保障鑒定人出庭質(zhì)證制度的構(gòu)建
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潘星容1由 分享
關(guān)鍵詞: 鑒定結(jié)論/鑒定人/質(zhì)證
內(nèi)容提要: 通過明確鑒定人的法律地位、不出庭的法律后果、可不出庭的情形、鑒定人出庭的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、司法保護(hù)制度等問題的論述，以期克服目前鑒定人出庭難、鑒定結(jié)論的法庭質(zhì)證流于形式的不足，完善鑒定人出庭質(zhì)證制度，從而進(jìn)一步完善司法鑒定的立法與實(shí)踐，保障人權(quán)，維護(hù)司法公正。
2005年2月28日第十屆全國人大會(huì)通過的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）取得了很大的成效，但仍存有不夠完善之處。鑒定人出庭接受質(zhì)證仍有待進(jìn)一步規(guī)范。
1司法鑒定立法滯后
1．1法律對司法鑒定的規(guī)范甚少
法律對司法鑒定的規(guī)范甚少，可以說是掛一漏萬，操作性不強(qiáng)，一些規(guī)定還存在明顯缺陷。目前，我國還沒有專門的證據(jù)法，也沒有比較系統(tǒng)全面的證據(jù)規(guī)則，沒有一部全國統(tǒng)一的司法鑒定法。有關(guān)司法鑒定方面的法律規(guī)定散見于三大訴訟法之中，僅六個(gè)條款，且六個(gè)條款主要是關(guān)于鑒定決定權(quán)的授權(quán)性規(guī)定。即使《決定》對質(zhì)證問題也只有一個(gè)條文提及，而且不完善。
1．2規(guī)出多門，相互矛盾
出于需要，各部門相繼制定了一些調(diào)整司法鑒定的文件。如司法部制定了《司法鑒定人管理辦法》、《司法鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法》，公安部制定了《刑事技術(shù)鑒定規(guī)則》，最高檢察院制定了《法醫(yī)工作細(xì)則（試行）》，最高法院下發(fā)了《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》，還有最高院、最高檢、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的文件等。這些規(guī)定雖在一定程度上緩解了司法鑒定領(lǐng)域在操作中的困擾，但“規(guī)出多門”又出現(xiàn)新的混亂，而且效力層次不高，適用范圍較窄，沖突與矛盾并存，施行各異。
1．3對鑒定人的法律地位定位不明確
我國法律實(shí)質(zhì)上是沿襲了大陸法系國家關(guān)于鑒定人的定位，只是將鑒定人列為訴訟參與人，認(rèn)為鑒定人幫助司法機(jī)關(guān)解決訴訟中有關(guān)專門性問題的專家。眾所周知，大陸法系國家是基于職權(quán)主義訴訟制度對鑒定人的訴訟地位定位。但我國審判方式改革的趨勢是建立以當(dāng)事人主義為主、職權(quán)主義為輔的控辯式審判模式，我國關(guān)于鑒定人的法律定位不明朗問題，顯然與改革的目標(biāo)要求不相適應(yīng)。這好比是美國的法庭傳喚法國的鑒定人出庭作證，既不像美國的，又不像法國的，有些格格不入。
1．4全國無統(tǒng)一的司法鑒定規(guī)范與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)
目前，除部分法醫(yī)鑒定和司法精神疾病有幾個(gè)部聯(lián)合頒布的標(biāo)準(zhǔn)外，其他學(xué)科尚無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，多數(shù)還只是各自確定的標(biāo)準(zhǔn)或經(jīng)驗(yàn)型的標(biāo)準(zhǔn)。各類學(xué)科、全國性的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)以及與國際接軌的公認(rèn)型的鑒定標(biāo)準(zhǔn)還沒有。眾多的鑒定機(jī)構(gòu)由于其行業(yè)或?qū)I(yè)的特點(diǎn)，往往有著完全不同的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，如同樣的人身損傷進(jìn)行傷殘等級評定，適用公安部制定的《道路交通事故傷殘?jiān)u定標(biāo)準(zhǔn)》和勞動(dòng)部制定的《職工工傷和職業(yè)病鑒定標(biāo)準(zhǔn)》結(jié)果往往不同，當(dāng)事人亦常根據(jù)自身的利益選擇鑒定機(jī)構(gòu)，鑒定機(jī)構(gòu)也以此迎合委托人。在眾多的鑒定標(biāo)準(zhǔn)中有的還不科學(xué)、不準(zhǔn)確，如法醫(yī)鑒定中重傷偏輕和輕傷偏重以及輕傷與輕微傷的鑒定結(jié)論概念模糊。這些問題必然導(dǎo)致對鑒定結(jié)論的證據(jù)作用產(chǎn)生分歧和動(dòng)搖，勢必影響鑒定人出庭接受質(zhì)證的效果，進(jìn)而對公正司法產(chǎn)生直接影響。
1．5鑒定人不出庭接受質(zhì)證的根源
因沒有設(shè)立像英美法系國家那般嚴(yán)格的傳聞證據(jù)規(guī)則，又沒有將大陸法系國家貫徹的直接言詞原則落到實(shí)處。直接言詞原則要求法官必須親自接觸證據(jù)的原始形式，同時(shí)按照言詞和口頭方式實(shí)施訴訟行為。立法缺乏此原則、規(guī)則的確立勢必影響鑒定人的出庭率。
1．6對鑒定人權(quán)利義務(wù)的規(guī)定不明確
三大訴訟法對鑒定人應(yīng)享有的，如獲取報(bào)酬的權(quán)利、鑒定人及其近親屬的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)不受侵犯的權(quán)利等具體權(quán)利均未作明確規(guī)定。這是鑒定人不愿出庭接受質(zhì)證的根本原因。鑒定人從出庭某種程度上說，是特殊的證人。我國法律對證人人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)主要體現(xiàn)在偵查、起訴、審判過程，對證人作證前、作證后的保護(hù)明顯不力。即便是《刑事訴訟法》第161條、《刑法》第307、308條，《民事訴訟法》第102條，《行政訴訟法》第49條，關(guān)于對證人保護(hù)的規(guī)定，也主要是著眼于事后消極的制裁，缺乏對證人事前積極的保護(hù)。不僅如此，我國法律對證人的保護(hù)僅限于證人本身，并不涉及其近親屬。而現(xiàn)實(shí)生活是復(fù)雜的，證人及其近親屬，因保護(hù)不力受到報(bào)復(fù)的事件時(shí)有發(fā)生。從義務(wù)規(guī)定上看，我國訴訟法及相關(guān)司法解釋雖然規(guī)定了鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭，但未明確規(guī)定哪些鑒定人可以不出庭，哪些鑒定人應(yīng)當(dāng)而且必須出庭接受質(zhì)證，也未建立相應(yīng)的保障機(jī)制，由此造成司法實(shí)踐中弊端百出。
