學(xué)者認(rèn)為這一界定使得被認(rèn)為不屬于文明 社會(huì)的第三世界國(guó)家的法律遭到了排斥⑷。
第一次世界大戰(zhàn)后，國(guó)際上比較法研究的方向才超出大陸法范圍，包括了英美法系，比較法的主要作用也不再是起草統(tǒng)一的國(guó)際立法。⑸1930年左右，德國(guó)學(xué)者提出了比較法學(xué)的研究對(duì)象應(yīng)該是世界各個(gè)普通法律體系間的關(guān)系⑹，而非各個(gè)法律體系間的任意比較。
第二次世界大戰(zhàn)后，由于國(guó)際交往激增，比較法的研究獲得迅猛發(fā)展，70年代，美國(guó)學(xué)者沃特森提出法律移植、法律變遷⑺的概念，"白人社會(huì)"被打破，伴隨殖民擴(kuò)張，西方兩大法系正把自己的法律制度移植到他們的勢(shì)力范圍內(nèi)的地區(qū)。20世紀(jì)90年代以來(lái) 全球化的趨勢(shì)使得國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法、世界法與國(guó)際法的連接日益緊密。此時(shí)，既不是殖民時(shí)代，也非冷戰(zhàn)時(shí)期， 經(jīng)濟(jì)全球化和區(qū)域一體化使得法律和全球化的研究日益重要，全球法和區(qū)域一體化法律的研究也成為比較法的研究對(duì)象。例如"歐盟的誕生極大地推動(dòng)了歐盟法律由區(qū)域化向全球化的發(fā)展趨勢(shì)。歐盟法律對(duì)法律全球化的影響通過(guò)參與多邊貿(mào)易體制的形式得以體現(xiàn)，通過(guò)操縱關(guān)貿(mào)總協(xié)定的談判來(lái)推行其價(jià)值觀(guān)和法律觀(guān)"。⑻這就在客觀(guān)上給比較法學(xué)者研究區(qū)域性法律與全球性法律的重任。
通過(guò)以上簡(jiǎn)短的回顧，我們可以看到，對(duì)比較法的研究對(duì)象的明確界定，在比較法學(xué)的發(fā)展到比較晚近時(shí)才出現(xiàn)，而且沒(méi)有一個(gè)比較全面系統(tǒng)的界定標(biāo)準(zhǔn)。這對(duì)于比較法學(xué)的學(xué)科發(fā)展來(lái)說(shuō)是一個(gè)不小的障礙，對(duì)研究對(duì)象的界定不清晰不全面將會(huì)導(dǎo)致比較法學(xué)作為一門(mén)獨(dú)立學(xué)科的根基不穩(wěn)定，難以劃分與相鄰學(xué)科的界限。并且，從比較法研究早于比較法學(xué)科出現(xiàn)這一客觀(guān)情況來(lái)看，比較法學(xué)在 實(shí)踐 應(yīng)用中的作用不可小覷，特別在目前國(guó)際交往日益密切的情勢(shì)下，比較法學(xué)對(duì)于國(guó)內(nèi)國(guó)際兩個(gè)層面的立法和司法都有巨大的工具性作用。因此，比較系統(tǒng)全面地界定出比較法學(xué)的研究對(duì)象，不僅關(guān)乎其作為一門(mén)學(xué)科的自身發(fā)展，而且對(duì)于法律實(shí)踐具有重要意義。
二、比較法與法
在進(jìn)入比較法研究對(duì)象的界定 工作之前，首先要明確一個(gè)問(wèn)題，那就是--比較法是不是法?它與我們?nèi)粘Ｋf(shuō)的刑法、民法、行政法、訴訟法、勞動(dòng)法等同樣冠以"法的"名稱(chēng)的術(shù)語(yǔ)表達(dá)的是否是同一性質(zhì)的?
很顯然，答案是否定的。歷來(lái)的比較法學(xué)的研究者給了我們一個(gè)一般性的結(jié)論，那就是--比較法是不同國(guó)家或地區(qū)法律制度之間的比較，⑼簡(jiǎn)言之，就是法的比較。不論是在大陸法系國(guó)家還是在普通法系國(guó)家，刑法、民法、勞動(dòng)法等所指稱(chēng)的除了學(xué)科上以實(shí)體法為研究對(duì)象以外，還指稱(chēng)了實(shí)踐中的實(shí)體性的規(guī)則。然而比較法與作為一個(gè)規(guī)則體的法是不相干的，它是區(qū)別于民法、刑法、行政法背后的實(shí)體規(guī)則的。正如沈宗靈教授所 總結(jié)，"比較法并不是像某一國(guó)家的民法、刑法那樣的法律。民法或刑法都各有調(diào)整社會(huì)關(guān)系的對(duì)象，也都各有調(diào)整這些關(guān)系的具體法律規(guī)則;比較法既沒(méi)有它所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，也沒(méi)有相應(yīng)的具體法律規(guī)則。"⑽比較法僅僅是一門(mén)學(xué)科，是"一方面以法律為其對(duì)象、另一方面以比較為其內(nèi)容"⑾的學(xué)科。
三、比較法研究對(duì)象的界定
在明確了比較法的學(xué)科性質(zhì)后，我們又面臨了一個(gè)問(wèn)題--是否任何法的比較都屬于比較法?這是一個(gè)需要從正反兩個(gè)方面，對(duì)法學(xué)研究對(duì)象進(jìn)行重分類(lèi)的過(guò)程。本文將通過(guò)時(shí)間、地域和層次三個(gè)方面三個(gè)角度的正反劃定來(lái)對(duì)法學(xué)的研究對(duì)象進(jìn)行重分類(lèi)，自然推演出比較法學(xué)的研究對(duì)象。時(shí)間角度，就是考察僅僅是時(shí)間維度上歷史的縱向的比較是否是比較法的研究對(duì)象，這一部分將在后兩個(gè)方面地域和層次的探討中穿插討論;地域角度，就是考察多大的地域范圍是界定比較法學(xué)研究對(duì)象的標(biāo)準(zhǔn);層次角度，就是從研究和比較的層次對(duì)比較法學(xué)的工作進(jìn)行考察，區(qū)分哪些層次的研究屬于比較法，哪些層次的研究不屬于比較法。
首先，把法的比較的地域框定在地理上的一國(guó)范圍內(nèi)，討論在一國(guó)范圍內(nèi)的法的比較，也就是國(guó)內(nèi)法的比較，是否屬于比較法的研究范圍。
國(guó)內(nèi)法的比較又可以以?xún)蓷l線(xiàn)索來(lái)研究，一條是縱向上的，即對(duì)一國(guó)內(nèi)不同歷史時(shí)期的法律制度的比較。例如，將我國(guó)歷史上不同朝代的法律制度進(jìn)行比較，這顯然不是比較法的研究范圍，而是法制史的研究范圍。這種縱向研究?jī)H僅是運(yùn)用了比較的方法，其主要目的是通過(guò)比較促進(jìn)法制史學(xué)科的研究，或者得出歷史規(guī)律性的結(jié)論。
另一條是橫向上的，即對(duì)一國(guó)某一特定法律發(fā)展階段中的同一法律部門(mén)內(nèi)部的比較以及跨越法律部門(mén)的比較。同一法律部門(mén)內(nèi)部的比較，如民商法中合伙與公司的對(duì)比、刑法中搶劫罪與搶奪罪的比較;跨越法律部門(mén)的比較，如責(zé)任形式即民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任等的比較，所有這些都不屬于比較法的研究范圍。
以上國(guó)內(nèi)法的比較充其量是在研究法制史或者國(guó)內(nèi)法的過(guò)程中運(yùn)用了比較的方法對(duì)本學(xué)科進(jìn)行的研究，而其本身不是比較法研究對(duì)象的一部分。
既然國(guó)內(nèi)法的比較(本國(guó)學(xué)者限于本國(guó)法律的比較)不是比較法學(xué)的研究對(duì)象，那么當(dāng)本國(guó)學(xué)者的眼光突破了本國(guó)法的范圍，是否意味著就進(jìn)入了比較法的視野呢?涉及外國(guó)法，或者更精確的描述為國(guó)外法的研究根據(jù)研究層次的不同，又可以分為以下情況：
