廣告法修訂與虛假廣告治理(2)
廣告法修訂與虛假廣告治理
三、明確認定虛假廣告的標準
明確虛假廣告的認定標準不論對廣告活動主體還是執(zhí)法和司法機關都具有重要的意義。
我國現(xiàn)行《廣告法》及相關法律中有關虛假廣告的規(guī)定均未涉及具體的虛假廣告認定標準，在執(zhí)法中依據(jù)的認定標準主要是1993年國家工商行政管理局《關于認定處理虛假廣告問題的批復》與2007年最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》。國家工商行政管理局《關于認定處理虛假廣告問題的批復》[1]確定了兩個認定標準：
一是廣告宣傳的產(chǎn)品和服務本身是否客觀真實;
二是廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務的主要內(nèi)容(包括產(chǎn)品或服務所能達到的標準、效用，所使用的注冊商標、獲獎情況，以及產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)和服務提供單位的宣傳內(nèi)容)是否真實。
凡是利用廣告捏造事實、以并不存在的產(chǎn)品和服務進行欺詐宣傳，或廣告所宣傳的產(chǎn)品和服務的主要內(nèi)容與事實不符的，均應認定為虛假廣告。最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第8條第1款列舉了三種可以認定為“引人誤解的虛假宣傳行為”的情形：
一是對商品作片面的宣傳或對比的;
二將科學上未定論的觀點、現(xiàn)象等當作定論的事實用于商品宣傳的;
三是以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的。最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》還規(guī)定：人民法院應當根據(jù)日常生活經(jīng)驗、相關公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。
國家工商行政管理局1993年的批復只屬于普通的行政規(guī)范性文件，法律效力的位階太低，而且范圍過于狹窄，僅對不實廣告的認定做了相應規(guī)定。最高人民法院的司法解釋所做的列舉遠遠不能窮盡引人誤解的虛假宣傳行為的情形，而且“日常生活經(jīng)驗、相關公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等”判定依據(jù)都過于原則化，不具有實際操作性?？梢?，在虛假廣告的認定標準上，我國現(xiàn)行法律法規(guī)明顯滯后。
1914年美國國會通過的《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》是美國治理虛假廣告的主要法律規(guī)范。美國的虛假廣告認定標準有三個：
一是必須存在可能誤導消費者的表述、遺漏或活動。廣告的表述或由于未能透露有關信息而給理智的消費者造成錯誤的印象的，這種錯誤印象關系到所宣傳的產(chǎn)品和服務的實質性特點的，不管它是否造成消費者受騙的事實，只需要認證其“有能力”欺騙即為虛假廣告。
二是必須從具有行為理性的消費者的角度出發(fā)，審議行為或活動。這項標準主要用于評判消費者的理解或反應是否合理。當廣告或銷售活動針對兒童、老年人或病人等特定受眾群時，聯(lián)邦貿(mào)易委員必須從目標群體的理性成員的角度審議廣告或銷售活動。
三是表述、遺漏或活動必須是實質性的。在判斷一項廣告內(nèi)容是否是實質性內(nèi)容時，聯(lián)邦貿(mào)易委員會認為某些種類的信息比其他信息更為重要。關于一項產(chǎn)品的特征的表述性內(nèi)容始終被認為是實質性的。關于健康與安全的廣告內(nèi)容通常被推定為實質性的。涉及產(chǎn)品或服務的核心特征的信息一般被認為是實質性的。關于產(chǎn)品或服務的用途、效用或成本的信息同樣被認為是實質性的。關于使用期、性能、擔?；蛸|量的廣告內(nèi)容也被認為是實質性的。
德國1986年的《反不正當競爭法》第3條明確規(guī)定禁止行為人從事引人誤解的商業(yè)廣告。德國在判斷虛假廣告時采用的是交易相對人原則，判斷引人誤解的標準有兩個：
一是交易相對人的觀點具有決定性意義。由于廣告是針對交易相對人發(fā)布的，因此，在判定一則廣告是否構成虛假廣告時，應當以交易相對人對廣告內(nèi)容的理解為準。只要交易相對人對廣告內(nèi)容的理解存在錯誤，即不符合事實，那么該廣告就是虛假廣告。
二是只要一部分交易相對人對廣告發(fā)生誤解即可認定。也就是說，對發(fā)生誤解的交易相對人的數(shù)量沒有限制。并且，在判定廣告是否虛假時，不要求真正發(fā)生了誤解的結果，消費者無須證明自己的購物決定與該虛假廣告之間存在因果關系。
美國屬于英美法系國家，德國屬于大陸法系國家。雖然他們對虛假廣告認定標準的表述存在著差異，但是其核心標準是一樣的，即“虛偽不實”和“引人誤解”。
《廣告法修訂草案二審稿》在總則中保留了“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導消費者”這樣的原則性規(guī)定，并在第二章“廣告內(nèi)容準則”中明界定了虛假廣告的定義，同時還列舉了虛假廣告的四種常見情形：
推銷的商品或者服務不存在的;
推銷的商品的性能、功能、產(chǎn)地、用途、質量、規(guī)格、成分、價格、生產(chǎn)者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務的內(nèi)容、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務有關的允諾等與實際情況不符，對購買行為有實質性影響的;
使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調查結果、文摘、引用語等信息作證明材料的;
虛構使用商品或者接受服務的效果的。
這種原則性宣示與具體情形列舉相結合的安排，增強了執(zhí)法的可操作性，將有利于對虛假廣告的查處和打擊。
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