2司法鑒定結(jié)論質(zhì)證流于形式
在司法實(shí)踐中，鑒定人極少出庭，鑒定機(jī)構(gòu)多以出具書面鑒定結(jié)論為終結(jié)目的。據(jù)調(diào)查，當(dāng)前鑒定人出庭率不到百分之五[2]。法院亦很少督促鑒定人出庭，即使要求，鑒定人也常托詞推脫，致使鑒定人資格得不到控辯雙方和法庭的審查；司法鑒定人不出庭作證，法庭就僅僅宣讀鑒定結(jié)論，結(jié)果控辯雙方在無法對鑒定人進(jìn)行當(dāng)庭詢問和質(zhì)證的情況下，只能對這一份充滿專業(yè)技術(shù)術(shù)語的鑒定結(jié)論進(jìn)行流于形式的“質(zhì)證”和辯論；法官、陪審員對這種帶有結(jié)論性的鑒定材料也無法作出全面的審查，而只能將部分司法裁判權(quán)讓位于幕后的司法鑒定人。鑒定結(jié)論的科學(xué)性和公正性難以體現(xiàn)，達(dá)不到審核鑒定結(jié)論的目的。當(dāng)幾個(gè)相互矛盾的鑒定結(jié)論出現(xiàn)時(shí)，法官更可能隨意認(rèn)定，上訴程序難以避免，甚至啟動(dòng)審判監(jiān)督程序，造成司法機(jī)關(guān)無謂的重復(fù)勞動(dòng)，也損害司法機(jī)關(guān)的聲譽(yù)。
更何況，司法鑒定結(jié)論是一種特殊的證據(jù)形式，即使鑒定人出庭，也因?yàn)楫?dāng)事人及其代理人或辯護(hù)人缺乏有關(guān)司法鑒定技術(shù)方面的專門知識而對鑒定結(jié)論的質(zhì)詢僅停留于感性認(rèn)識的層面，即僅停留在鑒定結(jié)論的合法性層面。對鑒定結(jié)論的關(guān)聯(lián)性和客觀性幾乎少有或沒有質(zhì)疑。由于三大訴訟法對此問題只有原則性的規(guī)定，沒有具體的實(shí)施細(xì)則，在實(shí)際層面幾乎沒有可操作性。因此，目前對司法鑒定結(jié)論的質(zhì)證往往流于形式，當(dāng)事人的質(zhì)證活動(dòng)難以觸及鑒定結(jié)論的實(shí)質(zhì)，司法鑒定結(jié)論很少有真正意義上的質(zhì)證。
在司法實(shí)踐中對鑒定結(jié)論的法庭質(zhì)證流于形式，質(zhì)證程序過于職權(quán)化，造成對鑒定結(jié)論的質(zhì)證存在嚴(yán)重的單向性、片面性，對“質(zhì)證異議”問題的解決就寄予重新鑒定，鑒定人不出庭接受當(dāng)事人的質(zhì)詢，法庭也無從對鑒定的各個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行審查，起不到應(yīng)有的質(zhì)證作用。
3構(gòu)建鑒定人出庭質(zhì)證保障制度
司法鑒定結(jié)論必須接受當(dāng)事人的互相質(zhì)證，這是一種正當(dāng)?shù)某绦虮Ｕ希b定人出庭接受當(dāng)事人的詢問，解答鑒定過程中的相關(guān)技術(shù)性問題，是其法定義務(wù)，亦才能揭開鑒定結(jié)論科學(xué)技術(shù)的“神秘面紗”。否則，鑒定結(jié)論的證明力不得產(chǎn)生，并不得作為裁判的基礎(chǔ)。為了確保此制度能順利實(shí)施，筆者設(shè)想，可以從以下幾方面進(jìn)行規(guī)范。
3.1明確鑒定人的法律地位
司法鑒定人的地位包括科學(xué)技術(shù)地位和法律地位兩個(gè)方面。從科學(xué)地位來說，他是具有專門知識的自然人，這是沒有爭議的；從法律角度來說，接受鑒定委托后是訴訟活動(dòng)的參與人。但鑒定人究竟居于何種地位，法律并無明確規(guī)定。
由于文化背景和訴訟模式的差異，鑒定人在不同國家的訴訟制度中的地位是不同的。在英美法系國家，司法鑒定人通常被定位在訴訟當(dāng)事人的科技助手，司法鑒定人是“專家證人”——“經(jīng)過該學(xué)科科學(xué)教育的人，或者掌握從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中獲得的特殊或?qū)Ｓ兄R的人”[2]。以美國最為典型。通常認(rèn)為，美國的訴訟制度以“當(dāng)事者對抗制”為特征，雙方當(dāng)事人在訴訟活動(dòng)的一切方面展開對抗。“司法鑒定人的鑒定活動(dòng)與訴訟對抗是不可分的。雙方當(dāng)事者都想方設(shè)法找到能夠?yàn)樽约旱闹鲝執(zhí)峁└鶕?jù)的司法鑒定人，最大限度地降低有利于自己的鑒定，同時(shí)通過對于對方的司法鑒定人進(jìn)行反駁詢問努力降低不利于自己的鑒定具有的證據(jù)價(jià)值。從這一點(diǎn)看來，司法鑒定人與一般的證人沒有任何不同，所以把司法鑒定人稱為專家證人”[3]。與普通證人的區(qū)別主要在于其知識技能，在這種訴訟觀念的指導(dǎo)下，司法鑒定人被視為控辯雙方的證人，從屬于一方當(dāng)事人。這就必然使得各方司法鑒定人的鑒定結(jié)論和法庭證言帶有明顯的傾向性，無法確保司法鑒定人完全處于中立的立場。由于雙方司法鑒定人的斗爭，雖有助于法庭從不同角度審慎地評斷專家證言，但同時(shí)因?yàn)獒樹h相對的專家證言必然造成法官取舍專家證言的困難。加之法官對這種證言的客觀、公證性本來就持有懷疑，理所當(dāng)然地降低了證言的可信度，從而削弱了鑒定結(jié)論應(yīng)有的證據(jù)價(jià)值。
在大陸法系國家，一般都把鑒定人和證人進(jìn)行明確區(qū)分，司法鑒定人常常被定位在是利用專門知識“幫助法院進(jìn)行識別活動(dòng)的人”，“是審判官的科學(xué)輔助人”，鑒定被認(rèn)為是“幫助裁判者發(fā)現(xiàn)真相、實(shí)現(xiàn)正義”的活動(dòng)，是司法權(quán)的一部分[4]。因此，在大陸法系國家，司法鑒定人的職責(zé)是彌補(bǔ)法官知識和經(jīng)驗(yàn)的不足，其活動(dòng)往往具有準(zhǔn)司法活動(dòng)的特點(diǎn)。如“德國的訴訟制度把司法鑒定人的性質(zhì)理解為法官的助手，因此要求司法鑒定人必須中立于雙方當(dāng)事者”[5]。在法國，鑒定專家被視為法院的組成人員，被稱之為“科學(xué)的法官”，對法官認(rèn)定案件事實(shí)有重大影響。在意大利，鑒定專家被視為法院的輔助人員，其職能是協(xié)助法官收集證據(jù)，對有關(guān)證據(jù)進(jìn)行評估。由于這種“輔助法官”的鑒定結(jié)論具有科學(xué)判決的性質(zhì)，加之法官缺少鑒定方面的專門知識，導(dǎo)致法官對鑒定結(jié)論的可靠性評價(jià)過高，輕易就承認(rèn)其證據(jù)效力。正如德國學(xué)者奧特馬·堯厄尼希所感嘆，鑒定人太容易從法官的“助手”轉(zhuǎn)變?yōu)榉ü俚?ldquo;主人”了[6]。
