關(guān)于法律的政治論文
關(guān)于法律的政治論文
法律是人類為了共同利益，由人類智慧遵循人類經(jīng)驗所做出的最后成果。這是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的關(guān)于法律的政治論文，僅供參考!
關(guān)于法律的政治論文篇一
法律權(quán)威與法律信仰
摘要現(xiàn)代國家無不提倡依法治國，民主法制，而且法律要求具有無限的權(quán)威。那么人們?yōu)槭裁匆袷胤?，法律的?quán)威來自何方呢?無論是古代西方的神權(quán)理論，還是古代東方的王權(quán)、專制都不能在當(dāng)今這個科學(xué)、民主的社會中占主導(dǎo)地位，唯有人們從內(nèi)心真正的對法律產(chǎn)生信仰，才是法律具有權(quán)威的原因。法律只有具有權(quán)威，才表明我們在法治進(jìn)程中完成了第一步。
關(guān)鍵詞法律權(quán)威 社會契約 正義 信仰
作者簡介：王欣，南京財經(jīng)大學(xué)國際法專業(yè)研究生。
中圖分類號：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592(2011)07-003-03
一、法律應(yīng)有權(quán)威
(一)法律權(quán)威的含義
權(quán)威總是和權(quán)力、服從聯(lián)系在一起，人們一般認(rèn)為權(quán)威就是對權(quán)力的一種自愿的服從和支持。其基本解釋是：指最有威望、最有支配作用的利用。權(quán)威是在實踐活動中逐漸形成的。對于法律權(quán)威的闡述比較有代表性的人物有德國的韋伯、美國的帕森斯和法國的科爾曼等，他們也都是把權(quán)威、權(quán)力和服從放在一起討論。正如在喬克裕、高其才的《法的權(quán)威性論綱》中說到：“權(quán)威實際上系指人類社會實踐過程中形成的具有威望。要求信從和起支配作用的力量與決定性的影響。”
(二)古代權(quán)威的來源
1.西方法律起初總是和神權(quán)，宗教，上帝聯(lián)系在一起，我們熟悉的有末日審判，有荷馬史詩等，由此看出法律權(quán)威與之相關(guān)。美國法學(xué)家博登海默說到：“當(dāng)時法律(荷馬時代希臘法律)是被視為由神頒布的，而人則是通過神的啟示才得知法律的。”可見當(dāng)時法律的權(quán)威來自于神學(xué)，來自于宗教的權(quán)威。然而，隨著資本主義的發(fā)展，西方社會更加提倡自由、民主、平等的社會，教會的權(quán)威在和世俗的斗爭中遭到極大的削弱。人們更多地從世俗的角度去考慮法律的權(quán)威，如當(dāng)時更加提倡從“人的理性”角度來解釋法律權(quán)威。如此，學(xué)者們開始逐漸擺脫了神權(quán)，宗教，上帝的影響，從不同方向來研究法律權(quán)威，認(rèn)為法律權(quán)威的來源具有多元化。
2.中國古代的法律與神權(quán)、王權(quán)緊密聯(lián)系在一起。當(dāng)然這里的神權(quán)的和西方社會的神權(quán)是不同的。中國古代的神權(quán)是為王權(quán)服務(wù)的，從西周“明德慎罰”、“以德配天”、“普天之下莫非王土”的神權(quán)和王權(quán)的結(jié)合，可以看出中國古代法律權(quán)威主要來自于王權(quán)。到西漢后期漢武帝推崇“廢除百家，獨尊儒術(shù)”，用儒家經(jīng)典重新解釋了法律，法律喪失了其獨立性，引禮入法，禮法合璧，法律的權(quán)威性來自于倫理道德。同時由于中國古代社會存在法即律，民刑不分，刑法發(fā)達(dá)并且殘酷，其主要是為封建集權(quán)服務(wù)的，皇帝說的話，頒布的命令就是法律等特征，所以筆者認(rèn)為君主專制下的王權(quán)是中國古代法律權(quán)威的重要淵源。
(三)現(xiàn)代關(guān)于法律權(quán)威來源的學(xué)說
1.拉茲的“優(yōu)先性命題”。拉茲認(rèn)為，權(quán)威之所以受到遵從，是因為行為人更“傾向于接受權(quán)威者的理由”，也就是說權(quán)威者的理由具有優(yōu)先性。因此，他提出了一種嚴(yán)格的實證主義立場，即法律是認(rèn)定的，法律的效力以社會事實為基礎(chǔ)，與道德論據(jù)無關(guān)，嚴(yán)格地說，法律只有當(dāng)它是由一個或一些有權(quán)的人宣布或確認(rèn)的時候，才是法律。筆者認(rèn)為其實權(quán)威者的理由只是給我們提供了一個建議，只有當(dāng)建議和我們自身的利益趨于一致時，我們才會去做，也就是說，在這個意義上，他并不是法律權(quán)威的真正來源。
2.菲尼斯的“感激互惠說”。法學(xué)家菲尼斯認(rèn)為法律的權(quán)威來自于感激，互惠，公平競爭的義務(wù)。①他認(rèn)為，因為在政府的管理之下，我們才可以免受暴力的侵害，故作為回報，我們應(yīng)該遵守法律。然而，筆者認(rèn)為，這并沒有說明人們遵守法律的實質(zhì)原因。
