私募投資基金募集行為管理辦法全文解讀(5)

　　第三十條 募集機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在投資冷靜期滿后，指令本機(jī)構(gòu)從事基金銷售推介業(yè)務(wù)以外的人員以錄音電話、電郵、信函等適當(dāng)方式進(jìn)行投資回訪?；卦L過程不得出現(xiàn)誘導(dǎo)性陳述。募集機(jī)構(gòu)在投資冷靜期內(nèi)進(jìn)行的回訪確認(rèn)無效。

　　回訪應(yīng)當(dāng)包括但不限于以下內(nèi)容：

　　(一)確認(rèn)受訪人是否為投資者本人或機(jī)構(gòu);

　　(二)確認(rèn)投資者是否為自己購買了該基金產(chǎn)品以及投資者是否按照要求親筆簽名或蓋章;

　　(三)確認(rèn)投資者是否已經(jīng)閱讀并理解基金合同和風(fēng)險揭示的內(nèi)容;

　　(四)確認(rèn)投資者的風(fēng)險識別能力及風(fēng)險承擔(dān)能力是否與所投資的私募基金產(chǎn)品相匹配;

　　(五)確認(rèn)投資者是否知悉投資者承擔(dān)的主要費(fèi)用及費(fèi)率，投資者的重要權(quán)利、私募基金信息披露的內(nèi)容、方式及頻率;

　　(六)確認(rèn)投資者是否知悉未來可能承擔(dān)投資損失;

　　(七)確認(rèn)投資者是否知悉投資冷靜期的起算時間、期間以及享有的權(quán)利;

　　(八)確認(rèn)投資者是否知悉糾紛解決安排。

　　【解讀】回訪確認(rèn)：本條確定的回訪制度系首次提及，是中基協(xié)賦予募集機(jī)構(gòu)的一項(xiàng)特殊義務(wù)。按說有了冷靜期制度，冷靜期滿后投資者不反悔的，基金合同即告生效，中基協(xié)希望用募集機(jī)構(gòu)回訪的方式對投資者再次進(jìn)行提醒，并限定：回訪主體——只能是基金銷售推介業(yè)務(wù)以外的人員，只能是前臺或客服了;回訪方式——電話、郵件或信函;回訪內(nèi)容——前述八大類。如此一來，募集機(jī)構(gòu)要增加必要的人力、物力，一方面要保留回訪的記錄包括錄音電話等，另一方面要對回訪的不配合作出必要的處理。

　　第三十一條 基金合同應(yīng)當(dāng)約定，投資者在募集機(jī)構(gòu)回訪確認(rèn)成功前有權(quán)解除基金合同。出現(xiàn)前述情形時，募集機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按合同約定及時退還投資者的全部認(rèn)購款項(xiàng)。

　　未經(jīng)回訪確認(rèn)成功，投資者交納的認(rèn)購基金款項(xiàng)不得由募集賬戶劃轉(zhuǎn)到基金財產(chǎn)賬戶或托管資金賬戶，私募基金管理人不得投資運(yùn)作投資者交納的認(rèn)購基金款項(xiàng)。

　　【解讀】回訪的后果：本條是在征求意見稿的基礎(chǔ)上新增條款，具體含義有：

　　1、基金合同強(qiáng)制約定：回訪確認(rèn)成功前投資者有權(quán)解除基金合同;2、未經(jīng)回訪確認(rèn)成功的，投資者繳納的認(rèn)購款不得劃轉(zhuǎn)至其他賬戶。按照筆者理解，對于回訪確認(rèn)成功的投資者，其繳納認(rèn)購款項(xiàng)可以劃轉(zhuǎn)，基本上可以說回訪確認(rèn)成功一名投資者，可劃轉(zhuǎn)該投資者的認(rèn)購款項(xiàng)。

　　第三十二條 私募基金投資者屬于以下情形的，可以不適用本辦法第十七條至第二十一條、第二十六條至第三十一條的規(guī)定：

　　(一)社會保障基金、企業(yè)年金等養(yǎng)老基金，慈善基金等社會公益基金;

　　(二)依法設(shè)立并在中國基金業(yè)協(xié)會備案的私募基金產(chǎn)品;

　　(三)受國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)監(jiān)管的金融產(chǎn)品;

　　(四)投資于所管理私募基金的私募基金管理人及其從業(yè)人員;