我國《刑事訴訟法》修改時(shí)汲取了當(dāng)事人主義制度的許多因素，法官的主動(dòng)性受到一定程度的限制，但我國的鑒定制度并沒有隨著刑事訴訟法的變革而修改。與英美法系國家相比，我國的“鑒定人的法律地位與資格方面多有官方的地位和背景”[7]。有的學(xué)者認(rèn)為，我國鑒定人的法律地位比英美法系國家高，比大陸法系國家低，體現(xiàn)了“科學(xué)性和司法公正性的原則”。
針對司法鑒定人法律地位的定位問題，筆者建議定位為證人化了的鑒定人。理由是：控、辯、審是法律構(gòu)架的基本元素，其他訴訟參與人基本都是上述三方的協(xié)助者，他們與案件結(jié)果沒有利害關(guān)系；而在審判方式改革的繼續(xù)推進(jìn)中，按照訴訟構(gòu)造的基本原理，我國鑒定人的角色應(yīng)當(dāng)有所突破。弱化鑒定人是法官助手的地位，推進(jìn)鑒定人出庭接受質(zhì)證，可以說是我國審判方式改革的邏輯結(jié)果。
3.2規(guī)定鑒定人不出庭的法律后果
在訴訟一方對鑒定結(jié)論提出異議并要求鑒定人出庭作證的情況下，鑒定結(jié)論在沒經(jīng)過鑒定人親自出庭作證，闡明司法鑒定的過程、根據(jù)和結(jié)論，回答控辯雙方和法官的提問，就不能作為法庭據(jù)以定案的根據(jù)。這樣，鑒定結(jié)論的可采性就得到法律的明確限定。
同時(shí)嚴(yán)格貫徹執(zhí)行《決定》第13條的規(guī)定：“經(jīng)人民法院依法通知仍拒絕出庭作證的，由省級人民政府司法行政部門給予停止從事司法鑒定業(yè)務(wù)三個(gè)月以上一年以下的處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷登記。”并可作如下細(xì)化：（1）訓(xùn)誡、具結(jié)悔過、責(zé)令其到庭質(zhì)證。（2）經(jīng)訓(xùn)誡后仍不到庭接受質(zhì)證者，由法庭視情節(jié)處以警告、罰款。（3）拖延訴訟而給當(dāng)事人造成不當(dāng)?shù)脑V訟成本，由其為此承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，對當(dāng)事人所造成的實(shí)際損失加以必要的補(bǔ)償。（4）鑒定人不出庭屬于其職業(yè)上的不良表現(xiàn)，應(yīng)將其不良表現(xiàn)記錄在案，還可以向鑒定人所在的單位提出對其予以紀(jì)律處分、行政處分的建議；對有數(shù)次不良記錄，將其從鑒定人名冊或鑒定機(jī)構(gòu)中刪除。（5）即使委托機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，機(jī)構(gòu)指定的自然人也應(yīng)得到法官的認(rèn)同，如有必要應(yīng)由從事該項(xiàng)鑒定事項(xiàng)的鑒定人出庭。（6）對司法鑒定人故意毀損、替換鑒定資料，給庭審質(zhì)證帶來嚴(yán)重后果的，人民法院可按毀壞證據(jù)罪提議有關(guān)部門立案處理。
3.3明確鑒定人可不出庭的例外情形
借鑒德國，筆者認(rèn)為可以作如下規(guī)定：（1）鑒定人已經(jīng)死亡、失蹤或者居所不明的；（2）年邁體弱、患有重病或者其他不能排除的障礙且在較長時(shí)間內(nèi)無法恢復(fù)的；（3）因路途遙遠(yuǎn)、交通不便且認(rèn)為可以不要求鑒定人到庭的；（4）因自然災(zāi)害等不可抗力或者其他意外事件無法出庭的；（5）對鑒定結(jié)論沒有爭議，當(dāng)事人、檢察院均同意宣讀的；（6）鑒定結(jié)論由兩人以上共同作出，且鑒定意見無分歧的，可以允許一人出庭，其他人不必出庭；（7）經(jīng)過兩次司法鑒定，且前后兩次鑒定結(jié)論一致；（8）經(jīng)合議庭認(rèn)可的其他特殊原因。
但即使在這些例外情況下，鑒定人的鑒定結(jié)論也必須經(jīng)過法官和控辯雙方的共同審查（審查的內(nèi)容和程序參照前面所述的司法鑒定結(jié)論質(zhì)證的客體和交叉詢問程序及補(bǔ)充詢問程序），才能作為定案的根據(jù)。否則，法庭應(yīng)當(dāng)否認(rèn)其證據(jù)效力，而進(jìn)行補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定。
3.4建立鑒定人出庭質(zhì)證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度
鑒定人出庭必須付出一定的時(shí)間、精力和相關(guān)費(fèi)用，而我國法律對有關(guān)鑒定人因出庭作證而受到的經(jīng)濟(jì)損失如何補(bǔ)償問題，除最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第54條、《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第75條外，尚未作出明確具體的規(guī)定。在這方面，國外已經(jīng)有可資借鑒的立法例。如美國紐約州刑事訴訟法第610節(jié)第50條規(guī)定：“刑事訴訟中，被傳喚的證人有權(quán)得到和民事訴訟證人同樣的酬金和旅費(fèi)。根據(jù)法院或者官員發(fā)出的證人證書及標(biāo)明的證人實(shí)際出庭日期和里程數(shù)，由縣政府財(cái)務(wù)官付給證人費(fèi)用。”日本《刑事訴訟法》第164條規(guī)定：“證人可以請求差旅費(fèi)、住宿費(fèi)。但沒有正當(dāng)理由而拒絕宣誓或提供證言的，不在此限。”德國《刑事訴訟法典》第71條、72條規(guī)定，對鑒定人要依照《證人、鑒定人補(bǔ)償法》予以補(bǔ)償?！短K俄民事訴訟法典》第87條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)向證人償付其出庭而花去的旅費(fèi)和房租費(fèi)，并向他們支付出差費(fèi)。”第89條還就支付證人的金額作了如下規(guī)定：“由法院根據(jù)他們完成自己義務(wù)的情況予以支付；這些金額在支付給證人時(shí)；不考慮從當(dāng)事人征收的款額；支付辦法和支付金額由俄羅斯聯(lián)邦共和國部長會(huì)議規(guī)定。[8]”