3.馬克思・韋伯的“傳統(tǒng)權(quán)威、感召權(quán)威和法理權(quán)威”。馬克思・韋伯認(rèn)為權(quán)威及其合法性的來源主要有三個方面：一是傳統(tǒng)權(quán)威，來自于千百年沿襲下來的慣例上形成的;二是感召權(quán)威，來自于領(lǐng)導(dǎo)人的個人魅力;三是社會經(jīng)過理性選擇好的法律制度所認(rèn)可的法理權(quán)威。對于韋伯的觀點,有學(xué)者進(jìn)一步闡述認(rèn)為權(quán)威及其合法性的來源是基于心里上的慣性。如博登海默認(rèn)為，“雖然國家的法律在人的意志中有其根源，但歸根結(jié)底它是建立在事物的性質(zhì)基礎(chǔ)上的，是依賴于行為類型與他們對生活的效果之間存在的因果聯(lián)系上的”，故可以表述為習(xí)慣―人民心里―行為習(xí)慣―法律。龐德也是贊成這種觀點的：“最后一個凱撒在二十多年前已經(jīng)死亡，可是與第一個凱撒同時代的那些法學(xué)家們的著作，至今仍然指導(dǎo)著半個世界的司法。”②而然，筆者認(rèn)為經(jīng)歷幾十年甚至上百年沿襲下來的慣例的確存在，但是畢竟是少數(shù)，而現(xiàn)實的法律是多種多樣的，故此觀點有待商榷。
4.哈特的“行為人主觀認(rèn)同”。他認(rèn)為法律能夠有效運行下去的關(guān)鍵歸于兩類行為方式：一是將法律作為行為的指導(dǎo)，在內(nèi)心上對法律有認(rèn)同感，因為法律使人們的行為更加安全且具有可預(yù)測性;二是將法律看成是針對行為人可能的懲罰或強(qiáng)制，在內(nèi)心上對法律缺乏認(rèn)同感。法律之所以能夠規(guī)范人們的行為，其根本原因在于得到一定的共同體成員的主觀上的認(rèn)可。我們可以理解成為人們主觀上的同意。然而，筆者認(rèn)為這并不是法律權(quán)威的真正來源。
5.意大利法學(xué)家韋基奧的暴力威脅理論。韋基奧指出“強(qiáng)制力與法律使兩個邏輯上必然聯(lián)系在一起的概念，哪里沒有強(qiáng)制哪里就沒有法律。”因此，法律權(quán)威可以看成基于暴力威脅理論。但筆者對此觀點的反駁可以借用美國法學(xué)家塞爾茨尼克的觀點：強(qiáng)制不是法的內(nèi)在組成部分，而只是發(fā)的外在支持條件之一。
(四)分析關(guān)于法律權(quán)威來源的各種學(xué)說
上述關(guān)于法律權(quán)威來源的觀點，可以把它們歸納為三種情況：一是人們因為懼怕法律的暴力或強(qiáng)制力，而從心底因害怕法律而被動的遵守它;二是基于社會契約論，人們自愿地放棄自己的一部分權(quán)力，出于責(zé)任感而遵守法律。這種情況下，人們雖不是完全被動的遵守，但也不是欣然地接受法律;三是人們認(rèn)為法律是公平正義的化身，打從心底愿意服從法律。
1.法律的權(quán)威來自于強(qiáng)制力，人們完全被動地接受法律。批判法學(xué)派常說“法律是政治的”，法是政治斗爭的偶然產(chǎn)物，“法是政治之子”，政治國家必然要依靠暴力手段維護(hù)統(tǒng)治階級的統(tǒng)治地位。人們往往會因為害怕法律的懲罰被迫遵守法律。顯然法律的權(quán)威性來自于外在的力量。但是在現(xiàn)實中我們看到雖然法律規(guī)定了許多懲罰的手段，可是這并沒有真正的阻止犯罪的發(fā)生，相反違法行為卻屢屢發(fā)生，由此可見強(qiáng)制力并非法律權(quán)威的來源。同時，心理學(xué)家也指出認(rèn)知因素遠(yuǎn)比強(qiáng)制因素重要。所以說在確保遵從規(guī)則方面，其他因素如信任，公正，信實和歸屬感等遠(yuǎn)較于強(qiáng)制力重要。日本學(xué)者井上茂在《法德根底里所具有的東西》中說到“法的實現(xiàn)不是由政治引進(jìn)的強(qiáng)制力所推進(jìn)實現(xiàn)的，而必須是被承認(rèn)的法的‘力’所支持實現(xiàn)的。”所以，筆者認(rèn)為，強(qiáng)制力、暴力不能產(chǎn)生權(quán)利與權(quán)力，暴力是不穩(wěn)定的，當(dāng)多數(shù)人覺醒時，暴力產(chǎn)生的權(quán)利將不復(fù)存在。正如中國諺語所說：“馬背上能得天下，但馬背上不能治天下”。國家政權(quán)應(yīng)該從暴力轉(zhuǎn)化成統(tǒng)治治國的權(quán)利，必須建立在人們共同同意的基礎(chǔ)上。
2.法律的權(quán)威來自于社會契約理論，人們基于一種責(zé)任去遵守法律。根據(jù)社會契約論，人們通過契約讓渡自身的一些權(quán)利建立政府，故法律的權(quán)威來自于人們的同意。“承諾或許是我們按照法律的指令行事的一個充足理由，‘我交稅是因為我有道德的義務(wù)去兌現(xiàn)我的承諾’，但必須再一次指出，遵守法律(交稅)和我的行為原則(信守承諾)之間只是偶然重合了，在嚴(yán)格意義上，法律本身并沒有給出一個行為的理由，因此也就不能就此宣稱法律擁有權(quán)威。”③因此，基于社會契約論所闡述的守法者，其守法的心理是基于一種責(zé)任，是對自我愿望的壓制，認(rèn)為人們有責(zé)任，有義務(wù)去遵守法律。但這種觀點并沒有明確說明法律的權(quán)威來自于何處，相反是對權(quán)威沒有理由的盲目承認(rèn)，不僅沒有形成對法律的信仰，反而會在一定程度上阻礙法律的前進(jìn)。
3.法律具有權(quán)威是因為法律是公平正義的，人們內(nèi)心主動接受。一切法律都是正義的化身，是符合自然法的觀念，人們必須遵守法律的規(guī)定。這種自然法論把法律和道德混為一談，在現(xiàn)實中我們發(fā)現(xiàn)無論一個政府是多么的正義，它都可能有時制定一些不受歡迎和在道德上引起不快的法律。④譬如稅法的制定，人們總是不希望交稅，而稅法也總是被認(rèn)為是“惡法”，難道人們就不要遵守它了嗎?
