有關法制的思修論文(2)
有關法制的思修論文篇二
《論判例法制度與我國的法制建設》
摘 要：判例法制度是法律實踐的重要的制度之一，判例法是聯(lián)結立法與司法的樞紐，是溝通法律條文規(guī)范和現(xiàn)實生活的橋梁。我國古代亦有判例法，并且其是中華法系不可或缺的組成部分，法律并不能包羅社會萬象，不能囊括所有的社會關系。判例法仍有其存在的社會基礎和必然性，因此判例法在我國的發(fā)展與完善是我國法制建設的當務之急。
關鍵詞：判例法 成文法典 自由裁量權 法制建設
作者簡介：張燕，河西學院政法系講師，蘭州大學經濟法學碩士，研究方向：經濟法、法理學。
2010年11月26日，最高人民法院審判委員會總結審判經驗，統(tǒng)一法律適用，提高審判質量，維護司法公正，通過了《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》，并于規(guī)定之日開始實行。2010年12月26日，構建中國案例指導制度研討會就我國案例指導制度的發(fā)展完善、案例指導的效力等問題進行了研討。本文的研究緣起于此，在法律全球化的語境下，兩大法系各自的缺陷和問題隨著社會經濟的發(fā)展，兩大法系法發(fā)展逐漸向“混合法”的趨勢發(fā)展，開始相互融合、相互借鑒，英美法系國家逐漸意識到判例法的局限性，開始注重成文法的制定，相反一些大陸法系國家亦看到成文法的不足，開始重視對判例法的借鑒。近年來，對判例法的研究成為學術熱點之一，筆者的研究重點圍繞判例法的借鑒而進行，因判例法自身具有的優(yōu)勢和價值目標，因此筆者認為在當代中國的法制建設和法治發(fā)展過程中借鑒判例法制度具有深遠的顯示意義。
一、 判例法制度的的歷史考察
(一) 判例法的產生和發(fā)展
法的演進與社會的發(fā)展有著極為密切的聯(lián)系，法律必然會隨著社會的變遷而不斷演進。從法律演進的一般規(guī)律來講，法律的發(fā)展是一個由習慣到習慣法，再由習慣法到成文法。英國判例法是伴隨著人們經驗的積累和各種法律制度的沖突與選擇不斷發(fā)展壯大起來，是一種法律造法的過程。同時也說明了說明了法以何種形式存在源于特定的社會背景。
揆諸史實，1066年諾曼征服之前，英國的歷史與歐洲大陸多數國家雷同。自公元前3000年至公元前2000年之間，來自伊比利亞半島的伊比利亞人居住在英國的大部分地區(qū);公元前七世紀，原居住在歐洲大陸萊因河區(qū)的凱爾特人也移居到此地。這一時期英國仍處于原始社會時期，以畜牧、農業(yè)為主，只適用一些習慣法來調整人們之間簡單的社會關系。公元43年，羅馬征服了不列顛，占領了英格蘭全境，并統(tǒng)治了約四百年時間，史稱“羅馬征服”。公元前451年至公元前450年，經十人委員會制定《十二銅表法》后，羅馬法逐漸從習慣法向成文法過渡，但羅馬的習慣或類似判例的形式對被羅馬占領的英格蘭產生了深遠的影響，這都在現(xiàn)代英國判例法體系的眾多判例或條文中均有體現(xiàn)，即英國判例法中存有羅馬法的影子。
英國的判例制度形成于中世紀，然而當時體現(xiàn)判例的載體并不是法院的判決而是法學家著作中的論證理論。直到13世紀初期，英國的法官們才漸漸意識到在判決中援引先例，英國著名法官布拉克頓在強化判例的作用方面功不可沒。為了便于法官審理案件，布拉克頓整理了大量的案例，并提出了相同的案例就應當以相同的方式來處理的主張，這為英國判例法的確立與發(fā)展提供了有力資源。 到1536年，隨著援用判例的慣例逐漸增多，援引先例已成為法官判案的依據，但當時的學者認為單一援引判例會約束法官自由地作出判決，而當時的判例也基本不具有法律淵源的意義。 然而先例原則觀念的逐步深化，判例通常被法官頻繁地援引，判例的“區(qū)別技術”也因此得以確立和發(fā)展，真正意義上的判例法制度自始萌生了。從16世紀中葉延續(xù)了大約一個世紀左右，又出現(xiàn)了法學家編撰的判例集，如普勞登(Plowden)、柯克(Coke)等以個人名義命名的判例集，這主要體現(xiàn)在判例的拘束力得以真正確立，在判例技術上開始有了判決理由和附帶意見的區(qū)分。因此，這個階段被稱為私人或記名判例集時期。至19世紀后期，遵循先例原則在法律淵源上的意義完全確立，判例成為判決理由中不再解釋的合法性根據，先例原則在英國司法實踐中經歷了漫長的歷程，最終于20世紀末演進成為現(xiàn)代的樣式。