筆者認(rèn)為，為保障鑒定人的合法權(quán)益，鑒定人對于因出庭接受質(zhì)證而支付的費(fèi)用以及因此而影響的正常收入有權(quán)要求司法機(jī)關(guān)給予或通過司法機(jī)關(guān)要求當(dāng)事人給予適當(dāng)補(bǔ)償，各級法院應(yīng)當(dāng)將支付鑒定人出庭的經(jīng)費(fèi)納入頂算。對此可通過法律和有關(guān)的細(xì)則作如下細(xì)化：（1）經(jīng)合議庭確定出庭質(zhì)證的鑒定人由人民法院支付。（2）由公訴機(jī)關(guān)提出要求鑒定人出庭質(zhì)證的，由于公訴機(jī)關(guān)代表的是國家利益，由公訴機(jī)關(guān)申請國家財(cái)政支付。（3）刑事被告人或辯護(hù)人申請，經(jīng)合議庭同意參加質(zhì)證的鑒定人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償費(fèi)用也由法院支付。這是因?yàn)樽罱K的決定權(quán)在法院，也符合控辯雙方權(quán)利相等的原則。（4）民事、行政訴訟案件中，要求鑒定人出庭質(zhì)證的補(bǔ)償費(fèi)用，按照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第54條規(guī)定以及最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第75條規(guī)定，參照普通證人，由提供鑒定人一方當(dāng)事人先行支付，最終由敗訴方承擔(dān)。
3.5健全鑒定人出庭質(zhì)證的司法保護(hù)制度
在司法實(shí)踐中，鑒定人出庭接受質(zhì)證涉及到鑒定人及其近親屬的人身財(cái)產(chǎn)安全的保障問題。這直接影響到鑒定人是否出庭作證、是否愿意接受質(zhì)證的積極性。而我國法律及最高人民法院關(guān)于民事和行政的訴訟證據(jù)規(guī)定中只對鑒定人的司法保護(hù)作出了原則性規(guī)定，這是起不到保護(hù)作用的。鑒定人不出庭一個(gè)不可忽視的原因就是我國缺乏有效的庭上保護(hù)措施，而對威脅、侮辱、恐嚇鑒定人的行為，難以為鑒定人提供有效的保障，使他們出庭的心理障礙難以消除。因?yàn)橥彽墓_性為某些形式的恐嚇行為提供了機(jī)會(huì)和場所，造成庭審中的恐嚇效果。這些行為對鑒定人陳述的可靠性有重大沖擊。因此，應(yīng)當(dāng)規(guī)定在詢問鑒定人時(shí)，不得使用威肋、侮辱、恐嚇性語言。根據(jù)國外學(xué)者的實(shí)證研究，事前侵害較事后侵害更甚。特別是在對犯罪嫌疑人、被告人采取強(qiáng)制措施后和審判之前的階段，較易發(fā)生證人受恐嚇事件[9]。在制定鑒定人出庭質(zhì)證的保護(hù)制度時(shí)，還應(yīng)設(shè)立對鑒定人事先、事后的全面保護(hù)制度。如可實(shí)行24小時(shí)保護(hù)制、姓名更改制、居所喬遷制等，實(shí)行全面保護(hù)制度對于預(yù)防、縮小質(zhì)證風(fēng)險(xiǎn)意義重大。如1995年4月28日，香港皇家警務(wù)處成立了證人保護(hù)小組，該小組能為證人提供廣泛的保護(hù)措施，以切合證人的需要，同時(shí)防止任何形式的威脅。英國規(guī)定了包括改變證人身份、姓名、住址，甚至改變相貌等保護(hù)措施[10]。筆者認(rèn)為，這些都可以借鑒，在司法實(shí)踐中應(yīng)做好以下幾個(gè)方面的保護(hù)工作：（1）應(yīng)明確實(shí)施保護(hù)的司法機(jī)關(guān)，可以根據(jù)訴訟階段的不同而規(guī)定對鑒定人實(shí)施保護(hù)的不同主體，明確其責(zé)。如：在偵查階段由偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)保護(hù)；在起訴階段由檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)保護(hù)；在審判階段，由法院司法警察負(fù)責(zé)保護(hù)；終結(jié)審理后若需要保護(hù)的，由人民法院通知鑒定人所在轄區(qū)公安機(jī)關(guān)繼續(xù)保護(hù)。（2）嚴(yán)格執(zhí)行《刑事訴訟法》第49條的規(guī)定，對威脅、侮辱、毆打、報(bào)復(fù)鑒定人及其近親屬的違法行為給予嚴(yán)懲，切實(shí)保障鑒定人出庭質(zhì)證的合法權(quán)益。（3）保護(hù)對象上，除鑒定人本人外，還應(yīng)保護(hù)鑒定人的近親屬。（4）在保護(hù)范圍上，不僅要保護(hù)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，同時(shí)還要保護(hù)其名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)及人格權(quán)不受侵害。
注釋:
[1]孫業(yè)群.司法鑒定制度改革研究[M].北京：法律出版社，2002：275.
[2][美]喬恩•R•華爾茲.刑事證據(jù)大全[M].何家弘等，譯.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1993：344.
[3][日]谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新等，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1996：265.
[4]陳瑞華.刑事訴訟的前沿問題[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2000：542.
[5][日]谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新等，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1996：265.
[6][德]奧特馬•堯厄尼希.民事訴訟法[M].周翠，譯.北京：法律出版社，2003：289.
[7]宮萬路.鑒定人制度比較研究[M]//何家弘.證據(jù)學(xué)論壇（第一卷）.北京：中國檢察出版社，2000：89.
[8]張靜波.試論制約鑒定人出庭作證的因素與對策[M]//何家弘.證據(jù)學(xué)論壇（第五卷）.北京：中國檢察出版社，2002：525.
[9]Peter Finn，Kerry Murphy Healey.Preventing Gang-and Drug-related Witness Intimidation[J].National Institute ofJustice，1996，（11）：2-3.