那么，人們?yōu)槭裁匆袷胤?，法律的?quán)威到底來自于哪里呢?伯爾曼在《法律與宗教》中說了一句著名的話：“法律必須被信仰，否則他將形同虛設(shè)。”信仰不是認(rèn)同，不是確信，而是人們發(fā)自內(nèi)心的贊同，是一種情感，并愿意自覺自愿的去按照他來規(guī)制自己的行為。筆者認(rèn)為，人們遵守法律是因為人們信仰法律，所以說法律的權(quán)威的核心是人們對法律的信仰。如拉茲所說“只有他承認(rèn)所認(rèn)定的權(quán)威命令具有權(quán)威的約束力，并且肯于服從這些命令，而不是想要直接服從適用他的理由。”所以說暴力是作為人們要服從法律的理由，而非法律權(quán)威之所在，但是不可否認(rèn)強(qiáng)制力也是必須的，只有當(dāng)暴力這種次要權(quán)威和主要的權(quán)威聯(lián)系在一起時，便會成為有效權(quán)威。
二、法律因被信仰而具有權(quán)威
(一)法律應(yīng)該被信仰
對法律的信仰，是人們發(fā)自內(nèi)心的去遵守法律，而不是受外力的影響。例如，A命令B去做一件事，只有當(dāng)這件事是滿足B的需要時，他才會樂意的去做，而不是因為不去做會使A受到傷害，或是因為A是B的父母，B處于對A的尊重而去尊重法律。
伯爾曼認(rèn)為“除非人們覺得那是他們的法律，否則就不會尊重。”怎樣使人們覺得那是他們自己的法律呢?筆者認(rèn)為只有人民感受法的美，人都有追求美好事物的心里，自然就會在不自覺中愛法，尚法，這樣就是對法律的信仰。那法的美體現(xiàn)在哪呢?法的美應(yīng)體現(xiàn)在法律內(nèi)容和法律的程序方面。
1.體現(xiàn)正義與自由的法律內(nèi)容。法律應(yīng)該滿足人們的需要，一法學(xué)家說過“一個人自己在為自己制定法律，并且只服從于自己所立之法”，如果法律都是他律，顯然民眾就不會從心底自愿去服從，所有權(quán)威就是不存在的。人們往往會認(rèn)為如果一個法律滿足了人們的愿望，那它就是善的;相反，如果一個法律不能滿足人們的愿望，對人們的行為諸多的限制，那這個法律是惡的。也可以說能讓人們信仰的法是善法，是良法。善法應(yīng)該是體現(xiàn)正義與自由的。
自由，是法律的一個基本價值。法律應(yīng)該是保障人們自由的，從法律的制定到法律的實施都應(yīng)當(dāng)保障人們的自由。例如，人們都希望有取得自己的私有財產(chǎn)的自由，此時法律規(guī)定“合法的私有財產(chǎn)不受非法侵害”則滿足了人們這種對自由的需求，那么人們就會自覺地遵守法律。但是值得注意的是法律應(yīng)體現(xiàn)的自由是受限制的自由。因為每個人都要求個人自由，往往自己的自由行為卻是對他人自由行為的侵害，所以自由應(yīng)該有個限度，即不能損害他人的利益。滿足了人們對自由和正義需要的法律，人民大眾才會主動去遵守的法律。
正義，是法律另一個基本價值。對于正義，筆者認(rèn)為主要是兩個方面，首先是平等，即作為平等的人要受到社會和政府平等的對待;作為每一個平等的人，都享有平等的生存權(quán)和自由權(quán)。法律要保障平等權(quán)。其次是對社會和經(jīng)濟(jì)不平等的安排能使這種不平等可以合理地指望每一個職位在公平的機(jī)會條件下對所有人開放。筆者認(rèn)為是一種不平等中的公平，追求的是一種結(jié)果上的，實質(zhì)上的正義。如今社會發(fā)展日新月異，一個國家多至上百條的法律，往往存在這樣一些法律，它們是人們所說的惡法，是不正義的，可是人們卻是在遵守。典型的是稅法的存在，人們遵守它是因為它的存在其實質(zhì)是為人們的利益服務(wù)的，能夠為大多人帶來利益，從而人們自愿的接受。當(dāng)今社會越來越關(guān)注社會本位，更加注重實質(zhì)上的公平。被稱作惡法的稅法，是對收入的二次分配，是為了減少社會貧富差距，穩(wěn)定社會關(guān)系，這恰恰體現(xiàn)了這樣一種實質(zhì)上的正義。如龐德所說“我們說的法律的正義是，在不能滿足人們對它們的一切要求的情況下，至少盡可能地做好些。”
2.體現(xiàn)公平公正的法律程序。伯爾曼指出“司法正義的諸多理想，憑借他們在司法、立法和其他儀式中的種種象征標(biāo)記而得以實現(xiàn)。”在立法上，立法應(yīng)嚴(yán)格按照一定程序進(jìn)行的，充分反映大眾的意志。在司法中，公正的程序體現(xiàn)為比如給予雙方當(dāng)事人平等的發(fā)言機(jī)會，對于犯罪嫌疑人的無罪推定，乃至像西方社會證人把手放在圣經(jīng)上宣誓所說一切屬實，都是在使人們對法律產(chǎn)生一種信任感或是給予這方面的暗示。正如有人所說，人們對公正的理解和體驗，首先是從看得見的程序中開始的，即使某些程序只是一種純粹的形式罷了。
(二)對法律的信仰不是盲目信仰
我們這里討論的法律信仰，是指對合理法律的信仰，而不是對一切法律的信仰，應(yīng)該避免對法律的盲目信仰。著名的哲學(xué)家、法學(xué)家蘇格拉底先生最后被一場不公正的審判，被他深愛的人民判處了死刑，執(zhí)行的那天早晨，監(jiān)獄大門為他打開，原本他是可以逃走的，可是他卻選擇平靜的喝下毒酒，他的遺言引人深思“我是偉大的雅典城邦的一員，我深愛著這座偉大的雅典城，我要守護(hù)政治和法律的尊嚴(yán)……，我必須遵守這個城邦的法律，我也曾經(jīng)享受過這個法律所給予我的利益。這是所有的雅典人所必須遵守的法律。我愿意接受這個不公正的判決，飲下這杯毒酒。”筆者認(rèn)為這就是對法律的盲目的信仰。另一個例子就是在著名的東京審判上，日本戰(zhàn)犯在面對鐵證如山的證據(jù)面前，他們供認(rèn)不諱，但是他們?nèi)藗兙谷粸樽约鹤鰺o罪辯護(hù)，因為他們認(rèn)為自己沒有錯，他們執(zhí)行的是上級的命令，是國家的法律，顯然也是一種盲目的信仰。我們所提倡的是信仰充滿真善美的法律，而不是不公正的，侵害人權(quán)的法律。對法律的盲目信仰不是我們提倡的信仰，而是對法律盲目的服從，這樣不但會阻礙法律的發(fā)展，而且會妨礙立法的完善和對司法的有效監(jiān)督。