二是比較異同的層次，這里又涉及了縱向與橫向兩個(gè)方面。
縱向的比較與國(guó)內(nèi)法的縱向比較一致，即是對(duì)超出一國(guó)范圍的幾國(guó)甚至整個(gè)世界的法律制度在不同歷史時(shí)期的狀態(tài)進(jìn)行比較，如根據(jù)馬克思?xì)v史唯物主義，蘇聯(lián)和東歐的法學(xué)家將世界法律體系劃分為奴隸制法、封建制法社會(huì)主義法和資本主義法四種歷史類(lèi)型并加以比較。⒂這樣的純粹法律歷史的概覽式的比較仍不能成為比較法學(xué)的研究對(duì)象，要么是世界法制史的研究方法的一種，要么是比較研究的資料準(zhǔn)備。
學(xué)者對(duì)于橫向的不同國(guó)家法律制度的比較乃至世界范圍內(nèi)的比較是否屬于比較法學(xué)的研究對(duì)象仍然存在分歧，大部分的比較法學(xué)者認(rèn)為這一層次的比較屬于比較法學(xué)研究對(duì)象，如茨威格特和克茨，而沃特森仍然堅(jiān)持把這一層次排除在外，⒃然而本文認(rèn)為，這一層次的研究當(dāng)然地屬于比較法學(xué)的研究范圍，是比較基礎(chǔ)層面的比較法學(xué)的研究對(duì)象，是在總結(jié)并運(yùn)用了第一個(gè)層次的研究成果的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，并且是第三個(gè)層次的根基。
第三個(gè)層次則是對(duì)不同法律體系的關(guān)系的研究，這是美國(guó)比較法學(xué)者沃特森認(rèn)可的唯一一個(gè)比較法學(xué)研究對(duì)象。
沃特森教授將不同法律體系之間的關(guān)系分為三類(lèi)：第一類(lèi)是"歷史的關(guān)系"，即不同的法律體系通過(guò)法律接受和移植的機(jī)制在歷史上所建立的關(guān)系;第二類(lèi)是"內(nèi)部的關(guān)系"，它不僅依賴(lài)于不同民族之間實(shí)際的、歷史的接觸，而且依賴(lài)于它們之間在精神和心理上的關(guān)系，依賴(lài)于各民族及其發(fā)展之間的不可否認(rèn)的類(lèi)似性;第三類(lèi)是所有法律體系在他們發(fā)展的早期都經(jīng)歷了相同或類(lèi)似的階段。⒄然而有些學(xué)者則不贊同，認(rèn)為這里的第二類(lèi)和第三類(lèi)關(guān)系更多涉及比較法制史和比較文化人類(lèi)學(xué)的領(lǐng)域。
?、直疚恼J(rèn)為，對(duì)不同法律體系之間關(guān)系的比較，是把法律體系放入一個(gè)更大的研究范疇之中，不僅對(duì)不同的法律體系做歷史上的和現(xiàn)實(shí)上的比較，探討它們之間的關(guān)系，還要在整個(gè)社會(huì)中，研究社會(huì)因素諸如文化傳統(tǒng)、政治因素、經(jīng)濟(jì)形態(tài)、國(guó)際交往、地理位置等等與法律體系的相互影響，進(jìn)而在縱向的歷史背景與橫向的社會(huì)背景的全面審視和考察下，研究不同法律體系的關(guān)系。在這種全面的考察下，才能夠掌握不同法律體系的異同的根源，它們之間的比較才有價(jià)值，而不是任意的比較。
四、對(duì)反駁例證的澄清
現(xiàn)在，本文對(duì)上述的界定的幾個(gè)可能被認(rèn)為是反駁理由的例證予以澄清。
一，針對(duì)時(shí)間界定。
通過(guò)上述的闡述，不難看出，本文對(duì)比較法學(xué)研究對(duì)象的時(shí)間性的界定是蘊(yùn)涵在對(duì)它的地域界定和層次界定中的。本文針對(duì)時(shí)間界定，主要是運(yùn)用反向排除的方式，就是將純粹的縱向的歷史的比較從比較法學(xué)研究對(duì)象中剔除出去，僅存同一歷史時(shí)期或者同一法律發(fā)展階段的法律的比較。不論是國(guó)內(nèi)法還是國(guó)外法的縱向的歷史的比較，都是法制史概覽式的研究的一部分，是法制史研究對(duì)象的一部分，而非真正意義的比較法學(xué)的研究對(duì)象。
有人會(huì)說(shuō)，我國(guó)古代春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的大量的不同國(guó)家法律制度的比較也是比較法研究范圍，這難道不是歷史的縱向的研究?在這里，存在一個(gè)認(rèn)識(shí)上的誤解，春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的法律比較，不是歷史的縱向的研究，而是在一個(gè)框定了的歷史階段(春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期)對(duì)中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)不同法律地域的橫向的比較。
二，針對(duì)地域界定。
本文認(rèn)為，劃定比較法學(xué)研究對(duì)象的地域標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是一個(gè)獨(dú)立的法律體系所管轄的地域(后面將稱(chēng)之為管轄地域)，以國(guó)家作為界定比較法研究對(duì)象的分界線(xiàn)是站不住腳的。不同的法律體系有不同的管轄范圍，它們作用于不同的地域，而這個(gè)地域顯然不等同于國(guó)家。
法律地域，可以根據(jù)法律體系的大小分為三個(gè)層次。
第一個(gè)層次是兩個(gè)法律地域同處一國(guó)境內(nèi)，如現(xiàn)在中國(guó)的在法律體系上的"一國(guó)兩制"，中國(guó)大陸與香港、澳門(mén)、臺(tái)灣分屬不同的法律體系。然而，對(duì)兩岸三地的法律所進(jìn)行的比較大概沒(méi)有學(xué)者會(huì)反駁為不是比較法學(xué)的研究對(duì)象。
第二個(gè)層次是法律地域等同于政治地域即國(guó)家的法的比較，這也是最能被接受的不存在異議的層次。
第三個(gè)層次是法律地域大于一國(guó)政治地域，比如對(duì)WTO法律制度與歐盟法的比較，顯然二者的管轄范圍都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了一國(guó)。由此可以看出，以國(guó)家為劃定地域的標(biāo)準(zhǔn)是不科學(xué)的。用法律地域界定比較法的研究對(duì)象，不僅能夠更緊密地與法律這一范疇相聯(lián)系，又能與以外國(guó)法為一部分研究?jī)?nèi)容的學(xué)科漢楚而治，而且可以避免當(dāng)不同法律地域同處一國(guó)時(shí)界定上的混亂。
三，關(guān)于層次界定。
上面本文也談到，本文不認(rèn)同單純的外國(guó)法是比較法學(xué)的研究對(duì)象，否定了認(rèn)識(shí)層次。但是這里有一個(gè)可能被拿來(lái)反駁的例證，也就是中國(guó)學(xué)者在研究美國(guó)法的時(shí)候，大部分的州法為普通法法系，而路易斯安娜州的法律屬于民法法系，這里就涉及到了不同法系管轄的地域的法律的比較;而且美國(guó)各個(gè)州的法律的相互獨(dú)立性也決定了它們擁有不同的法律地域，也涉及到不同法律地域的法律的比較。
因此，在這個(gè)層面上，單純的美國(guó)法比較也是比較法學(xué)的研究對(duì)象。這也印證了上述本文關(guān)于地域標(biāo)準(zhǔn)的澄清。第三個(gè)層次的不同法律體系的關(guān)系的研究方面所涉及的歷史的縱向的研究則印證了第一點(diǎn)中關(guān)于學(xué)科與方法的區(qū)分問(wèn)題，這里比較法研究就用了歷史的方法，恰恰與法制史運(yùn)用比較的方法相對(duì)。所以在這個(gè)層次上運(yùn)用歷史的方法也不構(gòu)成本文上述界定的反駁。