[10]劉善春，畢玉謙，鄭旭.訴訟證據(jù)規(guī)則研究[M].北京：中國法制出版社，2000：101.
內(nèi)容提要: 通過明確鑒定人的法律地位、不出庭的法律后果、可不出庭的情形、鑒定人出庭的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、司法保護(hù)制度等問題的論述，以期克服目前鑒定人出庭難、鑒定結(jié)論的法庭質(zhì)證流于形式的不足，完善鑒定人出庭質(zhì)證制度，從而進(jìn)一步完善司法鑒定的立法與實(shí)踐，保障人權(quán)，維護(hù)司法公正。
2005年2月28日第十屆全國人大會(huì)通過的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）取得了很大的成效，但仍存有不夠完善之處。鑒定人出庭接受質(zhì)證仍有待進(jìn)一步規(guī)范。
1司法鑒定立法滯后
1．1法律對司法鑒定的規(guī)范甚少
法律對司法鑒定的規(guī)范甚少，可以說是掛一漏萬，操作性不強(qiáng)，一些規(guī)定還存在明顯缺陷。目前，我國還沒有專門的證據(jù)法，也沒有比較系統(tǒng)全面的證據(jù)規(guī)則，沒有一部全國統(tǒng)一的司法鑒定法。有關(guān)司法鑒定方面的法律規(guī)定散見于三大訴訟法之中，僅六個(gè)條款，且六個(gè)條款主要是關(guān)于鑒定決定權(quán)的授權(quán)性規(guī)定。即使《決定》對質(zhì)證問題也只有一個(gè)條文提及，而且不完善。
1．2規(guī)出多門，相互矛盾
出于需要，各部門相繼制定了一些調(diào)整司法鑒定的文件。如司法部制定了《司法鑒定人管理辦法》、《司法鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法》，公安部制定了《刑事技術(shù)鑒定規(guī)則》，最高檢察院制定了《法醫(yī)工作細(xì)則（試行）》，最高法院下發(fā)了《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》，還有最高院、最高檢、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的文件等。這些規(guī)定雖在一定程度上緩解了司法鑒定領(lǐng)域在操作中的困擾，但“規(guī)出多門”又出現(xiàn)新的混亂，而且效力層次不高，適用范圍較窄，沖突與矛盾并存，施行各異。
1．3對鑒定人的法律地位定位不明確
我國法律實(shí)質(zhì)上是沿襲了大陸法系國家關(guān)于鑒定人的定位，只是將鑒定人列為訴訟參與人，認(rèn)為鑒定人幫助司法機(jī)關(guān)解決訴訟中有關(guān)專門性問題的專家。眾所周知，大陸法系國家是基于職權(quán)主義訴訟制度對鑒定人的訴訟地位定位。但我國審判方式改革的趨勢是建立以當(dāng)事人主義為主、職權(quán)主義為輔的控辯式審判模式，我國關(guān)于鑒定人的法律定位不明朗問題，顯然與改革的目標(biāo)要求不相適應(yīng)。這好比是美國的法庭傳喚法國的鑒定人出庭作證，既不像美國的，又不像法國的，有些格格不入。
1．4全國無統(tǒng)一的司法鑒定規(guī)范與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)
目前，除部分法醫(yī)鑒定和司法精神疾病有幾個(gè)部聯(lián)合頒布的標(biāo)準(zhǔn)外，其他學(xué)科尚無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，多數(shù)還只是各自確定的標(biāo)準(zhǔn)或經(jīng)驗(yàn)型的標(biāo)準(zhǔn)。各類學(xué)科、全國性的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)以及與國際接軌的公認(rèn)型的鑒定標(biāo)準(zhǔn)還沒有。眾多的鑒定機(jī)構(gòu)由于其行業(yè)或?qū)I(yè)的特點(diǎn)，往往有著完全不同的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，如同樣的人身損傷進(jìn)行傷殘等級評定，適用公安部制定的《道路交通事故傷殘?jiān)u定標(biāo)準(zhǔn)》和勞動(dòng)部制定的《職工工傷和職業(yè)病鑒定標(biāo)準(zhǔn)》結(jié)果往往不同，當(dāng)事人亦常根據(jù)自身的利益選擇鑒定機(jī)構(gòu)，鑒定機(jī)構(gòu)也以此迎合委托人。在眾多的鑒定標(biāo)準(zhǔn)中有的還不科學(xué)、不準(zhǔn)確，如法醫(yī)鑒定中重傷偏輕和輕傷偏重以及輕傷與輕微傷的鑒定結(jié)論概念模糊。這些問題必然導(dǎo)致對鑒定結(jié)論的證據(jù)作用產(chǎn)生分歧和動(dòng)搖，勢必影響鑒定人出庭接受質(zhì)證的效果，進(jìn)而對公正司法產(chǎn)生直接影響。
1．5鑒定人不出庭接受質(zhì)證的根源
因沒有設(shè)立像英美法系國家那般嚴(yán)格的傳聞證據(jù)規(guī)則，又沒有將大陸法系國家貫徹的直接言詞原則落到實(shí)處。直接言詞原則要求法官必須親自接觸證據(jù)的原始形式，同時(shí)按照言詞和口頭方式實(shí)施訴訟行為。立法缺乏此原則、規(guī)則的確立勢必影響鑒定人的出庭率。
1．6對鑒定人權(quán)利義務(wù)的規(guī)定不明確
三大訴訟法對鑒定人應(yīng)享有的，如獲取報(bào)酬的權(quán)利、鑒定人及其近親屬的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)不受侵犯的權(quán)利等具體權(quán)利均未作明確規(guī)定。這是鑒定人不愿出庭接受質(zhì)證的根本原因。鑒定人從出庭某種程度上說，是特殊的證人。我國法律對證人人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)主要體現(xiàn)在偵查、起訴、審判過程，對證人作證前、作證后的保護(hù)明顯不力。即便是《刑事訴訟法》第161條、《刑法》第307、308條，《民事訴訟法》第102條，《行政訴訟法》第49條，關(guān)于對證人保護(hù)的規(guī)定，也主要是著眼于事后消極的制裁，缺乏對證人事前積極的保護(hù)。不僅如此，我國法律對證人的保護(hù)僅限于證人本身，并不涉及其近親屬。而現(xiàn)實(shí)生活是復(fù)雜的，證人及其近親屬，因保護(hù)不力受到報(bào)復(fù)的事件時(shí)有發(fā)生。從義務(wù)規(guī)定上看，我國訴訟法及相關(guān)司法解釋雖然規(guī)定了鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭，但未明確規(guī)定哪些鑒定人可以不出庭，哪些鑒定人應(yīng)當(dāng)而且必須出庭接受質(zhì)證，也未建立相應(yīng)的保障機(jī)制，由此造成司法實(shí)踐中弊端百出。