　　(五)法律法規(guī)、中國證監(jiān)會和中國基金業(yè)協(xié)會規(guī)定的其他投資者。

　　投資者為專業(yè)投資機(jī)構(gòu)的，可不適用本辦法第二十九條、第三十條、第三十一條的規(guī)定。

　　【解讀】豁免確認(rèn)對象：本條確立了合格投資者的豁免制度，基本源于證監(jiān)會105號文第十三條，但本條第(三)項(xiàng)“受國務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)監(jiān)管的金融產(chǎn)品”是105號文所沒有規(guī)定的，筆者理解，者可能是出于監(jiān)管部門的考慮，對保險、信托、銀行等機(jī)構(gòu)的產(chǎn)品留出了空間。

　　第六章 自律管理

　　第三十三條 中國基金業(yè)協(xié)會可以按照相關(guān)自律規(guī)則，對會員及登記機(jī)構(gòu)的私募基金募集行為合規(guī)性進(jìn)行定期或不定期的現(xiàn)場和非現(xiàn)場自律檢查，會員及登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)予以配合。

　　【解讀】自律檢查權(quán)：本條確立了中基協(xié)對會員及登記機(jī)構(gòu)的合規(guī)性檢查權(quán)。

　　第三十四條 私募基金管理人委托未取得基金銷售業(yè)務(wù)資格的機(jī)構(gòu)募集私募基金的，中國基金業(yè)協(xié)會不予辦理私募基金備案業(yè)務(wù)。

　　【解讀】不當(dāng)委托后果：委托沒有基金銷售資格機(jī)構(gòu)募集資金，基金無法備案，建議私募基金管理人一定要委托有基金銷售資格并成為中基協(xié)會員的機(jī)構(gòu)。

　　第三十五條 募集機(jī)構(gòu)在開展私募基金募集業(yè)務(wù)過程中違反本辦法第六條至第十四條、第十七條至第二十條、第二十二條至第二十三條、第二十六條的規(guī)定，中國基金業(yè)協(xié)會可以視情節(jié)輕重對募集機(jī)構(gòu)采取要求限期改正、行業(yè)內(nèi)譴責(zé)、加入黑名單、公開譴責(zé)、暫停受理或辦理相關(guān)業(yè)務(wù)、撤銷管理人登記等紀(jì)律處分;對相關(guān)工作人員采取要求參加強(qiáng)制培訓(xùn)、行業(yè)內(nèi)譴責(zé)、加入黑名單、公開譴責(zé)、認(rèn)定為不適當(dāng)人選、暫?；饛臉I(yè)資格、取消基金從業(yè)資格等紀(jì)律處分。

　　【解讀】一般違規(guī)募集責(zé)任：本條主要從兩個方面解讀：

　　1、一般違規(guī)募集行為：募集機(jī)構(gòu)責(zé)任、管理人責(zé)任、銷售協(xié)議、違規(guī)拆分、保密義務(wù)、資料保存義務(wù)、開立募集專用賬戶、募集專用賬戶監(jiān)督、募集專用賬戶資金安全、向特定對象推介、特定對象調(diào)查程序、調(diào)查問卷、在線特定對象調(diào)查程序、推介材料責(zé)任、推介材料內(nèi)容、風(fēng)險揭示書。

　　2、法律后果：(1)對募集機(jī)構(gòu)要求限期改正、行業(yè)內(nèi)譴責(zé)、加入黑名單、公開譴責(zé)、暫停受理或辦理相關(guān)業(yè)務(wù)、撤銷管理人登記等紀(jì)律處分;(2)對相關(guān)工作人員要求參加強(qiáng)制培訓(xùn)、行業(yè)內(nèi)譴責(zé)、加入黑名單、公開譴責(zé)、認(rèn)定為不適當(dāng)人選、暫?；饛臉I(yè)資格、取消基金從業(yè)資格等紀(jì)律處分。

　　第三十六條 募集機(jī)構(gòu)在開展私募基金募集業(yè)務(wù)過程中違反本辦法第二十九條至第三十一條的規(guī)定，中國基金業(yè)協(xié)會視情節(jié)輕重對私募基金管理人、募集機(jī)構(gòu)采取暫停私募基金備案業(yè)務(wù)、不予辦理私募基金備案業(yè)務(wù)等措施。

　　【解讀】冷靜、回訪責(zé)任：募集機(jī)構(gòu)不履行相關(guān)冷靜期、回訪期等制度的，可能會招致暫停私募基金備案業(yè)務(wù)、不予辦理私募基金備案業(yè)務(wù)。