五、結(jié)論
通過(guò)上述從正反兩個(gè)方面對(duì)部分法學(xué)研究對(duì)象的重分類(lèi)，把不屬于比較法研究對(duì)象范圍的研究對(duì)象剔除出去;通過(guò)三個(gè)角度即時(shí)間-地域-層次對(duì)比較法學(xué)研究對(duì)象進(jìn)行界定，我們不難得出，比較法學(xué)的研究對(duì)象是：一個(gè)框定的法律發(fā)展階段內(nèi)，不同法律地域的法律(體系)的比較以及不同法律體系之間的關(guān)系。本文期望通過(guò)用這樣一個(gè)整體性多角度的樣式清理出比較法學(xué)的研究對(duì)象，對(duì)界定比較法學(xué)的概念有所助益，對(duì)比較法學(xué)的學(xué)科建設(shè)以及比較法學(xué)在法律實(shí)踐中的應(yīng)用能夠起到一點(diǎn)作用。
注釋?zhuān)?/p>
⑴參見(jiàn)沈宗靈：《比較法研究》，24~25頁(yè)，北京大學(xué)出版社，1998
?、茀⒁?jiàn)李秀清：《20世紀(jì)比較法學(xué)》，39頁(yè)，商務(wù)印書(shū)館，2006
?、菂⒁?jiàn)沈宗靈：《比較法研究》，26頁(yè)，北京大學(xué)出版社，1998
?、葏⒁?jiàn)(日)大木雅夫：《比較法》，范愉譯，57頁(yè)，法律出版社，1999
?、蓞⒁?jiàn)沈宗靈：《比較法研究》，27頁(yè)，北京大學(xué)出版社，1998
⑹參見(jiàn)李秀清：《20世紀(jì)比較法學(xué)》，137頁(yè)，商務(wù)印書(shū)館，2006
?、藚⒁?jiàn)李秀清：《20世紀(jì)比較法學(xué)》，316頁(yè)，商務(wù)印書(shū)館，2006
?、虆⒁?jiàn)張彤：《歐洲一體化進(jìn)程中法律的趨同以及對(duì)法律全球化的影響》，載《比較法在中國(guó)》，江平主編，282~283頁(yè)，法律出版社，2005
?、蛥⒁?jiàn)朱景文：《比較法總論》，4頁(yè)，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004
?、螀⒁?jiàn)沈宗靈：《比較法學(xué)的一些理論問(wèn)題》，載《中國(guó)法學(xué)》，98頁(yè)，第4期，總第48期，1992
⑾參見(jiàn)茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻均、賀衛(wèi)方譯，2頁(yè)，法律出版社，2003
?、袇⒁?jiàn)茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻均、賀衛(wèi)方譯，9頁(yè)，法律出版社，2003
?、褏⒁?jiàn)朱景文：《比較法總論》，6頁(yè)，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004
?、襍ee A.Watson,Legal Transplant:An Approach to Comparative Law,pp.2~3,Virginia University Press,1974
?、訁⒁?jiàn)朱景文：《比較法總論》，94頁(yè)，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004
⒃參見(jiàn)朱景文：《比較法總論》，9頁(yè)，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004
?、誗ee A.Watson,Legal Transplant:An Approach to Comparative Law,pp.2~3,Virginia University Press,1974
⒅參見(jiàn)朱景文：《比較法總論》，9頁(yè)，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004
比較法學(xué)論文篇2
比較法學(xué)的幾個(gè)基本理論問(wèn)題
一、比較法和比較法學(xué)的概念
比較法并不是像某一國(guó)家的民法、刑法那樣的法律。民法或刑法都各有調(diào)整 社會(huì)關(guān)系的對(duì)象，也都各有調(diào)整這些關(guān)系的具體法律規(guī)則;比較法既沒(méi)有它所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，也沒(méi)有相應(yīng)的具體法律規(guī)則。簡(jiǎn)單地說(shuō)，比較法是指對(duì)不同國(guó)家的法律進(jìn)行雙邊或多邊的比較研究。因此，比較法(Comparative Law)、比較法學(xué)(Comparative Jurisprudence)和比較法研究(Study of Comparative Law)這三個(gè)用語(yǔ)的意義實(shí)質(zhì)上是一樣的，而且后兩個(gè)要比第一個(gè)更為精確，但在絕大多數(shù)法學(xué)家中，比較法已成為一個(gè)約定俗成的用語(yǔ)。
比較法或比較法學(xué)的特征，主要在于通過(guò)比較的方法來(lái)研究法律。當(dāng)然，人們的認(rèn)識(shí)過(guò)程總是在不同程度上通過(guò)比較的方法進(jìn)行的，任何科學(xué)都使用比較方法，但比較法學(xué)不同于法學(xué)其他學(xué)科，它的主要特征和方法在于比較。
比較法所比較的法律是指不同國(guó)家的法律。這里所講的“不同國(guó)家的法律”，其含義是相當(dāng)廣的。例如從空間而論，一般指本國(guó)法和外國(guó)法之比，或不同外國(guó)法之比。僅本國(guó)法之間的比較研究一般不屬于近代意義上的比較法學(xué)范圍。但有的法學(xué)家認(rèn)為，聯(lián)邦制國(guó)家中的聯(lián)邦法和邦法(包括美國(guó)各州的州法)之間以及各邦法之間的比較研究，也屬于比較法學(xué)范圍。
對(duì)法律的比較研究一般可分為三個(gè)過(guò)程。第一個(gè)是掌握所要比較的不同國(guó)家的有關(guān)法律資料;第二個(gè)是對(duì)這些不同法律進(jìn)行比較，也即發(fā)現(xiàn)其同異;最后是分析同異的原因并作出適當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)。
法律是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的，換句話(huà)說(shuō)，是為了解決社會(huì)生活中某種問(wèn)題，因而發(fā)現(xiàn)不同國(guó)家法律中的同異，也可以說(shuō)就是發(fā)現(xiàn)對(duì)同類(lèi)問(wèn)題的不同解決辦法。例如在控制人口增長(zhǎng)問(wèn)題上，不同國(guó)家是否采用法律手段;假如都采用法律手段，那么就可以再比較它們分別采用了什么法律手段，如規(guī)定法定結(jié)婚年齡、法律上允許人工流產(chǎn)、法律上對(duì)是否符合 計(jì)劃生育分別予以獎(jiǎng)勵(lì)或制裁，等等。
二、比較法學(xué)是法學(xué)的一門(mén)學(xué)科
在國(guó)外比較法學(xué)家中長(zhǎng)期存在著關(guān)于比較法性質(zhì)的一個(gè)爭(zhēng)論，即它是否是法學(xué)的一門(mén)獨(dú)立學(xué)科，或者它僅僅是研究法律的一種方法。在這一問(wèn)題上，大體有以下三種意見(jiàn)。