三、中國應(yīng)重視對法律的信仰
中國古代法即是刑，法永遠(yuǎn)是惡的，永遠(yuǎn)和暴力相聯(lián)系。同是，法只是統(tǒng)治階級愚民，馭民的工具，人們長期以來恥訟，懼訟。人們總是依靠綱常倫理來解決問題。這種和諧無訟的情況，使人們對法律產(chǎn)生了不信任。到現(xiàn)代，我國處于社會主義初級階段，市場經(jīng)濟(jì)還不很完善，隨著時代的快速發(fā)展，目前所制定的一些法律早已不適應(yīng)現(xiàn)代社會的發(fā)展，使法律產(chǎn)生了許多不足之處，也使人們對法律產(chǎn)生了懷疑，法律信仰的狀況還是有待提高。所以加強(qiáng)民眾對法律的信任和依賴感實為至關(guān)重要。筆者認(rèn)為應(yīng)做到如下幾點：
(一)良法的制定
首先，立法機(jī)關(guān)應(yīng)該制定更具公正性、權(quán)威性、穩(wěn)定性的法律。立法是法律產(chǎn)生的第一項程序關(guān)口，良法的制定是使法律產(chǎn)生權(quán)威的最基本要求。法律不僅僅是統(tǒng)治工具，我們要使法律更加貼近人們的需求，充分體現(xiàn)法律的內(nèi)在價值，要讓人們相信法律。對我們現(xiàn)存的法律，筆者認(rèn)為有兩點需要改進(jìn)。首先是有一些法律并沒有很好地保障人們的利益，例如《國家賠償法》中的一些規(guī)定，對于賠償?shù)囊?，賠償?shù)臄?shù)額，賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，往往使當(dāng)事人的合法權(quán)益得不到應(yīng)有的保障。又如《集會游行示威法》中的規(guī)定，對于游行示威規(guī)定了許多限制，幾乎變成了一部不準(zhǔn)游行示威法。其次，有些法律條文規(guī)定的過于籠統(tǒng)，過于泛道德化，如《公務(wù)員法》中規(guī)定，公務(wù)員有全心全意為人民服務(wù)的義務(wù)，實踐中缺乏操作性，這樣就無法對公務(wù)員是否為人民服務(wù)進(jìn)行有效的監(jiān)督。
(二)加強(qiáng)司法、執(zhí)法的建設(shè)
執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)該嚴(yán)格依照法律辦事，樹立法律之上的信念。為了加強(qiáng)司法、執(zhí)法過程中的公平性，一方面要切實加強(qiáng)公職人員的法律素質(zhì)教育，正如人們常說的：徒法不足以自行，良法還需要良吏。另一方面要加強(qiáng)公眾對執(zhí)法、司法活動的民主監(jiān)督，加強(qiáng)其內(nèi)部的民主考核制度，對權(quán)力的限制。孟德斯鳩說過“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不變的一條經(jīng)驗。”所以應(yīng)該加強(qiáng)對權(quán)力的監(jiān)督。而事實上，我國現(xiàn)在對權(quán)力的限制往往是更多地依賴于道德的約束和榜樣的示范作用，不斷地進(jìn)行思想先進(jìn)性教育，但是整個權(quán)力的問題是無法通過個人的高尚行為得到解決的，反而會引導(dǎo)人們?nèi)E用權(quán)力，惡化社會風(fēng)氣。⑤
(三)加強(qiáng)法制教育和法制宣傳
誠然信仰是不可以被教育出來的，但是我們可以通過教育來普及法律，使人們認(rèn)識法律，了解法律，這樣才可以使他們發(fā)現(xiàn)法律之中的美。很遺憾的是，我們至今仍能從電視或是報紙中看到，有些偏遠(yuǎn)的農(nóng)村地區(qū)人們?nèi)栽谟盟麄兊拇逡?guī)，家規(guī)，族規(guī)辦事而根本不知道法律為何物，甚至還出現(xiàn)集體抗拒執(zhí)法的現(xiàn)象。對法律的無知，是不利于法律權(quán)威的形成的，應(yīng)該加強(qiáng)法的宣傳力度，增強(qiáng)公民的法律意識，促進(jìn)人們對法的價值功能的認(rèn)同，從而促進(jìn)法律信仰的形成。畢竟當(dāng)今中國人們的法律意識和制約權(quán)力意識的形成還是有限的，還是需要通過教育，通過宣傳等外力來使人們認(rèn)識法律，了解它的本質(zhì)，然后才能使人們自覺地認(rèn)識和尊重法律。
四、結(jié)語
現(xiàn)在中國從強(qiáng)調(diào)法制到強(qiáng)調(diào)法治，主張建設(shè)法治中國。何謂法治，亞里士多德曾經(jīng)說過，法治就是指已經(jīng)制定好的法律被人們所信服，且被人們所信服的法律是制定良好的法律?？梢娨獙崿F(xiàn)法治社會，首先要使人們對法律產(chǎn)生信仰。正如鄧少嶺教授所說“民眾知法、愛法、尚法則法治興，民眾對法漠不關(guān)心、憎法、厭法、避法則法治弛。”拉茲把法律權(quán)威分為事實權(quán)威和合法性權(quán)威，事實權(quán)威就是人們同意法律具有權(quán)威，合法性權(quán)威是指人們應(yīng)該認(rèn)同法律具有權(quán)威，而法律的合法性權(quán)威就來自于對法律的信仰。
注釋：
?、賉美]菲尼斯著.董嬌嬌，等譯.自然法與自然權(quán)利.中國政法大學(xué)出版社.2005年版.