　　第三十七條 募集機(jī)構(gòu)在開展私募基金募集業(yè)務(wù)過程中違反本辦法第十六條、第二十一條、第二十四條、第二十五條、第二十七條、第二十八條的規(guī)定，中國基金業(yè)協(xié)會可以視情節(jié)輕重對募集機(jī)構(gòu)采取加入黑名單、公開譴責(zé)、撤銷管理人登記等紀(jì)律處分;對相關(guān)工作人員采取行業(yè)內(nèi)譴責(zé)、加入黑名單、公開譴責(zé)、取消基金從業(yè)資格等紀(jì)律處分。情節(jié)嚴(yán)重的，移送中國證監(jiān)會處理。

　　【解讀】嚴(yán)重違規(guī)募集責(zé)任：本條解讀同樣分兩方面：

　　1、嚴(yán)重違規(guī)募集行為：違反公開宣傳信息、基金風(fēng)險評級、禁止的推介行為、禁止的推介載體、合格投資者確認(rèn)程序、合格投資者標(biāo)準(zhǔn)。

　　2、法律后果：(1)對募集機(jī)構(gòu)采取加入黑名單、公開譴責(zé)、撤銷管理人登記等紀(jì)律處分;(2)對相關(guān)工作人員采取行業(yè)內(nèi)譴責(zé)、加入黑名單、公開譴責(zé)、取消基金從業(yè)資格等紀(jì)律處分。

　　第三十八條 募集機(jī)構(gòu)在一年之內(nèi)兩次被采取談話提醒、書面警示、要求限期改正等紀(jì)律處分的，中國基金業(yè)協(xié)會可對其采取加入黑名單、公開譴責(zé)等紀(jì)律處分;在兩年之內(nèi)兩次被采取加入黑名單、公開譴責(zé)等紀(jì)律處分的，中國基金業(yè)協(xié)會可以采取撤銷管理人登記等紀(jì)律處分，并移送中國證監(jiān)會處理。

　　【解讀】加重處分的情形：本條同樣分兩個方面解讀：

　　1、可能加重處分的情形：一年內(nèi)兩次被談話提醒、書面警示、要求限期改正;兩年內(nèi)兩次被加入黑名單、公開譴責(zé)。

　　2、加重處分后果：前者對其采取加入黑名單、公開譴責(zé)，后者對其撤銷管理人登記。

　　第三十九條 在中國基金業(yè)協(xié)會登記的基金業(yè)務(wù)外包服務(wù)機(jī)構(gòu)就其參與私募基金募集業(yè)務(wù)的環(huán)節(jié)違反本辦法有關(guān)規(guī)定，中國基金業(yè)協(xié)會可以采取相關(guān)自律措施。

　　【解讀】外包服務(wù)機(jī)構(gòu)責(zé)任：筆者理解，由于單獨(dú)的《基金外包服務(wù)機(jī)構(gòu)管理辦法》暫未出臺，故對于外包服務(wù)機(jī)構(gòu)參與募集環(huán)節(jié)違反相關(guān)規(guī)定的，不排除中基協(xié)秋后算賬的可能。

　　第四十條 投資者可以按照規(guī)定向中國基金業(yè)協(xié)會投訴或舉報募集機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員的違規(guī)募集行為。

　　【解讀】投資舉報：本條確立了投資者可就募集機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員的任何違規(guī)募集行為向中基協(xié)投資或舉報。

　　第四十一條 募集機(jī)構(gòu)、基金業(yè)務(wù)外包服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員因募集過程中的違規(guī)行為被中國基金業(yè)協(xié)會采取相關(guān)紀(jì)律處分的，中國基金業(yè)協(xié)會可視情節(jié)輕重記入誠信檔案。

　　【解讀】誠信記錄：募集機(jī)構(gòu)、外包機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員因違規(guī)收到中基協(xié)紀(jì)律處分的，可能會被記入誠信檔案。

　　第四十二條 募集機(jī)構(gòu)、基金業(yè)務(wù)外包服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員涉嫌違反法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會有關(guān)規(guī)定的，移送中國證監(jiān)會或司法機(jī)關(guān)處理。

　　【解讀】行政與刑事責(zé)任：中基協(xié)的紀(jì)律處分并不免除募集機(jī)構(gòu)及其工作人員應(yīng)承擔(dān)的行政責(zé)任或刑事法律責(zé)任。

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