2司法鑒定結(jié)論質(zhì)證流于形式
在司法實(shí)踐中，鑒定人極少出庭，鑒定機(jī)構(gòu)多以出具書面鑒定結(jié)論為終結(jié)目的。據(jù)調(diào)查，當(dāng)前鑒定人出庭率不到百分之五[2]。法院亦很少督促鑒定人出庭，即使要求，鑒定人也常托詞推脫，致使鑒定人資格得不到控辯雙方和法庭的審查；司法鑒定人不出庭作證，法庭就僅僅宣讀鑒定結(jié)論，結(jié)果控辯雙方在無法對鑒定人進(jìn)行當(dāng)庭詢問和質(zhì)證的情況下，只能對這一份充滿專業(yè)技術(shù)術(shù)語的鑒定結(jié)論進(jìn)行流于形式的“質(zhì)證”和辯論；法官、陪審員對這種帶有結(jié)論性的鑒定材料也無法作出全面的審查，而只能將部分司法裁判權(quán)讓位于幕后的司法鑒定人。鑒定結(jié)論的科學(xué)性和公正性難以體現(xiàn)，達(dá)不到審核鑒定結(jié)論的目的。當(dāng)幾個(gè)相互矛盾的鑒定結(jié)論出現(xiàn)時(shí)，法官更可能隨意認(rèn)定，上訴程序難以避免，甚至啟動(dòng)審判監(jiān)督程序，造成司法機(jī)關(guān)無謂的重復(fù)勞動(dòng)，也損害司法機(jī)關(guān)的聲譽(yù)。
更何況，司法鑒定結(jié)論是一種特殊的證據(jù)形式，即使鑒定人出庭，也因?yàn)楫?dāng)事人及其代理人或辯護(hù)人缺乏有關(guān)司法鑒定技術(shù)方面的專門知識而對鑒定結(jié)論的質(zhì)詢僅停留于感性認(rèn)識的層面，即僅停留在鑒定結(jié)論的合法性層面。對鑒定結(jié)論的關(guān)聯(lián)性和客觀性幾乎少有或沒有質(zhì)疑。由于三大訴訟法對此問題只有原則性的規(guī)定，沒有具體的實(shí)施細(xì)則，在實(shí)際層面幾乎沒有可操作性。因此，目前對司法鑒定結(jié)論的質(zhì)證往往流于形式，當(dāng)事人的質(zhì)證活動(dòng)難以觸及鑒定結(jié)論的實(shí)質(zhì)，司法鑒定結(jié)論很少有真正意義上的質(zhì)證。
在司法實(shí)踐中對鑒定結(jié)論的法庭質(zhì)證流于形式，質(zhì)證程序過于職權(quán)化，造成對鑒定結(jié)論的質(zhì)證存在嚴(yán)重的單向性、片面性，對“質(zhì)證異議”問題的解決就寄予重新鑒定，鑒定人不出庭接受當(dāng)事人的質(zhì)詢，法庭也無從對鑒定的各個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行審查，起不到應(yīng)有的質(zhì)證作用。
3構(gòu)建鑒定人出庭質(zhì)證保障制度
司法鑒定結(jié)論必須接受當(dāng)事人的互相質(zhì)證，這是一種正當(dāng)?shù)某绦虮Ｕ希b定人出庭接受當(dāng)事人的詢問，解答鑒定過程中的相關(guān)技術(shù)性問題，是其法定義務(wù)，亦才能揭開鑒定結(jié)論科學(xué)技術(shù)的“神秘面紗”。否則，鑒定結(jié)論的證明力不得產(chǎn)生，并不得作為裁判的基礎(chǔ)。為了確保此制度能順利實(shí)施，筆者設(shè)想，可以從以下幾方面進(jìn)行規(guī)范。
3.1明確鑒定人的法律地位
司法鑒定人的地位包括科學(xué)技術(shù)地位和法律地位兩個(gè)方面。從科學(xué)地位來說，他是具有專門知識的自然人，這是沒有爭議的；從法律角度來說，接受鑒定委托后是訴訟活動(dòng)的參與人。但鑒定人究竟居于何種地位，法律并無明確規(guī)定。
由于文化背景和訴訟模式的差異，鑒定人在不同國家的訴訟制度中的地位是不同的。在英美法系國家，司法鑒定人通常被定位在訴訟當(dāng)事人的科技助手，司法鑒定人是“專家證人”——“經(jīng)過該學(xué)科科學(xué)教育的人，或者掌握從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中獲得的特殊或?qū)Ｓ兄R的人”[2]。以美國最為典型。通常認(rèn)為，美國的訴訟制度以“當(dāng)事者對抗制”為特征，雙方當(dāng)事人在訴訟活動(dòng)的一切方面展開對抗。“司法鑒定人的鑒定活動(dòng)與訴訟對抗是不可分的。雙方當(dāng)事者都想方設(shè)法找到能夠?yàn)樽约旱闹鲝執(zhí)峁└鶕?jù)的司法鑒定人，最大限度地降低有利于自己的鑒定，同時(shí)通過對于對方的司法鑒定人進(jìn)行反駁詢問努力降低不利于自己的鑒定具有的證據(jù)價(jià)值。從這一點(diǎn)看來，司法鑒定人與一般的證人沒有任何不同，所以把司法鑒定人稱為專家證人”[3]。與普通證人的區(qū)別主要在于其知識技能，在這種訴訟觀念的指導(dǎo)下，司法鑒定人被視為控辯雙方的證人，從屬于一方當(dāng)事人。這就必然使得各方司法鑒定人的鑒定結(jié)論和法庭證言帶有明顯的傾向性，無法確保司法鑒定人完全處于中立的立場。由于雙方司法鑒定人的斗爭，雖有助于法庭從不同角度審慎地評斷專家證言，但同時(shí)因?yàn)獒樹h相對的專家證言必然造成法官取舍專家證言的困難。加之法官對這種證言的客觀、公證性本來就持有懷疑，理所當(dāng)然地降低了證言的可信度，從而削弱了鑒定結(jié)論應(yīng)有的證據(jù)價(jià)值。
在大陸法系國家，一般都把鑒定人和證人進(jìn)行明確區(qū)分，司法鑒定人常常被定位在是利用專門知識“幫助法院進(jìn)行識別活動(dòng)的人”，“是審判官的科學(xué)輔助人”，鑒定被認(rèn)為是“幫助裁判者發(fā)現(xiàn)真相、實(shí)現(xiàn)正義”的活動(dòng)，是司法權(quán)的一部分[4]。因此，在大陸法系國家，司法鑒定人的職責(zé)是彌補(bǔ)法官知識和經(jīng)驗(yàn)的不足，其活動(dòng)往往具有準(zhǔn)司法活動(dòng)的特點(diǎn)。如“德國的訴訟制度把司法鑒定人的性質(zhì)理解為法官的助手，因此要求司法鑒定人必須中立于雙方當(dāng)事者”[5]。在法國，鑒定專家被視為法院的組成人員，被稱之為“科學(xué)的法官”，對法官認(rèn)定案件事實(shí)有重大影響。在意大利，鑒定專家被視為法院的輔助人員，其職能是協(xié)助法官收集證據(jù)，對有關(guān)證據(jù)進(jìn)行評估。由于這種“輔助法官”的鑒定結(jié)論具有科學(xué)判決的性質(zhì)，加之法官缺少鑒定方面的專門知識，導(dǎo)致法官對鑒定結(jié)論的可靠性評價(jià)過高，輕易就承認(rèn)其證據(jù)效力。正如德國學(xué)者奧特馬·堯厄尼希所感嘆，鑒定人太容易從法官的“助手”轉(zhuǎn)變?yōu)榉ü俚?ldquo;主人”了[6]。