第一種意見(jiàn)是懷疑這一爭(zhēng)論的意義。例如英國(guó)比較法學(xué)家格特里奇(H. C. Gutteridge)認(rèn)為：“這樣的問(wèn)題是純學(xué)術(shù)問(wèn)題，其重要性無(wú)信紙如何是可疑的”，因?yàn)閱?wèn)題的關(guān)鍵是對(duì)“科學(xué)”和“方法”兩個(gè)術(shù)語(yǔ)的解釋?zhuān)鼈冎g的界限是很難明確分開(kāi)的(2)。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為比較法僅僅是研究法律的一種方法。例如，20世紀(jì)初著名分析法學(xué)派代表薩蒙德(J. W. Salmond)為比較法所下的定義是：“對(duì)不同法律制度之間的類(lèi)似和差別的研究”，它并不是一個(gè)單獨(dú)的法學(xué)部門(mén)，而“僅僅是這種科學(xué)的各個(gè)部門(mén)中的一個(gè)特殊方法”(3)。西方不少法學(xué)家也都持有這種觀(guān)點(diǎn)，主要理由是比較法不像民法、刑法那樣，它沒(méi)有自己特有的規(guī)則，因而也沒(méi)有它自己特有的研究對(duì)象。蘇聯(lián)法學(xué)家C. 齊夫斯也認(rèn)為，比較法至多只不過(guò)是專(zhuān)門(mén)的、個(gè)別的科學(xué)方法，“把個(gè)別方法看作一種本身能夠構(gòu)成特別科學(xué)和獨(dú)立學(xué)科的因素，未必有根據(jù)，并在實(shí)際上未必合適”(4)。
第三種意見(jiàn)認(rèn)為比較法不僅是一種方法，而且也是法學(xué)的一門(mén)獨(dú)立學(xué)科。早在1900年召開(kāi)的第一屆國(guó)際比較法學(xué)會(huì)上兩個(gè)重要代表人物，法國(guó)比較法學(xué)家薩萊伊(R. Sal Eilles)和朗貝(E. Lambert)就持有這種觀(guān)點(diǎn)(朗貝后來(lái)又改變自己的觀(guān)點(diǎn)，認(rèn)為比較法只是一種方法)。法國(guó)另一比較法學(xué)家達(dá)維(R. David)在其主要著作《當(dāng)代世界主要法律制度》一書(shū)中也傾向于第二種意見(jiàn)。“毫無(wú)疑問(wèn)，對(duì)于多數(shù)人說(shuō)來(lái)比較法將確實(shí)是一種方法，即‘比較的方法’，用來(lái)幫助他們實(shí)現(xiàn)自己的特定目標(biāo)。但是對(duì)于其他人，如果他們主要的事情是研究外國(guó)法和把它同他們的本國(guó)法進(jìn)行比較，在這種情況下，比較法就取得了一門(mén)科學(xué)的地位，也即在法律知識(shí)中一個(gè)獨(dú)立部門(mén)的地位。
換句話(huà)說(shuō)，現(xiàn)在需要有一類(lèi)能夠恰當(dāng)?shù)胤Q(chēng)為‘比較法學(xué)者’的法學(xué)家，同那些在各自領(lǐng)域中運(yùn)用比較法的人們并駕齊驅(qū)。”(5)蘇聯(lián)法學(xué)家B. 圖曼諾夫認(rèn)為“現(xiàn)代比較法學(xué)，既是利用比較方法作為特別分科研究方法，也作為特別研究方面，不論這兩個(gè)方面如何相互 聯(lián)系在一起，它們之間仍有一定區(qū)別”(6)。
本文作者也認(rèn)為近代意義上的比較法不僅是法學(xué)研究的一種方法，而且是法學(xué)的一門(mén)獨(dú)立的學(xué)科。方法與學(xué)科當(dāng)然是密切聯(lián)系的，特別是對(duì)作為一門(mén)學(xué)科的比較法(比較法學(xué))來(lái)說(shuō)，對(duì)法律的比較是它的主要特征和方法;但方法與學(xué)科畢竟是兩個(gè)不同的概念，前者是指科學(xué)研究的手段，后者是指科學(xué)研究對(duì)象的一定領(lǐng)域。如上所述，比較法的確不同于民法、刑法之類(lèi)的部門(mén)法，但是它有自己特有的研究對(duì)象，即不同國(guó)家的法律，它也有自己特有的研究成果，它是從其他法學(xué)部門(mén)中無(wú)法取得的某種較系統(tǒng)的法學(xué)知識(shí)。正如法國(guó)比較法學(xué)家萊翁丹—讓•康斯坦丁內(nèi)斯庫(kù)所講的，比較法學(xué)“要把用比較的方法得出的有關(guān)知識(shí)組合起來(lái)，加以整理和分類(lèi)，使之構(gòu)成一個(gè)緊密的、獨(dú)立的、具有特有的目的與范圍的整體”，“這個(gè)科學(xué)是一門(mén)獨(dú)立的科學(xué)，因?yàn)樗岢鲆恍┬聠?wèn)題，因此它走進(jìn)了未經(jīng)探索過(guò)的科學(xué)領(lǐng)域”(7)。
三、不同社會(huì)制度法律的可比性
在比較法學(xué)的 發(fā)展過(guò)程中，對(duì)同一社會(huì)制度的法律之間的可比性，似乎從未發(fā)生過(guò)懷疑;但對(duì)不同社會(huì)制度的法律之間(實(shí)質(zhì)上是指社會(huì)主義法律和資本主義法律之間)的可比性，卻長(zhǎng)期存在著爭(zhēng)論。一般地說(shuō)，在第二次世界大戰(zhàn)以前，無(wú)論在西方法學(xué)界或蘇聯(lián)法學(xué)界，占優(yōu)勢(shì)的觀(guān)點(diǎn)是否認(rèn)它們之間的可比性。直至第二次世界大戰(zhàn)后，特別是從50年代后期開(kāi)始，社會(huì)主義法律和資本主義法律之間有可能進(jìn)行比較的觀(guān)點(diǎn)，才逐步流行。
否認(rèn)可比性的主要論據(jù)是：只有在同一性質(zhì)的事物之間才可能進(jìn)行比較;在不同性質(zhì)的事物之間缺乏可比的基礎(chǔ)。我們可以將不同社會(huì)性質(zhì)的法律加以“對(duì)照”，但這不是比較法學(xué)意義上的比較，而只是為了表明它們的性質(zhì)是根本對(duì)立的，或用以表明其中之一的優(yōu)越性。
社會(huì)主義法律和資本主義法律，就各自作為一個(gè)整體而論，分別代表了根本不同的社會(huì)制度、 經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、階級(jí)意志、指導(dǎo)思想、原則等，但它們之間仍存在著可比性。因?yàn)檫@里的比較并不意味在不同的本質(zhì)中發(fā)現(xiàn)共同點(diǎn)，而只是批在承認(rèn)不同本質(zhì)的前提下，在法律現(xiàn)象方面發(fā)現(xiàn)同異。因此，在這一比較過(guò)程中，我們必須注意法律的本質(zhì)和現(xiàn)象、內(nèi)容和形式、根本目的和暫時(shí)目的之間的差別。例如，我們可以就社會(huì)主義國(guó)家和資本主義國(guó)家中直接體現(xiàn)商品交換關(guān)系的法律(如 合同法)進(jìn)行比較，但必須注意社會(huì)主義社會(huì)商品交換關(guān)系和資本主義社會(huì)商品交換關(guān)系的原則區(qū)別。總之，我們承認(rèn)對(duì)這兩種不同社會(huì)制度的法律有可能進(jìn)行比較，但如果忘記或低估兩種法律的本質(zhì)區(qū)別或不同社會(huì)制度的區(qū)別，就不可能使自己的比較研究得出任何接近正確的結(jié)論。
有的西方 法學(xué)家認(rèn)為，關(guān)于這兩種法律之間的可比性問(wèn)題“關(guān)鍵問(wèn)題是在 社會(huì)主義國(guó)家和西方國(guó)家是否發(fā)生一樣的生活情況并且都受法律調(diào)節(jié)。如果這種條件具備，那么就可以對(duì)有關(guān)同樣生活情況的社會(huì)主義和西方這兩種法律規(guī)則加以比較，并確定它們的同異”(8)。