?、赱美]羅斯科・龐德著.通過法律的社會控制.商務(wù)印書館.2009年版.
③何永華.現(xiàn)代法理學(xué)中“法律權(quán)威”問題的困境-----以哈特對奧斯丁的批判為線索.西南政法大學(xué)行政法學(xué)院.政法學(xué)刊.第27卷.第一期.
?、躘英]約瑟夫・拉茲著.孫曉春，曹海軍，鄭維東，王歐，等譯.自由的道德.吉林人民出版社.2006年版.第77頁.
⑤何玉群.法律權(quán)威與法治.法學(xué)研究.2009(08).
參考文獻(xiàn)：
[1]朱景文主編.法律學(xué)研究.北京：中國人民大學(xué)出版社.2005.
[2][美]羅斯科・龐德著.沈宗靈譯.通過法律的社會控制.北京：商務(wù)印書館.2009.
關(guān)于法律的政治論文篇二
法律推理與法律適用
「內(nèi)容提要」 法律推理在法律適用過程中就是一個從已查證屬實的事實和已確定適用的法律規(guī)定出發(fā)推論出判決或裁定的過程。法律推理是法律適用的組成部分，沒有法律推理，就沒有法律適用。
在我國司法實踐中法律適用通常采用的是形式推理，而這恰恰在某些情況下，特別是在一些疑難案件中已不再適合，必須代之以高層次的實質(zhì)推理。
法律推理是法學(xué)家和法律工作者在各自的工作中經(jīng)常運用的一種思維方式。但在我國法學(xué) 理論 界卻很少 研究 這個 問題 。本文試圖結(jié)合我國法制實踐從理論上就法律推理與適用法律的若干問題，加以闡述。
一、法律推理在法律適用中的作用
推理通常是指人們邏輯思維的一種活動，即從一個或幾個已知的判斷(前提)得出另一個未知的判斷(結(jié)論)。這種思維活動在法律領(lǐng)域中的運用就泛稱法律推理，它“大體上是對法律命題運用一般邏輯推理的過程。”(《牛津法律指南》)
法律推理在法律領(lǐng)域中是廣泛運用的，從立法、執(zhí)法、司法、對法律實施的監(jiān)督以至一般公民的法律意識中，都有法律推理的活動。一個明確的例證是刑事案件的偵查活動。偵查員往往要從某種現(xiàn)象(前提)推論出結(jié)果。例如，從犯罪現(xiàn)場是否留有痕跡來推論罪犯是初犯或累犯，從一件衣服的外形推論這一衣服主人的精神狀態(tài)，等等。這種思維活動就是推理。
在各級司法部門，特別是法官對具體案件的審理或裁定的過程中，法律推理占有顯著的地位，適用法律的一個基本要求是我國刑、民訴訟法中所規(guī)定的 “以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。事實和法律就是法律推理的兩個已知判斷(前提)，法官必須根據(jù)這兩個前提才能推論出判決或裁定(結(jié)果)。適用法律要求 “法律面前人人平等”，也即同樣的前提應(yīng)該有同樣的結(jié)果，這是法律推理的基本公式。
為了正確地適用法律，必須先確定案件事實，并為此掌握確鑿證據(jù)。同時又必須確定適用于該案件事實的有關(guān)法律規(guī)定。然后，從已查證屬實的事實和已確定的法律規(guī)定出發(fā)推論出判決或裁定。適用法律推理的過程決不是象2+2=4這樣簡單的算術(shù)。象一般推理一樣，法律推理是一種理性的、嚴(yán)密的思維活動，特別在特定情況下，例如法律沒有明文規(guī)定或碰到疑難案件的情況下，這種推理活動就可能更為復(fù)雜?？傊?，法律推理在法律適用過程中是一個必不可少的組成部分。沒有法律推理，就沒有法律適用。
二、形式推理( 分析 推理)的主要形式
在法律適用過程中通常使用的，一般是形式邏輯的推理，形式推理一般有三種形式：演繹推理、歸納推理和類比推理(類推)。
與實行判例法制度國家不同， 中國 以制定法為主要法律淵源，判例不被認(rèn)為是法律淵源之一。根據(jù)中國憲法規(guī)定審判機(jī)關(guān)僅有權(quán)適用法律，并無創(chuàng)制法律、法規(guī)的權(quán)力。因而“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”這一原則中所講的“法律”僅指制定法，而不是判例法。在中國不存在判例法。因此，在適用法律過程中運用的形式推理主要是指演繹推理，即從一個共同概念聯(lián)系著的兩個性質(zhì)的判斷(大、小前提)出發(fā)，推論出另一個性質(zhì)的判斷(結(jié)論)。法律規(guī)定(一般由行為模式和法律后果二者構(gòu)成)是大前提，案件事實是小前提，結(jié)論就是判決或裁定。
例如一個法院審理一個重婚罪案件，如果它判決被告(甲、丙)有罪并判刑，那么這一判決所體現(xiàn)的三段論推理大體上是：大前提是《刑法》第180 條(1997年《刑法》應(yīng)為258條)規(guī)定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。”小前提是經(jīng)查證屬實的案件事實，甲已有配偶乙而又與丙結(jié)婚，丙本人雖未結(jié)婚但明知甲有配偶而與之結(jié)婚，因此甲丙二人均犯有重婚罪。在這里，重婚是聯(lián)系大小前提的共同概念，通過這一概念的中介作用，使大小前提聯(lián)系起來，即法律規(guī)定重婚罪，案件事實表明甲丙二人的行為都構(gòu)成重婚，因而通過從一般到特殊的推理，判決二人均犯重婚罪。
