地方法院關(guān)于工程分包是否有效意見(jiàn)總匯

　　工程分包一般由總包或者業(yè)主負(fù)責(zé)，總包負(fù)責(zé)一般分包，業(yè)主負(fù)責(zé)指定分包。分包管理歸總包負(fù)責(zé)，并對(duì)其進(jìn)行全方位監(jiān)督管理。我國(guó)《建筑法》對(duì)于工程分包、轉(zhuǎn)包沒(méi)有專門的規(guī)定，雖然有各地高原出臺(tái)各種指導(dǎo)意見(jiàn)，但這種意見(jiàn)是沒(méi)有法律效力的。然而在司法實(shí)踐中，這些意見(jiàn)有著極高的執(zhí)行力。那么下面就由學(xué)習(xí)啦小編為你介紹。

　　一、福建高院規(guī)定

　　如何區(qū)分勞務(wù)分包與轉(zhuǎn)包、違法分包?

　　勞務(wù)分包是指建設(shè)工程的總承包人或者專業(yè)承包人將所承包的建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線等)發(fā)包給勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動(dòng)。

　　轉(zhuǎn)包是承包人將所承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)由第三人施工完成。

　　分包是承包人將所承包的建設(shè)工程的某一部分施工項(xiàng)目交由第三人施工建設(shè)，其中《建筑法》與《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條所列的四種行為屬違法分包。勞務(wù)分包既不是轉(zhuǎn)包，也不是分包;轉(zhuǎn)包及違法分包為法律所禁止，勞務(wù)分包則不為法律所禁止。

　　二、山東高院規(guī)定：

　　1、合法分包條件：

　　(1)總包合同合法;

　　(2)分包單位具備與分包工程相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí);

　　(3)對(duì)外分包工程須在總包合同中約定或經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可;

　　(4)建筑工程的主體結(jié)構(gòu)，必須由總包單位自行完成;

　　(5)分包單位不得將分包工程再行分包。

　　(6)不符合上述條件的總分包合同，應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。

　　2、合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓條件：

　　合同一方當(dāng)事人將建筑工程承包合同中的全部或部分權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，符合下列條件的，可認(rèn)定轉(zhuǎn)讓有效。

　　(1)被轉(zhuǎn)讓的合同必須是有效合同;

　　(2)合同轉(zhuǎn)讓?xiě)?yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意;

　　(3)受讓人必須是具有相應(yīng)資質(zhì)的建筑施工企業(yè);

　　(4)轉(zhuǎn)讓方不得牟利和違背法律、損害社會(huì)公共利益;

　　(5)合同轉(zhuǎn)讓?xiě)?yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定的程序。

　　法律規(guī)定和合同約定不得轉(zhuǎn)讓的建筑工程承包合同，其轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效。

　　三、關(guān)于內(nèi)部承包各省法院的規(guī)定

　　(一)浙江高院規(guī)定

　　建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊(cè)職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，可認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同;當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包方無(wú)施工資質(zhì)為由，主張?jiān)搩?nèi)部承包合同無(wú)效的，不予支持。

　　(二)杭州中院規(guī)定

　　對(duì)于建設(shè)單位內(nèi)部承包合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是工程承包人就其承包的全部或部分工程與其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工簽訂的工程承包合同，屬建筑施工企業(yè)的一種內(nèi)部經(jīng)營(yíng)方式，法律和行政法規(guī)對(duì)此并不禁止，該承包人應(yīng)對(duì)工程施工過(guò)程及質(zhì)量等進(jìn)行管理，對(duì)外承擔(dān)施工合同的權(quán)利義務(wù)。當(dāng)事人一方以內(nèi)部承包合同中的承包方無(wú)施工資質(zhì)為由主張?jiān)搩?nèi)部承包合同無(wú)效的，不予支持。

　　而掛靠則是指實(shí)際施工主體借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程，該實(shí)際施工主體與被掛靠企業(yè)間并不存在隸屬或管理關(guān)系，構(gòu)成獨(dú)立主體間的承包合同關(guān)系，如果掛靠單位并無(wú)相應(yīng)施工資質(zhì)的，應(yīng)認(rèn)定該承包合同關(guān)系無(wú)效。因此，二者區(qū)分主要應(yīng)從合同當(dāng)事人間是否有勞動(dòng)或隸屬管理關(guān)系，承包工程所需資金、材料、技術(shù)是否由對(duì)方當(dāng)事人提供等進(jìn)行判斷。

　　(三)福建高院規(guī)定

　　如何認(rèn)定施工企業(yè)內(nèi)部承包合同的性質(zhì)與效力?建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工就所承包的全部或部分工程施工所簽訂的承包合同為企業(yè)內(nèi)部承包合同，屬建筑施工企業(yè)的一種內(nèi)部經(jīng)營(yíng)方式，法律和行政法規(guī)對(duì)此并不禁止，承包人仍應(yīng)對(duì)工程施工過(guò)程及質(zhì)量等進(jìn)行管理，對(duì)外承擔(dān)施工合同的權(quán)利義務(wù)。當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包方無(wú)施工資質(zhì)為由主張合同無(wú)效的，不予支持。