這里應(yīng)注意的是，在這兩種不同社會(huì)制度的法律中，的確存在著許多形式上有某種類(lèi)似的法律部門(mén)、制度或規(guī)則等，但其中情況是相當(dāng)復(fù)雜的。大體上說(shuō)，有的在具體內(nèi)容和含義上往往有巨大差別，例如關(guān)于保護(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律，有的在具體內(nèi)容或含義上，差別是不顯著的或甚至微不足道的，例如有關(guān)交通法規(guī)。
此外，除了許多在形式上有某種類(lèi)似的法律部門(mén)、制度或規(guī)則外，兩種不同社會(huì)制度的法律中還存在著這種情況：在這個(gè)國(guó)家中有這種法律，在那個(gè)國(guó)家中卻沒(méi)有，其原因最終可以歸結(jié)為兩國(guó)社會(huì)制度的不同。例如美國(guó)有反托拉斯法，有由最高法院行使的違憲審查制，它們是中國(guó)特色社會(huì)主義法律中沒(méi)有也不可能有的。
又如中國(guó)有極為廣泛的人民調(diào)解委員會(huì)制度和企業(yè)職工參加企業(yè)的民主 管理的制度，這些都是美國(guó)法律中所沒(méi)有的，而產(chǎn)生這種差別的根本原因就在于社會(huì)制度的不同。由于社會(huì)制度的不同，僅一國(guó)法律中有而另一國(guó)法律所沒(méi)有的情況，事實(shí)上也就是對(duì)不同國(guó)家的法律進(jìn)行比較研究。
對(duì)否認(rèn)或懷疑兩種不同社會(huì)制度法律之間可比性的最有力的回答，是各國(guó)的立法 實(shí)踐。在當(dāng)代，無(wú)論是社會(huì)主義國(guó)家或者資本主義國(guó)家，在立法時(shí)都要借鑒其他國(guó)家的法律，不僅借鑒相同社會(huì)制度的法律，而且也借鑒不同社會(huì)制度的法律。
四、比較法學(xué)的歷史 發(fā)展
從世界范圍來(lái)看，比較法學(xué)首先是從西方國(guó)家中發(fā)展起來(lái)的。但在西方，自古希臘至19世紀(jì)前這一漫長(zhǎng)歷史過(guò)程中，雖然對(duì)法律都有不同程度的比較研究，但比較法學(xué)并未形成一門(mén)學(xué)科。作為法學(xué)的一門(mén)學(xué)科，比較法學(xué)是在19世紀(jì)中期興起的，其原因主要可以歸結(jié)為以下三個(gè)。
首先，資產(chǎn)階級(jí)立法的廣泛發(fā)展。19世紀(jì)在歐洲大陸各國(guó)開(kāi)展了廣泛的法典編纂活動(dòng)，從1804年的《法國(guó)民法典》開(kāi)始到1896年制定的《德國(guó)民法典》，標(biāo)志著法典編纂的巨大成就。廣泛的法典編纂活動(dòng)意味著立法本身需要對(duì)不同國(guó)家法律的比較研究，而且還大大地改變了法律 教育的內(nèi)容。在此以前，法律教育的主要內(nèi)容是羅馬法、習(xí)慣法或理想的自然法?，F(xiàn)在，編成法典的實(shí)在法迅速成為法律教育和法學(xué)研究的主要內(nèi)容。這些情況提出了在本國(guó)法和外國(guó)法之間或外國(guó)法之間進(jìn)行比較研究的必要性和可能性。
其次，資本輸出、殖民地?cái)U(kuò)張和國(guó)際貿(mào)易的發(fā)展也有力地促進(jìn)了比較法學(xué)的興起。自19世紀(jì)開(kāi)始，比較法學(xué)在民法、商法等私法領(lǐng)域中最為盛行。如果不是由于資本輸出、國(guó)際貿(mào)易等原因，如何來(lái)解釋以上這一事實(shí)。
最后，作為19世紀(jì)自然科學(xué)的三大發(fā)現(xiàn)之一的進(jìn)化論的影響也促進(jìn)了比較法學(xué)的興起。在進(jìn)化論的影響下，自然科學(xué)領(lǐng)域開(kāi)始廣泛 應(yīng)用比較法，出現(xiàn)了比較解剖學(xué)、比較生物學(xué)、比較胚胎學(xué)等著作。這種方法推動(dòng)了法學(xué)領(lǐng)域中的比較研究。
1900年在巴黎召開(kāi)了第一次國(guó)際比較法大會(huì)，它標(biāo)志著比較法學(xué)自19世紀(jì)中期開(kāi)始興起的高潮。大會(huì)主要討論比較法的概念、性質(zhì)和目的等基本理論問(wèn)題。在討論比較法的目的和作用時(shí)，最值得注意的是法國(guó)比較法學(xué)家薩萊伊和朗貝兩人所持的觀(guān)點(diǎn)。他們相互之間的觀(guān)點(diǎn)，雖然有所不同，但他們都認(rèn)為比較法的任務(wù)主要在于發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)立對(duì)“一切文明國(guó)家共同適用的法律或法律原則”(9)。
這一會(huì)議另一個(gè)值得注意的現(xiàn)象是，出席會(huì)議的代表，除英國(guó)牛津大學(xué)法 理學(xué)教授波洛克(F. B. Pollock)一人外，其他都來(lái)自歐洲大陸的民法法系國(guó)家。民法法系對(duì)法律形式的傳統(tǒng)看法偏重于法典編纂。因此會(huì)議決定，比較法的主要任務(wù)在于起草統(tǒng)一的國(guó)際法律，即以法典形式出現(xiàn)的各文明國(guó)家共同適用的法律。
上述現(xiàn)象說(shuō)明了比較法學(xué)已經(jīng)興起，但卻具有很大局限性。一方面，從與會(huì)者的局限性可以看出，即使在西方世界，比較法也僅主要流行于歐洲大陸各國(guó)，即民法法系國(guó)家;另一方面更重要的是，會(huì)議對(duì)比較法的目的和任務(wù)的理解是一種不切實(shí)際的幻想。
自1900年第一次國(guó)際比較法大會(huì)后至20世紀(jì)30年代中期，比較法學(xué)有了進(jìn)一步的發(fā)展。隨著德意法西斯政權(quán)的興起以及第二次世界大戰(zhàn)，比較法學(xué)一度趨于停滯狀態(tài)。
第二次世界大戰(zhàn)后迄今，比較法學(xué)急劇發(fā)展，其繁榮狀態(tài)為以往所罕見(jiàn)。戰(zhàn)后國(guó)際形勢(shì)的巨大變化是推動(dòng)比較法學(xué)迅速發(fā)展的一個(gè)重要因素。長(zhǎng)期以來(lái)，在西方比較法學(xué)家的心目中，不同國(guó)家法律的比較研究，僅指所謂“文明”國(guó)家的法律，即指西方國(guó)家的兩大法系。為了適應(yīng)第二次世界大戰(zhàn)后的新的國(guó)際形勢(shì)，比較法學(xué)的范圍必須而且事實(shí)上也突破了西方兩大法系的范圍，擴(kuò)大到社會(huì)主義國(guó)家的法律以及由于舊殖民體系的瓦解而先后取得獨(dú)立的近一百多個(gè)前殖民地、半殖民地國(guó)家法律(包括伊斯蘭教法)。
戰(zhàn)后 經(jīng)濟(jì)、科學(xué)技術(shù)的巨大發(fā)展，使世界更加聯(lián)成一氣，國(guó)際經(jīng)濟(jì)、 文化交流急劇增加，從而極大地推動(dòng)了比較法學(xué)的發(fā)展。
此外，法學(xué)家對(duì)比較法目的和任務(wù)的認(rèn)識(shí)的改變也有助于比較法學(xué)在戰(zhàn)后的發(fā)展。如上所述，在1900年第一次國(guó)際比較法大會(huì)上，關(guān)于比較法學(xué)的目的和任務(wù)方面，占優(yōu)勢(shì)的觀(guān)點(diǎn)是制定統(tǒng)一的國(guó)際法，這是西方法學(xué)家的一種幻想，事實(shí)上也就是建立所謂“世界法”的幻想。比較法學(xué)如果以這種幻想為基礎(chǔ)，是不可能有前途的。幸運(yùn)的是，戰(zhàn)后西方比較法學(xué)界，從總的來(lái)說(shuō)，已放棄這種幻想而采取了務(wù)實(shí)的態(tài)度：比較法的任務(wù)主要在于，對(duì)不同國(guó)家的法律通過(guò)比較研究而增進(jìn)相互了解、借鑒。