從以上可以看出，法律推理的首要作用在于為結(jié)論提供正當(dāng)理由。上述重婚罪的結(jié)論(判決)的正當(dāng)理由就是刑法第180條規(guī)定的重婚罪以及甲丙二人行為構(gòu)成重婚的事實(處刑輕重的理由這里暫且不論)。
形式推理的第二種形式是歸納推理。演繹推理是從一般到特殊的推理，歸納推理則是從特殊到一般的推理。在法律適用過程中運用歸納推理的典型是判例法制度。在這種制度下，法官受理案件，要將本案事實與以前類似案件的事實加以比較(區(qū)別)，從這些事實中歸納出一個比較抽象的法律原則或法律規(guī)則。
在我國，法官的判決一般以有關(guān)法條作為基礎(chǔ)，因而在法律適用過程中，上述歸納推理的方式較少使用，但判例也有重要作用。根據(jù)《人民法院組織法》第11條第1款規(guī)定，“各級人民法院設(shè)立審判委員會，實行民主集中制。審判委員會的任務(wù)是 總結(jié) 審判經(jīng)驗，討論重大的或者疑難的案件和其他有關(guān)審判工作的問題”。根據(jù)憲法，最高人民法院是最高審判機(jī)關(guān)，它有權(quán)監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的審判工作，上級人民法院則有權(quán)監(jiān)督下級人民法院的審判工作。因此，最高人民法院審判委員會在總結(jié)審判經(jīng)驗時，就有權(quán)討論(實際上是審查)下級法院的、在它認(rèn)為是重大或疑難案件的判決。它所同意的判決“可供各級人民法院借鑒”，也即起到判例作用。自1985年5月開始，最高人民法院正式對外出版《公報》，其中就刊載了“案例”(判例)。從1985——1987年三年共12期《公報》中，共刊載了40個案例，除個別案例外，絕大部分都是地方人民法院的案例。這些案例實際上在審判同類案件中起著范例作用。這也就是說，最高人民法院對下級法院關(guān)于類似案件的判決進(jìn)行比較，從中選擇出個別可供其他法院“借鑒”的案例，或者從下級法院的具體案件中歸納出某種一般法律原則或規(guī)則。就這些意義上說，最高人民法院運用了歸納推理，即從特殊到一般的推理的方式。
形式推理在法律適用中運用的再一種形式是類比(法學(xué)上統(tǒng)稱為類推適用或比照適用)。在我國法律中，類比推理在《刑法》中規(guī)定得最為明顯。“本法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑，但是應(yīng)當(dāng)報請最高人民法院核準(zhǔn)。”(第79條)
類比推理在法律適用過程中的公式大體上是：甲規(guī)則適用于乙案件;丙案件在實質(zhì)上都與乙案件類似;因此，甲規(guī)則也可適用于丙案件。有的著作認(rèn)為類比推理的特征是既非從一般到特殊，也非從特殊到一般，而是從特殊到特殊，因為這些推理是以丙案件與乙案件類似這一前提為基礎(chǔ)來進(jìn)行的。但如果從對丙案件的判決(結(jié)論)仍需以甲規(guī)則(大前提)為基礎(chǔ)來推理，那么類比推理的特征也是從一般到特殊。
在我國刑法中，除了上面所說的《刑法》第79條的司法類推外，近年來在不少 經(jīng)濟(jì) 、行政法律中還規(guī)定了立法類推，即在這些法律上明文規(guī)定對某些構(gòu)成犯罪的行為，比照《刑法》分則特定條款追究刑事責(zé)任，從而擴(kuò)大這些條款的適用范圍。例如，《專利法》第63條規(guī)定，假冒他人專利，情節(jié)嚴(yán)重的，對直接責(zé)任人員比照《刑法》第127條規(guī)定(假冒商標(biāo)罪)追究刑事責(zé)任。
以上兩種類推，從法律適用而論，僅司法類推才需要受理案件的法官進(jìn)行類比推理，即由他們來作出判斷：是否這種犯罪是《刑法》分則中沒有明文規(guī)定的;分則中哪一條文才是最相類似的，即可以作為定罪量刑的大前提。當(dāng)然，這種判斷要由最高人民法院核準(zhǔn)。在立法類推中，由于法律上已明文規(guī)定比照的條文，因而法官在適用法律過程中并不需要作出象司法類推中的判斷，而可以直接以立法上規(guī)定的、應(yīng)比照的條文作為大前提，來進(jìn)行演繹推理。
三、形式推理中的謬誤
常見的謬誤是實質(zhì)內(nèi)容的謬誤，大體上有以下幾種形式。第一，偶然的謬誤，即將一個一般規(guī)則適用于不應(yīng)適用該規(guī)則的特殊情況。例如，刑法規(guī)定，犯罪者應(yīng)受刑罰，但如果將這一規(guī)則適用于法律上規(guī)定不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人就是錯誤的。第二，與偶然謬誤相反，將一個僅適用于特殊情況下的規(guī)則適用于一般情況。例如，民法通則第145條規(guī)定，涉外合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。但如果將這一僅適用于涉外經(jīng)濟(jì)合同的特殊規(guī)則，適用于一般經(jīng)濟(jì)合同的案件，當(dāng)然是錯誤的。第三，文不對題的謬誤，即改變前提中的要點。例如一個辯護(hù)人為被告甲所作的辯護(hù)要點是，甲是“好人”，所以他不會犯這種罪。第四，循環(huán)論證的謬誤，即用以證明論題的論據(jù)本身，要靠這一論題本身來證明。例如以甲有權(quán)利來證明乙負(fù)有義務(wù)，反過來，又以乙負(fù)有義務(wù)來證明甲有權(quán)利。第五，根據(jù)不足的謬誤，如某商店有一天被竊，甲在當(dāng)天曾去購物，因而認(rèn)為甲是偷竊者。第六，許多問題的謬誤，即對一個包含若干問題的問題或必須推定前提的問題，要求作出一個簡單的回答。