(二)判例法的內涵
判例法是“賦予上級法院以判例羈束力，而使下級法院遵守之，此等判例，日積月累，遂成為法，所謂判例法主義也。其法即名判例法。”也就是基于判例而形成的法院遵循先例審判、人們基于固定程序進行訴訟或答辯的一種法律制度，其是在長期的審判實踐中積累經驗的結果，正如英國法學家耶林說過法律是實踐的經驗。需要強調的是：判例與案例是不同的概念。我國最高人民法院現(xiàn)行的司法改革中將案例指導制度作為一項重要的改革內容，這里的案例雖經最高人民法院通過公報或編輯成冊的形式公布出來，但是法律并未明確賦予其約束力。最高人民法院發(fā)布上述案例在其他法院審判實踐中僅僅參照執(zhí)行，各級法院即使未參照上述案例審理案件也不能認定為錯案，故案例與判例截然不同，不能將他們混在一起理解。中國的判例法制度與普通法國家中的判例法既有聯(lián)系又有區(qū)別。普通法國家判例法更加強調“遵從先例”原則。我國判例法制度主要是指在以制定法為主要法律淵源的前提下，由最高人民法院形成作為非正式法律淵源的判例;最高人民法院和其他法院根據“同案同判”的原則受這些由最高人民法院總結編制的判例的約束并在判決書中加以引用，以判例法補充制定法并解釋制定法。
二、判例法的價值
第一，判例法適用靈活適時。英美法系判例法制度的精髓在于“遵循先例”，即法官在審理案件的過程中，運用區(qū)別的技術查詢一些與其所審案件相同亦或相似的先例判案，并且依據會依據先例中的法律原則，即將法官審判案件的具體情況與先例中的法律事實、判決理由以及附帶意見加以區(qū)分比較，進而確定所應適用的法律原則。英美法系的法官在審理案件過程中，要翻閱很多的案例，除遵循先例以外，還要根據具體案件情況運用自由裁量權創(chuàng)制新的法律原則并加以適用?？梢?，判例法的運作模式不僅體現(xiàn)為遵循先例，而且突顯“法官造法”。因為單純依靠修訂成文法的方式來應對新型的疑難法律問題難免會捉襟見肘，此外修訂一部新的適時的法律不僅成本高昂、效率較低，而且法律的頻繁修改會極大損害其自身的穩(wěn)定性和權威性。
第二，援引判例有利于個案公正。由于成文法自身普遍性和抽象性的特點，往往在追求普遍正義的時候忽視并損及個案正義。成文法在調整某一領域的法律關系時，往往適用單一的標準去度量其所要調整的對象或者說法律關系，而并不會注重甚至忽視個別情況的特殊處理。成文法化的國家，對普遍正義的追求往往更高于個別正義，并以此體現(xiàn)法律的公平正義。而判例法卻恰恰相反，可以說判例法自其產生起就天生的視為英國國王帶給它的臣民家門口的一種恩惠，因為判例法就是一種特殊的個案救濟。
第三，判例法對促進司法統(tǒng)一具有積極的作用。如果說制定法促進了法制的統(tǒng)一，例法則統(tǒng)一法律的適用。明確的法律條文未必能帶來一致的判決結果，判決結果的公平公正還受其他復雜因素的影響，法典或者說制定法只是一種理性的表達，由于社會生活的復雜性與多元化以及法官適用法律的差異，會引致同案不同判的現(xiàn)象出現(xiàn)，援引引判例即可避免這種情況的發(fā)生。判例法為實現(xiàn)司法高度統(tǒng)一、維護法律的權威以及當事人的可期待性利益和預測的可能性提供了唯一有效的途徑。當前由于我國法官素質參差不齊，因此從全國同類案件考察來看在適用法律的過程中經常出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。