“國(guó)際統(tǒng)一法律的起草，已不再被視為比較法研究的首要作用了”(10)。自19世紀(jì)以來(lái)，比較法學(xué)研究在傳統(tǒng)上集中于私法(民法、商法以及國(guó)際私法、民事訴訟法)，也有少數(shù)研究比較刑法、比較憲法的。在第二次世界大戰(zhàn)后，私法在比較法學(xué)中仍占主要地位，但公法以及介乎公私法之間的經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法的比較研究，也日益擴(kuò)展。
在長(zhǎng)達(dá)二千多年的中國(guó)封建社會(huì)中，由于經(jīng)濟(jì)、 政治和文化等各種條件的限制，對(duì)中國(guó)法律和外國(guó)法律之間的比較研究是不存在的。但如果對(duì)比較法學(xué)作廣義解釋?zhuān)敲丛缭趹?zhàn)國(guó)時(shí)期就有對(duì)各諸侯國(guó)法律之間的比較研究。魏國(guó)李悝(?—約前395)“集諸國(guó)刑典，造〈法經(jīng)〉六篇”(11)。秦漢以來(lái)各封建王朝之間法律的比較研究，更為眾多。我國(guó)古代斷代史文獻(xiàn)中的《刑法志》，主要敘述各代法制概況和評(píng)論，對(duì)以往歷史上的法制也有所比較。清末律家薛允升(1820年~1901年)所著《唐明律合編》也是我國(guó)封建社會(huì)對(duì)法律進(jìn)行比較研究的一本代表作。
在我國(guó)歷史上，真正近代意義上的比較法律研究，是從清末沈家本(1840年~1913年)主持修訂法律 工作時(shí)開(kāi)始的。他提出了“參考古今，博稽中外”的方針， 組織對(duì)外國(guó)法律的翻譯工作，設(shè)立中國(guó)歷史上第一個(gè)近代意義上的法律學(xué)校(法律學(xué)堂);聘請(qǐng)日本法學(xué)家岡田朝太郎等人主講外國(guó)法律并任修訂法律顧問(wèn);以及派人出國(guó)考察法律，等等。
在民國(guó)時(shí)期，包括國(guó)民黨政府統(tǒng)治時(shí)期，比較法學(xué)進(jìn)一步發(fā)展，但總的來(lái)說(shuō)，也未 發(fā)展成為 法學(xué)的一門(mén)獨(dú)立學(xué)科。當(dāng)時(shí)在大專(zhuān)法律學(xué)校中，開(kāi)設(shè)有少數(shù)部門(mén)比較法學(xué)課程，如王世杰20年代初在北京大學(xué)連續(xù)主講“比較憲法”達(dá)五六年之久，1927年在他的講義的基礎(chǔ)上出版《比較憲法》一書(shū)，1936年雙出版他與錢(qián)端升合編的修訂本(均由商務(wù)印書(shū)館出版)。程樹(shù)德的《九朝律考》也是民國(guó)時(shí)期出版的對(duì)中國(guó)古代法律作比較研究的一本代表作。
五、比較法學(xué)的作用
對(duì)比較法的作用，可以從不同角度加以分析。根據(jù)當(dāng)前我國(guó)法學(xué)情況，本文試圖從以下三個(gè)方面加以說(shuō)明。
第一，培養(yǎng)懂得外國(guó)法律專(zhuān)門(mén)人才的一個(gè)有效途徑。
從黨的第十一屆三中全會(huì)以來(lái)，我國(guó)法學(xué)界對(duì)需要大力培養(yǎng)了解“外國(guó)法律”的專(zhuān)門(mén)人才這一點(diǎn)，至少在理論上是公認(rèn)的。但如何培養(yǎng)呢?“外國(guó)法律”這一用語(yǔ)的含義可以說(shuō)是浩如煙海的。聯(lián)合國(guó)迄今已有159個(gè)會(huì)員國(guó)(12)，不僅還有不少未加入的國(guó)家或地區(qū)，而且很多國(guó)家或地區(qū)的法律并不是單一的。因此，就整體意義上的法律體系來(lái)說(shuō)，全世界現(xiàn)行的法律體系的數(shù)目遠(yuǎn)超過(guò)159個(gè)。因此，一個(gè)國(guó)家要想培養(yǎng)出通曉全部“外國(guó)法律”(即使僅現(xiàn)行法律)的“通才”，是不切實(shí)際的。要培養(yǎng)出了解個(gè)別國(guó)家的全部現(xiàn)行法律的專(zhuān)門(mén)人才(如美國(guó)法專(zhuān)家、蘇聯(lián)法專(zhuān)家)，或了解大多數(shù)國(guó)家的某一部門(mén)法的專(zhuān)門(mén)人才(如外國(guó)刑法學(xué)家、外國(guó)訴訟法學(xué)家)也是很不容易的。
在培養(yǎng)懂得外國(guó)法律的人才時(shí)，除了培養(yǎng)以上所說(shuō)的那種外國(guó)法或外國(guó)部門(mén)法專(zhuān)門(mén)人才外，還可以通過(guò)比較法學(xué)的途徑。正如美國(guó)比較法學(xué)家萊因斯坦(M. Rh Einst EIn)所講的，“在法律領(lǐng)域中，國(guó)際 實(shí)踐是以比較法為基礎(chǔ)的”(13)。也就是說(shuō)，要了解外國(guó)法律的基本制度、它的精神，了解外國(guó)法律 工作者考慮和辯論法律問(wèn)題的方式同本國(guó)的有什么不同，等等，而這也就是指對(duì)本國(guó)法律和外國(guó)法律進(jìn)行某種比較研究。它是培養(yǎng)了解外國(guó)法律專(zhuān)門(mén)人才的有效途徑之一。
第二，有助于借鑒其他國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)。
每個(gè)國(guó)家在立法工作中都應(yīng)借鑒其他國(guó)家的法律。從比較法學(xué)歷史上看，比較法學(xué)最初是從比較立法開(kāi)始的。1831年在法國(guó)開(kāi)設(shè)的世界上第一個(gè)比較法講座以及1869年在法國(guó)建立的世界上第一個(gè)比較法學(xué)會(huì)，分別稱(chēng)為“比較立法講座”和“比較立法學(xué)會(huì)”，這些都不是偶然的。人們正是從立法工作中開(kāi)始認(rèn)識(shí)到比較法學(xué)的價(jià)值的。
在現(xiàn)代資本主義國(guó)家的立法工作中，比較法學(xué)的作用是極為廣泛的。例如美國(guó)參議院司法委員會(huì)刑法和刑訴小組委員會(huì)在舉行聽(tīng)證時(shí)，廣泛地征求各大學(xué)比較法教授的意見(jiàn)，收集有關(guān)比較法 論文，從而就可能對(duì)擬議中的《聯(lián)邦刑法典》同許多外國(guó)的刑法、包括蘇聯(lián)的《刑事立法綱要》在內(nèi)，進(jìn)行詳盡地對(duì)比。英國(guó)1965年的《法律委員會(huì)法》中明文規(guī)定，負(fù)責(zé)法律改革工作的法律委員會(huì)應(yīng)“搜集該會(huì)認(rèn)為可能有助于完成其任務(wù)的其他各國(guó)法律制度的情況”。