形式推理中的謬誤還有文字上的謬誤，通常是指用詞上的失誤。例如在前提和結(jié)論中使用一個多義詞;使用模棱兩可的詞;用代表事物部分的前提，來論證事物整體的結(jié)論，等等。此外，還有通常形式邏輯中講的三段論推理中的謬誤。
四、實質(zhì)推理的必要性和主要形式
形式推理( 分析 推理)在 法律 適用中具有重要作用，而且也是經(jīng)常使用的推理方式。這種推理正好符合人們在心理上對法律的要求，例如要求法律有確定性、穩(wěn)定性和可預(yù)測性。但這種推理方式一般僅適用于簡易案件。
例如，一個城市的 交通 法規(guī)明文規(guī)定：凡在交通管理當(dāng)局明令禁止停車的地方停車，罰款5元。因而，不論是誰，也不問動機(jī)，只要一違反這一規(guī)定，就應(yīng)交5元罰款。有的國家可以將這類案件的處理簡易到這樣的程度：交通警在違章汽車駕車人不在時，在這一汽車上留下罰款通知，要求駕車人(或車主)在期限內(nèi)將罰款支票寄往有關(guān)部門。
因此，人們設(shè)想：可以在禁止停車地點放一機(jī)器人來代替交通警兼收取罰款人。在一般情況下，這類案件根本無需開庭、審訊、查證、辯論、上訴等等活動，罰款通知就是行政裁決。
如果所有案件都象這類違章停車事件的處理那樣簡易，那么，法律就真仿佛是自動時、不言而喻的東西了，或者就象18世紀(jì)孟德斯鳩所說的，“國家的法官不過是宣告法律的嘴。”(《論法的精神》)或者象現(xiàn)在流行的一種看法：可以用 電子 計算 機(jī)來代替法官。但法院所審理的案件不可能都是簡易案件，更不可能都簡易到象上面所說的違章停車事件那樣的程度。因此，法官的作用不可能消極到僅僅是“宣告法律的嘴”。電子計算機(jī)盡管對司法工作可以起很大作用，但至少到今天為止的實踐來看，人們不能設(shè)想可以完全用機(jī)器人來代替法官。至少就法律推理而論，它并不象使用電子計算機(jī)那樣的操作方式。
法律推理的復(fù)雜性，不僅在于它并不是機(jī)械的操作方式，還在于它并不限于上面所講的形式推理(在我國主要指三段論式推理)。它在有的情況下，特別是在所謂疑難案件中，必須進(jìn)行一種高層次的實質(zhì)推理，這種推理并不是指思維形式是否正確，而是關(guān)系到這種思維的實質(zhì) 內(nèi)容 如何確定的 問題 。
我們不妨以上述違章停車事件為例，來說明形式推理和實質(zhì)推理的區(qū)別。違章停車應(yīng)處罰款的規(guī)定是大前提，某甲違反停車的事實是小前提，結(jié)論(裁決)是甲違章停車應(yīng)處罰款5元。這是最簡易的案件之一，也是一種最簡易的形式推理。這里并不涉及對法律規(guī)定或事實的實質(zhì)內(nèi)容的評價，不涉及價值觀。但假定事實是甲之所以違章停車，是由于他在駕車駛行時心肌梗塞發(fā)作，只能被迫停車。在這種情況下，執(zhí)法的交通警或受理這一案件的法官又如何處理呢?假定法律上對這種意外情況既無明文規(guī)定，也無類似規(guī)定，他們顯然就需要另一種高層次的推理了。他們可能作出這樣的結(jié)論：根據(jù)交通法規(guī)，對甲應(yīng)處罰款，但他之所以違章停車是由于不可抗力的原因，因而應(yīng)免于追究法律責(zé)任。這種推理已不是形式推理，而是涉及到對法律規(guī)定和案件事實本身的實質(zhì)內(nèi)容的評價。執(zhí)法和司法人員可能既要考慮法律的確定性(這當(dāng)然也是一種價值)，但更要考慮到諸如人道主義等價值。
一般地說，在疑難案件的情況下需要進(jìn)行實質(zhì)推理。但通常所說的疑難案件可以有不同情況。例如有的僅僅有關(guān)案件事實的疑難，案件情況復(fù)雜，難以查證，難以認(rèn)定事實等。有的僅僅有關(guān)法律規(guī)定的疑難，如法律中沒有明文規(guī)定，法律規(guī)定本身模糊不明等。也有的是案件事實和法律規(guī)定結(jié)合在一起的疑難。就 研究 運用法律推理而論，我們所講的疑難案件主要是指有關(guān)法律規(guī)定的疑難案件，或法律規(guī)定與案件事實結(jié)合在一起的疑難案件;僅僅有關(guān)案件事實的疑難案件，并不直接涉及法律適用過程中法律推理問題。
在我們所講的疑難案件中，有以下幾種情況可能需要進(jìn)行實質(zhì)推理。