我國《刑事訴訟法》修改時(shí)汲取了當(dāng)事人主義制度的許多因素，法官的主動(dòng)性受到一定程度的限制，但我國的鑒定制度并沒有隨著刑事訴訟法的變革而修改。與英美法系國家相比，我國的“鑒定人的法律地位與資格方面多有官方的地位和背景”[7]。有的學(xué)者認(rèn)為，我國鑒定人的法律地位比英美法系國家高，比大陸法系國家低，體現(xiàn)了“科學(xué)性和司法公正性的原則”。
針對司法鑒定人法律地位的定位問題，筆者建議定位為證人化了的鑒定人。理由是：控、辯、審是法律構(gòu)架的基本元素，其他訴訟參與人基本都是上述三方的協(xié)助者，他們與案件結(jié)果沒有利害關(guān)系；而在審判方式改革的繼續(xù)推進(jìn)中，按照訴訟構(gòu)造的基本原理，我國鑒定人的角色應(yīng)當(dāng)有所突破。弱化鑒定人是法官助手的地位，推進(jìn)鑒定人出庭接受質(zhì)證，可以說是我國審判方式改革的邏輯結(jié)果。
3.2規(guī)定鑒定人不出庭的法律后果
在訴訟一方對鑒定結(jié)論提出異議并要求鑒定人出庭作證的情況下，鑒定結(jié)論在沒經(jīng)過鑒定人親自出庭作證，闡明司法鑒定的過程、根據(jù)和結(jié)論，回答控辯雙方和法官的提問，就不能作為法庭據(jù)以定案的根據(jù)。這樣，鑒定結(jié)論的可采性就得到法律的明確限定。
同時(shí)嚴(yán)格貫徹執(zhí)行《決定》第13條的規(guī)定：“經(jīng)人民法院依法通知仍拒絕出庭作證的，由省級人民政府司法行政部門給予停止從事司法鑒定業(yè)務(wù)三個(gè)月以上一年以下的處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷登記。”并可作如下細(xì)化：（1）訓(xùn)誡、具結(jié)悔過、責(zé)令其到庭質(zhì)證。（2）經(jīng)訓(xùn)誡后仍不到庭接受質(zhì)證者，由法庭視情節(jié)處以警告、罰款。（3）拖延訴訟而給當(dāng)事人造成不當(dāng)?shù)脑V訟成本，由其為此承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，對當(dāng)事人所造成的實(shí)際損失加以必要的補(bǔ)償。（4）鑒定人不出庭屬于其職業(yè)上的不良表現(xiàn)，應(yīng)將其不良表現(xiàn)記錄在案，還可以向鑒定人所在的單位提出對其予以紀(jì)律處分、行政處分的建議；對有數(shù)次不良記錄，將其從鑒定人名冊或鑒定機(jī)構(gòu)中刪除。（5）即使委托機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，機(jī)構(gòu)指定的自然人也應(yīng)得到法官的認(rèn)同，如有必要應(yīng)由從事該項(xiàng)鑒定事項(xiàng)的鑒定人出庭。（6）對司法鑒定人故意毀損、替換鑒定資料，給庭審質(zhì)證帶來嚴(yán)重后果的，人民法院可按毀壞證據(jù)罪提議有關(guān)部門立案處理。
3.3明確鑒定人可不出庭的例外情形
借鑒德國，筆者認(rèn)為可以作如下規(guī)定：（1）鑒定人已經(jīng)死亡、失蹤或者居所不明的；（2）年邁體弱、患有重病或者其他不能排除的障礙且在較長時(shí)間內(nèi)無法恢復(fù)的；（3）因路途遙遠(yuǎn)、交通不便且認(rèn)為可以不要求鑒定人到庭的；（4）因自然災(zāi)害等不可抗力或者其他意外事件無法出庭的；（5）對鑒定結(jié)論沒有爭議，當(dāng)事人、檢察院均同意宣讀的；（6）鑒定結(jié)論由兩人以上共同作出，且鑒定意見無分歧的，可以允許一人出庭，其他人不必出庭；（7）經(jīng)過兩次司法鑒定，且前后兩次鑒定結(jié)論一致；（8）經(jīng)合議庭認(rèn)可的其他特殊原因。
但即使在這些例外情況下，鑒定人的鑒定結(jié)論也必須經(jīng)過法官和控辯雙方的共同審查（審查的內(nèi)容和程序參照前面所述的司法鑒定結(jié)論質(zhì)證的客體和交叉詢問程序及補(bǔ)充詢問程序），才能作為定案的根據(jù)。否則，法庭應(yīng)當(dāng)否認(rèn)其證據(jù)效力，而進(jìn)行補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定。
3.4建立鑒定人出庭質(zhì)證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度
鑒定人出庭必須付出一定的時(shí)間、精力和相關(guān)費(fèi)用，而我國法律對有關(guān)鑒定人因出庭作證而受到的經(jīng)濟(jì)損失如何補(bǔ)償問題，除最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第54條、《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第75條外，尚未作出明確具體的規(guī)定。在這方面，國外已經(jīng)有可資借鑒的立法例。如美國紐約州刑事訴訟法第610節(jié)第50條規(guī)定：“刑事訴訟中，被傳喚的證人有權(quán)得到和民事訴訟證人同樣的酬金和旅費(fèi)。根據(jù)法院或者官員發(fā)出的證人證書及標(biāo)明的證人實(shí)際出庭日期和里程數(shù)，由縣政府財(cái)務(wù)官付給證人費(fèi)用。”日本《刑事訴訟法》第164條規(guī)定：“證人可以請求差旅費(fèi)、住宿費(fèi)。但沒有正當(dāng)理由而拒絕宣誓或提供證言的，不在此限。”德國《刑事訴訟法典》第71條、72條規(guī)定，對鑒定人要依照《證人、鑒定人補(bǔ)償法》予以補(bǔ)償?！短K俄民事訴訟法典》第87條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)向證人償付其出庭而花去的旅費(fèi)和房租費(fèi)，并向他們支付出差費(fèi)。”第89條還就支付證人的金額作了如下規(guī)定：“由法院根據(jù)他們完成自己義務(wù)的情況予以支付；這些金額在支付給證人時(shí)；不考慮從當(dāng)事人征收的款額；支付辦法和支付金額由俄羅斯聯(lián)邦共和國部長會(huì)議規(guī)定。[8]”