我國(guó)自新中國(guó)成立以來(lái)的立法工作，總的來(lái)說(shuō)，也堅(jiān)持了一個(gè)原則：以 總結(jié)本國(guó)的經(jīng)驗(yàn)為主，同時(shí)又吸取本國(guó)歷史上的和外國(guó)的經(jīng)驗(yàn)。既反對(duì)盲目照搬，崇洋復(fù)古;又反對(duì)閉目塞聽(tīng)，閉關(guān)自守。我國(guó)立法工作的實(shí)踐還表明，在借鑒外國(guó)立法時(shí)，有兩類(lèi)情況，“一是純屬借鑒性質(zhì)……二是必須加以研究，作出相應(yīng)規(guī)定，否則，我們的法律就不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要。涉外法律，比如中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法，幾個(gè)涉外稅法中關(guān)于稅目和稅率的規(guī)定，民事訴訟法(試行)中對(duì)涉外案件的規(guī)定，海洋 環(huán)境保護(hù)法，等等，就是這樣。制定這些法律，如果不參考外國(guó)的法律規(guī)定，不研究國(guó)際公法和國(guó)際私法，關(guān)起門(mén)來(lái)立法，肯定會(huì)行不通，要么我們就會(huì)吃虧”(14)。
第三，在法律 教育和法學(xué)研究中實(shí)現(xiàn)“面向世界”的一個(gè)重要手段。
比較法學(xué)有助于本國(guó)法律教育和法學(xué)研究的發(fā)展，它引導(dǎo)人們進(jìn)入一個(gè)新的境界，超越本國(guó)法以外的廣闊領(lǐng)域，即獲得比較法的豐富知識(shí)。不僅是外國(guó)法和外國(guó)法之間的比較研究，而且也包括本國(guó)法和外國(guó)法之間的比較研究。這種新的領(lǐng)域的知識(shí)也使人們加深對(duì)本國(guó)法的了解。
鄧小平同志在給北京景山學(xué)校的題詞中指出：“教育要面向現(xiàn)代化、面向世界、面向未來(lái)”。它表明了我國(guó)教育領(lǐng)域在新的歷史時(shí)期開(kāi)創(chuàng)新局面的方向。在法律教育領(lǐng)域中，至少就“面向世界”這一方向上，比較法學(xué)可以起重大作用。法律教育要面向世界，顧名思義，就是要使教育者和受教育者在不同程度上了解世界各國(guó)法律。比較法學(xué)正是使人們掌握這種知識(shí)的一個(gè)重要手段。
自第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以來(lái)，在西方國(guó)家的法律教育中，比較法學(xué)已日益占有重要地位。例如，在美國(guó)，較大的一些法律學(xué)院一般都有專(zhuān)職的比較法教授，其中許多人從事對(duì)歐洲資本主義國(guó)家法系或 社會(huì)主義國(guó)家法律的研究，在高年級(jí)本科生和研究生中開(kāi)設(shè)“比較法總論”或較專(zhuān)門(mén)的比較法研究課程。在法國(guó)，自1955年以來(lái)，所有法律系在本科生第四學(xué)年中都開(kāi)設(shè)“比較法總論”和一些專(zhuān)門(mén)課程，如巴黎大學(xué)開(kāi)設(shè)“英國(guó)法”、“美國(guó)法”、“伊斯蘭法”等以及關(guān)于私法、刑法、行政法的比較研究等課程。
六、不同法系和不同社會(huì)制度的法律
法系是西方法學(xué)家首先使用的一個(gè)概念，但其含義卻不很確定，一般地說(shuō)，它可以理解為由若干國(guó)家和地區(qū)的、具有某種共性或共同傳統(tǒng)的法律的總稱(chēng)。這里就要注意：
第一，法系并不是指一個(gè)國(guó)家的法律的總稱(chēng)，而是指一些國(guó)家或地區(qū)的法律的總稱(chēng)。
第二，這些國(guó)家或地區(qū)的法律之所以構(gòu)成一類(lèi)，就因?yàn)閺哪撤N標(biāo)準(zhǔn)來(lái)說(shuō)，它們具有一種共性或共同傳統(tǒng)。例如，西方國(guó)家的民法法系(即大陸法系)通常是指以古代羅馬法作為傳統(tǒng)而形成的法律總稱(chēng)。西方國(guó)家的普通法法系通常是指以英國(guó)自中世紀(jì)直至資本主義時(shí)期的法律，特別是以它的普通法為基礎(chǔ)而形成的法律的總稱(chēng)，故又稱(chēng)英國(guó)法系。伊斯蘭法系通常是指以伊斯蘭教義為基礎(chǔ)而發(fā)展起來(lái)、并適用于伊斯蘭教徒的宗教法律的總稱(chēng)。
第三，一個(gè)法系中的任何法律當(dāng)然是屬于一定社會(huì)制度的法律，例如民法法系和普通法法系一般屬于資本主義法律，伊斯蘭法系可以說(shuō)兼有封建法律和資本主義法律的屬性。但法系這一用語(yǔ)本身并不是指一定社會(huì)制度的法律。所以，我們應(yīng)將不同法系和不同社會(huì)制度的法律區(qū)別開(kāi)來(lái)。
法系這一概念對(duì)比較法學(xué)來(lái)說(shuō)具有重要意義。一個(gè)簡(jiǎn)單的事實(shí)：世界上有那么多不同國(guó)家或地區(qū)的法律，為了便于研究起見(jiàn)，就必須加以分在。以社會(huì)制度或生產(chǎn)方式作為標(biāo)準(zhǔn)，而將當(dāng)代世界的法律大體上分為資本主義法律和社會(huì)主義法律，就馬克思主義法學(xué)來(lái)說(shuō)，當(dāng)然是基本的劃分。但僅有這一劃分，對(duì)開(kāi)展比較法學(xué)來(lái)說(shuō)，顯然是不夠的。因此，我們需要在劃分不同社會(huì)制度的法律以外，再在同一社會(huì)制度基礎(chǔ)上，根據(jù)某種共性或共同傳統(tǒng)而劃分出不同的法系。
以上已提到，第二次世界大戰(zhàn)后，西方比較法學(xué)領(lǐng)域中的一個(gè)重大發(fā)展是比較研究的范圍已不限于西方兩大法系而擴(kuò)大到社會(huì)主義國(guó)家法律以及新獨(dú)立的、前殖民地半殖民地國(guó)家的法律。與此相應(yīng)，在西方比較法學(xué)著作中，“三個(gè)主要法系”的理論就盛行起來(lái)。根據(jù)這種理論，在當(dāng)代世界有三個(gè)占主要地位的法系：民法法系、普通法法系和社會(huì)主義法系。
關(guān)于社會(huì)主義國(guó)家的法律是否構(gòu)成一個(gè)與西方兩大法系并列的一個(gè)法系，在戰(zhàn)后西方法學(xué)界一開(kāi)始是有爭(zhēng)論的。一種意見(jiàn)認(rèn)為，社會(huì)主義國(guó)家的法律在結(jié)構(gòu)、形式方面同民法法系相似，因而應(yīng)屬于民法法系的一個(gè)分支而不應(yīng)作為一個(gè)獨(dú)立的法系。但占優(yōu)勢(shì)的意見(jiàn)認(rèn)為， 社會(huì)主義國(guó)家的法律，由于在指導(dǎo)思想和社會(huì)制度方面根本不同于西方法律，因而應(yīng)成為一個(gè)獨(dú)立的法系。為此，有的西方比較 法學(xué)家在戰(zhàn)后對(duì)傳統(tǒng)的法系概念作了新的解釋?zhuān)瑢⒎ㄏ狄辉~的含義擴(kuò)大到包括不同社會(huì)制度的法律。
這里更值得注意的是，西方比較法學(xué)家往往將當(dāng)代中加的法律列為“三個(gè)主要法系”之外的某種次要法系之一(15)。本文作者認(rèn)為，將法律的比較研究擴(kuò)大到社會(huì)主義法律，在比較法學(xué)的歷史中是一個(gè)進(jìn)步;但西方比較法學(xué)家以上所說(shuō)的對(duì)當(dāng)代中國(guó)法律的某些觀(guān)點(diǎn)，無(wú)論在 政治上或理論上都是不能成立的。