第一，法律規(guī)定本身意義含糊不明，而且這種含糊不明并不是文字上的含糊，文字上的含糊可以通過文字解釋來解決。而法律規(guī)定本身意義含糊是指實質(zhì)內(nèi)容的含糊，如果要進(jìn)行法律解釋，這種解釋已不是文字解釋而是實質(zhì)內(nèi)容或價值觀的解釋，已屬于實質(zhì)推理的范圍。例如，對法律規(guī)定中所講的“公平”、“正當(dāng)”、“公共利益”之類概念的解釋，都是涉及實質(zhì)內(nèi)容或價值觀的解釋，就屬于實質(zhì)推理的范疇了。第二，法律中對有關(guān)主題本身并無明文規(guī)定，也就是出現(xiàn)了法學(xué)著作中通常所講的“法律空隙”。出現(xiàn)“法律空隙”有各種原因，它可能是在制定有關(guān)法律時在客觀上應(yīng)作規(guī)定，但由于某種原因而未加規(guī)定，它也可能是在有關(guān)法律制定后出現(xiàn)了難以預(yù)料的新情況。例如我國近年來在體制改革過程中出現(xiàn)的很多新情況，如股份制、私營 企業(yè) 等，又如由于 科技 的 發(fā)展 帶來的新情況，如人工授精、安樂死等，它們都使原有的法律中出現(xiàn)了某種“空隙‘。第三，法律規(guī)定本身可能有抵觸。第四，法律中可能規(guī)定兩種或兩種以上可供執(zhí)法者、司法者選擇適用的條款。第五，出現(xiàn)通常所說的”合法“與”合理“之間的矛盾。即某一行為或關(guān)系，在法律上講是”合法“的，但從 經(jīng)濟(jì) 、 政治 、倫理等角度講，卻是”不合理“ 的。或反過來，從法律上講是”違法“的，但從其他角度講，卻是”合理“的。在我國 社會 主義法律制度下，總的來說，”合法“與”合理“應(yīng)該是一致的，但在實際生活中，尤其在社會主義初級階段，新舊體制并存，法制正在逐步完善的過程中，在特定情況下，會存在”合法“和”合理“之間的矛盾。
在出現(xiàn)以上這些情況時，執(zhí)法者、司法者在適用法律時顯然已不能運用形式推理。因為在這些情況下，或者是大前提含糊不明，或者是原有大前提不合適，必須明確或另找一個大前提。這種思維活動就是實質(zhì)推理，即根據(jù)一定的價值觀來作出判斷。
在出現(xiàn)以上這些情況時，對健全法制來說，主要的解決辦法當(dāng)然是修改原有法律或制度新的法律。但在法律適用過程中遇到這些情況又如何處理呢?很難設(shè)想：一個法院在受理一個在它管轄范圍內(nèi)的案件時，可以以它自己認(rèn)為某一法律規(guī)定含糊不明為理由，而拒不作出判決。
從各國法制實踐來看，在出現(xiàn)以上這些情況時，主要通過以下一些形式來進(jìn)行實質(zhì)推理。第一，通過司法機(jī)關(guān)對法律的精神進(jìn)行解釋(僅僅文字上解釋一般不能列入實質(zhì)推理范疇);第二，提出新判例，修改或推翻前判例;第三，通過衡平法來補(bǔ)充普通法;第四，根據(jù)正義、公平等法律、倫理意識來作出判斷;第五，根據(jù)習(xí)慣、法理(權(quán)威性法學(xué)著作中所闡述的學(xué)理)來作出判斷;第六，根據(jù)國家的政策或法律的一般原則來作出決定。由于各國社會制度、 歷史 文化傳統(tǒng)的不同，采取的形式各有不同。在我法制實踐中，法律適用過程中的實質(zhì)推理形式，主要是司法機(jī)關(guān)對法律的精神進(jìn)行解釋，以及根據(jù)國家政策或法律的一般原則來作出判斷。
在我國，全國人大會有權(quán)解釋法律。但這種立法解釋實際上很少使用，使用較多的是正式的司法解釋，即由最高人民法院和最高人民檢察院在審判和檢察工作中就具體 應(yīng)用 法律所進(jìn)行的解釋。此外，國務(wù)院及其主管部門對有關(guān)法規(guī)，省級人大會和人民政府對有關(guān)地方性法規(guī)，也都分別有權(quán)進(jìn)行解釋。在我國，國家的政策和法律的一般原則，實際上是黨的有關(guān)政策通過“國家意志”的體現(xiàn)，一般都規(guī)定在法律中，成為法律本身的組成部分。《民法通則》更明確規(guī)定： “民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。”
實質(zhì)推理過程中有兩個值得注意的問題。第一個是關(guān)于法律推理中的非邏輯思維問題。非邏輯思維在人們思維活動中是存在的，而且在有些場合，例如對文藝創(chuàng)作或 科學(xué) 研究等活動，還具有相當(dāng)重要的作用，但適用法律必須以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，它主要是一種理性的、嚴(yán)密的邏輯思維的活動，無論對形式推理或?qū)嵸|(zhì)推理，都是一樣的。
另一個值得注意的問題是必須慎重使用實質(zhì)推理。如上所述，在法律適用過程中，實質(zhì)推理在有的場合下是必不可少的，如果使用得當(dāng)，它可以成為推動法律發(fā)展的一個重要形式。但這種推理形式意味著賦予執(zhí)法、司法工作者在運用形式推理條件下所沒有的權(quán)力，因而必須慎重地使用。執(zhí)法、司法工作者本身應(yīng)注意自我約束，更重要的是在制度上應(yīng)加強(qiáng)對執(zhí)法司法工作者在運用實質(zhì)推理時的制約和監(jiān)督，以防止他們?yōu)E用權(quán)力。