筆者認(rèn)為，為保障鑒定人的合法權(quán)益，鑒定人對于因出庭接受質(zhì)證而支付的費(fèi)用以及因此而影響的正常收入有權(quán)要求司法機(jī)關(guān)給予或通過司法機(jī)關(guān)要求當(dāng)事人給予適當(dāng)補(bǔ)償，各級法院應(yīng)當(dāng)將支付鑒定人出庭的經(jīng)費(fèi)納入頂算。對此可通過法律和有關(guān)的細(xì)則作如下細(xì)化：（1）經(jīng)合議庭確定出庭質(zhì)證的鑒定人由人民法院支付。（2）由公訴機(jī)關(guān)提出要求鑒定人出庭質(zhì)證的，由于公訴機(jī)關(guān)代表的是國家利益，由公訴機(jī)關(guān)申請國家財(cái)政支付。（3）刑事被告人或辯護(hù)人申請，經(jīng)合議庭同意參加質(zhì)證的鑒定人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償費(fèi)用也由法院支付。這是因?yàn)樽罱K的決定權(quán)在法院，也符合控辯雙方權(quán)利相等的原則。（4）民事、行政訴訟案件中，要求鑒定人出庭質(zhì)證的補(bǔ)償費(fèi)用，按照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第54條規(guī)定以及最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第75條規(guī)定，參照普通證人，由提供鑒定人一方當(dāng)事人先行支付，最終由敗訴方承擔(dān)。
3.5健全鑒定人出庭質(zhì)證的司法保護(hù)制度
在司法實(shí)踐中，鑒定人出庭接受質(zhì)證涉及到鑒定人及其近親屬的人身財(cái)產(chǎn)安全的保障問題。這直接影響到鑒定人是否出庭作證、是否愿意接受質(zhì)證的積極性。而我國法律及最高人民法院關(guān)于民事和行政的訴訟證據(jù)規(guī)定中只對鑒定人的司法保護(hù)作出了原則性規(guī)定，這是起不到保護(hù)作用的。鑒定人不出庭一個(gè)不可忽視的原因就是我國缺乏有效的庭上保護(hù)措施，而對威脅、侮辱、恐嚇鑒定人的行為，難以為鑒定人提供有效的保障，使他們出庭的心理障礙難以消除。因?yàn)橥彽墓_性為某些形式的恐嚇行為提供了機(jī)會(huì)和場所，造成庭審中的恐嚇效果。這些行為對鑒定人陳述的可靠性有重大沖擊。因此，應(yīng)當(dāng)規(guī)定在詢問鑒定人時(shí)，不得使用威肋、侮辱、恐嚇性語言。根據(jù)國外學(xué)者的實(shí)證研究，事前侵害較事后侵害更甚。特別是在對犯罪嫌疑人、被告人采取強(qiáng)制措施后和審判之前的階段，較易發(fā)生證人受恐嚇事件[9]。在制定鑒定人出庭質(zhì)證的保護(hù)制度時(shí)，還應(yīng)設(shè)立對鑒定人事先、事后的全面保護(hù)制度。如可實(shí)行24小時(shí)保護(hù)制、姓名更改制、居所喬遷制等，實(shí)行全面保護(hù)制度對于預(yù)防、縮小質(zhì)證風(fēng)險(xiǎn)意義重大。如1995年4月28日，香港皇家警務(wù)處成立了證人保護(hù)小組，該小組能為證人提供廣泛的保護(hù)措施，以切合證人的需要，同時(shí)防止任何形式的威脅。英國規(guī)定了包括改變證人身份、姓名、住址，甚至改變相貌等保護(hù)措施[10]。筆者認(rèn)為，這些都可以借鑒，在司法實(shí)踐中應(yīng)做好以下幾個(gè)方面的保護(hù)工作：（1）應(yīng)明確實(shí)施保護(hù)的司法機(jī)關(guān)，可以根據(jù)訴訟階段的不同而規(guī)定對鑒定人實(shí)施保護(hù)的不同主體，明確其責(zé)。如：在偵查階段由偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)保護(hù)；在起訴階段由檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)保護(hù)；在審判階段，由法院司法警察負(fù)責(zé)保護(hù)；終結(jié)審理后若需要保護(hù)的，由人民法院通知鑒定人所在轄區(qū)公安機(jī)關(guān)繼續(xù)保護(hù)。（2）嚴(yán)格執(zhí)行《刑事訴訟法》第49條的規(guī)定，對威脅、侮辱、毆打、報(bào)復(fù)鑒定人及其近親屬的違法行為給予嚴(yán)懲，切實(shí)保障鑒定人出庭質(zhì)證的合法權(quán)益。（3）保護(hù)對象上，除鑒定人本人外，還應(yīng)保護(hù)鑒定人的近親屬。（4）在保護(hù)范圍上，不僅要保護(hù)人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，同時(shí)還要保護(hù)其名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)及人格權(quán)不受侵害。
注釋:
[1]孫業(yè)群.司法鑒定制度改革研究[M].北京：法律出版社，2002：275.
[2][美]喬恩•R•華爾茲.刑事證據(jù)大全[M].何家弘等，譯.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1993：344.
[3][日]谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新等，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1996：265.
[4]陳瑞華.刑事訴訟的前沿問題[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2000：542.
[5][日]谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新等，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1996：265.
[6][德]奧特馬•堯厄尼希.民事訴訟法[M].周翠，譯.北京：法律出版社，2003：289.
[7]宮萬路.鑒定人制度比較研究[M]//何家弘.證據(jù)學(xué)論壇（第一卷）.北京：中國檢察出版社，2000：89.
[8]張靜波.試論制約鑒定人出庭作證的因素與對策[M]//何家弘.證據(jù)學(xué)論壇（第五卷）.北京：中國檢察出版社，2002：525.
[9]Peter Finn，Kerry Murphy Healey.Preventing Gang-and Drug-related Witness Intimidation[J].National Institute ofJustice，1996，（11）：2-3.
[10]劉善春，畢玉謙，鄭旭.訴訟證據(jù)規(guī)則研究[M].北京：中國法制出版社，2000：101.