當(dāng)代中國(guó)-中華人民共和國(guó)的法律的特征，首先在于它是社會(huì)主義性質(zhì)的。不以社會(huì)主義而以所謂“遠(yuǎn)東的法律觀(guān)”作為它的首要特征，顯然是錯(cuò)誤的。當(dāng)代中國(guó)的法律是適用于占全世界四分之一人口的大國(guó)的法律;中國(guó)的現(xiàn)代化建設(shè)是具有中國(guó)特色的社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè);中國(guó)奉行獨(dú)立自主的外交政策。僅就這些事實(shí)而論，當(dāng)代中國(guó)的法律在比較法學(xué)中應(yīng)占有一個(gè)獨(dú)立地位，而不應(yīng)處于依附“三個(gè)主要法系”或其中之一的次要地位。
本文作者主張，當(dāng)代中國(guó)的法律應(yīng)在比較法學(xué)中占有獨(dú)立的地位，但也不同意近年來(lái)國(guó)內(nèi)個(gè)別法學(xué)作品中所提出的將當(dāng)代中國(guó)法律作為“中華法系”的代表的觀(guān)點(diǎn)。
在我國(guó)法學(xué)著作(包括解放前的)和迄今為止的西方法學(xué)著作中，“中華法系”這一提法是有特定含義的，一般的解釋是“中國(guó)古代法律和仿照這種法律制定的各國(guó)法律的統(tǒng)稱(chēng)”(16)。
當(dāng)代中國(guó)的法律和中國(guó)古代法律之間的歷史 聯(lián)系當(dāng)然是不能切斷的。作為一種知識(shí)來(lái)說(shuō)，這種古代法律是我們寶貴的歷史 文化遺產(chǎn)。在論述當(dāng)代中國(guó)法律時(shí)，我們無(wú)疑可以或者應(yīng)該追溯中國(guó)法律自古迄今的歷史 發(fā)展。就這些意義來(lái)說(shuō)，“中華法系”這一名稱(chēng)在中國(guó)以至世界法制史中應(yīng)該受到尊重。
但將當(dāng)代中國(guó)的法律作為“中華法系”的代表，或作為這一法系發(fā)展的一個(gè)新階段，或要求“中華法系的發(fā)揚(yáng)光大”，似未必是妥當(dāng)?shù)?。?dāng)代中國(guó)法律的最大特征在于它是社會(huì)主義法律而不是資本主義或封建主義的法律;它是以馬列主義、毛澤東思想指導(dǎo)的，而不是受資本主義或封建儒家思想指導(dǎo)的。事實(shí)上，有些西方比較法學(xué)家之所以堅(jiān)持將當(dāng)代中國(guó)的法律列入“三個(gè)主要法系”之外的次要法系之一，其理論根據(jù)主要也就是當(dāng)代中國(guó)社會(huì)仍受儒家的輕視法律這種“遠(yuǎn)東的法律觀(guān)”的支配。總之，將當(dāng)代中國(guó)法律當(dāng)作“中華法系”的代表這種觀(guān)點(diǎn)之所以欠妥，因?yàn)?ldquo;中華法系”有其特定含義，如果要想賦予它以新的釋義，難免引起很多不必要的誤解和混亂。同時(shí)，在比較法學(xué)中，“法系”一詞也有特定含義，將僅僅中華人民共和國(guó)一國(guó)的法律稱(chēng)為“法紗”，在用語(yǔ)上也是欠妥的。
七、法律的宏觀(guān)比較和微觀(guān)比較
對(duì)比較法學(xué)可以從研究對(duì)象、目的等各種角度加以分類(lèi)。在比較法學(xué)著作中，一個(gè)公認(rèn)的分類(lèi)是根據(jù)比較對(duì)象的范圍而分為“宏觀(guān)比較”與“微觀(guān)比較”。但對(duì)這兩種比較的具體含義卻不確定。事實(shí)上，比較法研究對(duì)象范圍的大小，也可以從兩個(gè)不同角度來(lái)分。
一個(gè)是從不同國(guó)家的法律是否屬于同一社會(huì)制度或同一法系這一角度出發(fā)：(1)不同社會(huì)制度或不同法系法律之間的比較屬于宏觀(guān)比較;(2)同一社會(huì)制度或同一法系法律之間的比較屬于微觀(guān)比較。另一個(gè)是從比較對(duì)象的層次這一角度出發(fā)：(1)對(duì)不同國(guó)家的法律進(jìn)行總的或整體比較，也即通常所說(shuō)的“比較法學(xué)論”，屬于宏觀(guān)比較;(2)對(duì)不同國(guó)家的同類(lèi)部門(mén)法的比較，也即通常所說(shuō)的“比較憲法”、“比較刑法”等部門(mén)比較法學(xué)(具體法律制度、規(guī)則等比較也包括在內(nèi))，屬于微觀(guān)比較。
八、建立具有中國(guó)特色的馬克思主義比較法學(xué)
我國(guó)自1949年新中國(guó)成立以來(lái)，特別在近年來(lái)，對(duì)比較法的研究有了不同程度的開(kāi)展，例如少數(shù)高等法律院校中已開(kāi)設(shè)了一些“比較憲法”、“比較刑法”之類(lèi)的課程;少數(shù)法學(xué)刊物刊登了一些國(guó)外比較法學(xué)的譯文; 發(fā)表了少數(shù)有關(guān)比較法的 論文和專(zhuān)著;我國(guó)法學(xué)界與國(guó)外比較法學(xué)機(jī)構(gòu)、比較法學(xué)家也開(kāi)始有所交往;特別是在立法 工作中，對(duì)外國(guó)的法律進(jìn)行了一定的比較研究。但迄今為止，比較法學(xué)在我國(guó)還未成為一門(mén)獨(dú)立學(xué)科。
例如，比較法學(xué)尚未被認(rèn)為是學(xué)位研究生的一門(mén)專(zhuān)業(yè);幾乎還沒(méi)有比較法學(xué)的專(zhuān)業(yè)人員;有關(guān)比較法學(xué)的論著寥若晨星;比較法學(xué)在法律 教育和法學(xué)研究中的地位還未被公認(rèn);全國(guó)還沒(méi)有一個(gè)比較法學(xué)研究單位;即使在立法工作中，對(duì)各國(guó)法律的比較研究一般也不是系統(tǒng)地進(jìn)行的。積極開(kāi)展對(duì)比較法學(xué)的研究是我國(guó)法學(xué)界的一個(gè)重要任務(wù)。
當(dāng)代中國(guó)的法學(xué)是具有中國(guó)特色的馬克思主義法學(xué)。作為這一法學(xué)的一個(gè)學(xué)科，我國(guó)的比較法學(xué)也應(yīng)以建立具有中國(guó)特色的馬克思主義比較法學(xué)作為自己的方向。
這種比較法學(xué)必須劃清這一領(lǐng)域中的唯物史觀(guān)和唯心史觀(guān)的界限，要防止和反對(duì)國(guó)外比較法學(xué)中的錯(cuò)誤觀(guān)點(diǎn)，特別是所謂“世界法”的觀(guān)點(diǎn)以及對(duì)當(dāng)代中國(guó)法律的各種錯(cuò)誤觀(guān)點(diǎn)。
一般地說(shuō)，我們的比較法學(xué)不能將自己的任務(wù)僅限于收集材料，停留在“敘述比較法學(xué)”的階段，而應(yīng)對(duì)所收集的材料進(jìn)行比較并作出恰當(dāng)?shù)姆治龊驮u(píng)價(jià)。也不能僅限于對(duì)法律條文的比較，而應(yīng)注意分析這些法律與社會(huì)、 經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各種因素的相互作用。這種比較法學(xué)要注意借鑒國(guó)外比較法學(xué)，但也應(yīng)反對(duì)盲目照搬。
它要對(duì)外國(guó)法之間進(jìn)行比較研究，但作為中國(guó)的比較法學(xué)來(lái)說(shuō)，它應(yīng)著重注意對(duì)中國(guó)法律和外國(guó)法律之間的比較研究。因?yàn)槲覈?guó)比較法學(xué)的主要目的是為我國(guó)社會(huì)主義法制服務(wù)。當(dāng)然，在高等法律院校中，為了避免與國(guó)內(nèi)法課程之間的重復(fù)，有關(guān)比較法學(xué)的課程一般可以集中在對(duì)外國(guó)法之間的比較研究。