第四，判例法制度可有效限制法官的自由裁量權。司法獨立的要義之一是法官獨立，即可根據案件的具體情形自由的適用法律自由裁量。而 “遵循先例”原則有效的約束法官自由裁量權。英美法系的法官在審判案件的時候享有較大的自由裁量權，即所謂的法官造法，較大陸法系的法官而言則表現(xiàn)為法律釋法。大陸法系的法官不具有英美法系國家法官造法的權力，同時成文法兼具抽象性和原則性的特點，法官在遇到復雜或疑難案件時是不能拒絕裁判的，這樣可能會導致濫用自由裁量權，進而出現(xiàn)不同的法官在審理同樣的案件時，其適用法律和裁判的結果可能截然不同的不良現(xiàn)象。同案不同判的現(xiàn)象不利于司法公正和統(tǒng)一，甚至會助長司法腐敗。如若引入判例法制度，則可合理地規(guī)范法官自由裁量權的運用，有效確保司法公正。
三、成文法傳統(tǒng)下借鑒判例法制度對法制建設的意義
就當代中國而言，雖然我國的法制建設日臻完善并取得了顯著成果，但現(xiàn)行的成文法并不能完全應對我國的日益變化的復雜國情，成文法的局限性所帶來的弊端日漸突顯，因此隨著社會生活的遞嬗演進我們不應繼續(xù)固守單一的成文法模式，應該汲取能夠為我所用的西方判例法資源，同時結合具體國情，構建中國特色的判例法制度，現(xiàn)實生活的需要表明了我國亟需引進判例法制度：
(一)彌補成文法的不足，完善我國現(xiàn)行法的需要
法律的適用與社會生活是息息相關的，若法律須廢、改、立則在很大程度上是由于其內容不再適用于社會的發(fā)展，已成為“閑法”。與判例法相比，成文法更具穩(wěn)定性，但與此相伴的是其立法的滯后性。立法者不能完全預測到將來會出現(xiàn)的新情況，立法與現(xiàn)實的脫節(jié)現(xiàn)象在所難免。我國為了彌補制定法的不足，頒布了大量的司法解釋，司法解釋顧名思義即是對具體應用法律的過程中對法律術語、概念所做出的解釋，其仍然是抽象的法律規(guī)范，在解決具體問題時仍然面臨困難。因此，有必要引入判例做指導。案例指導可以引導法官在遇到相同或著相類似的案件時準確的援引之?？偨Y編纂的一些水平較高的判例從各個角度詳細的論述了具體的案件解決方式，這就為法官適用判例斷案提供了規(guī)則，是法官進行法律闡釋的重要借鑒方式。
(二)促進法制統(tǒng)一，是平等適用法律的需要
我國屬地域遼闊的多民族國家，各地法律適用的不統(tǒng)一已經成為公認的司法頑疾。主要是由于標準缺失和監(jiān)督乏力的雙重缺陷的影響。法制的不統(tǒng)一不僅造成濫用刑罰的后果，還對司法公平造成了極大地侵害。目前在我國的司法過程中“同案不同判”的現(xiàn)象頻頻見諸報端或網絡，這樣有失法律的嚴肅性和社會公眾對法律的信仰以及預期利益的評判。隨著社會經濟日新月異的發(fā)展變化，一些新鮮事物的日益涌現(xiàn)以及法律事實的復雜性不斷加大，致使法律難免出現(xiàn)與現(xiàn)實脫節(jié)的現(xiàn)象，如果將判例法制度納入我國的法制體系，就能夠在很大程度上削減或者避免此類現(xiàn)象的發(fā)生，判例法“同案同判”可以在一定程度上避免這些情況的發(fā)生。在司法實踐中我國各級法院已經認識到判例法的作用，紛紛建立各自的判例法體系。所以說，構建具有中國特色的判例法制度確為司法的內在所需。
四、結語
法律制度的完善和統(tǒng)一是一個循序漸進同時又與時俱進的過程，人類需要法律以求安全、穩(wěn)定、平等，但是同時法律又限制了人類的諸多自由、欲望。判例法和制定法都無法獨立完成賦予的使命。將這兩種互為優(yōu)劣的法律形式有機地結合在一起，是人類目前現(xiàn)有的認識能力、認識水平的最佳選擇。大陸法系和英美法系為彌補法律空隙所采用的將成文法與判例法有機混合的方式，是完善法制的有效途徑。既尊重了法律的權威，也不忽視對人的關愛。我國法制的建設應借鑒別國經驗將制定法與判例雙重調節(jié)機制，尊重我國判例法制度上的悠久傳統(tǒng)，建立具有中國特色的判例法制度，是法律自身發(fā)展規(guī)律在我國的必然選擇。
注釋：
湯維建.美國民事司法制度與民事訴訟程序.中國法制出版社.2001年版.第148頁.
毛玲.英國民事訴訟的演進與發(fā)展.中國政法大學出版社.2005年版.第313頁.
參考文獻：
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