刑法法學(xué)畢業(yè)論文范文
刑法法學(xué)畢業(yè)論文范文
刑法不僅僅指刑法典，還包括對刑法典中局部內(nèi)容進(jìn)行修改補(bǔ)充的決定或補(bǔ)充規(guī)定。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家搜集整理的刑法法學(xué)畢業(yè)論文范文的內(nèi)容，歡迎大家閱讀參考!
刑法法學(xué)畢業(yè)論文范文篇1
試談考試作弊行為的刑法規(guī)制
考試作弊行為存在于普通高等學(xué)校招生全國統(tǒng)一考試、高校入學(xué)考試、研究生考試等重大考試過程中，作弊行為多種多樣，應(yīng)用到多種先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)和設(shè)備，針對這種行為，需要參考刑法進(jìn)行相應(yīng)的處理和懲治，然而在實際處理的過程中也存在刑法定性處罰規(guī)定不明確的狀況。研究考試作弊行為的刑法規(guī)制具有非常重要的意義，能夠加深人們對考試作弊犯罪行為的了解和認(rèn)知，指導(dǎo)刑法對考試作弊行為的制約及管理，在刑法中明確列出考試作弊罪，為相關(guān)研究提供參考意見。
一、考試作弊行為的刑法規(guī)制認(rèn)知概述
(一)構(gòu)成侵犯國家秘密罪
針對考試作弊行為的刑法規(guī)制，學(xué)者、機(jī)構(gòu)均進(jìn)行了大量的研究，基于學(xué)界層次進(jìn)行分析，國家性秘密包括考試試題，借助不同的方式泄露試題獲取答案這種作弊方式，使考場外其他人員在考試期間就獲取試題，嚴(yán)重違反了故意泄露國家秘密罪，也屬于侵犯國家秘密，應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的懲治和處罰。考試作弊行為的犯罪主體可能是考生，也可能是考場監(jiān)考人員或考試無關(guān)人員，不論作弊手段和人員有何不同，產(chǎn)生的危害性結(jié)果是相同的，擾亂了考試秩序，導(dǎo)致國家秘密泄露。再加上作弊過程中應(yīng)用到非法的監(jiān)視、監(jiān)聽設(shè)備，同樣也處于犯罪，同作弊行為構(gòu)成牽連，要根據(jù)法條競合從一重罪處罰原則進(jìn)行嚴(yán)懲。
(二)構(gòu)成聚眾擾亂社會秩序罪或招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪
在我國刑法中明確規(guī)定了考生、監(jiān)考人員不得通過任何科技手段，同外界人員取得聯(lián)系，非法獲得考試答案，一旦做出違反上述規(guī)定的行為，即可認(rèn)定為聚眾擾亂社會秩序罪?？荚囎鞅仔袨檫€可能是一種有組織性的違法犯罪行為，犯罪人員的數(shù)量較多，使得考生的權(quán)益得不到保障，同時還降低了考試的威信度，同刑法中限制的擾亂公共場所社會穩(wěn)定秩序的規(guī)定相吻合，應(yīng)遵循聚眾擾亂社會秩序罪的刑法規(guī)制。還有一些觀點(diǎn)也將這種考試作弊行為視為招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪。
(三)不構(gòu)成犯罪
也有一部分學(xué)者認(rèn)為考試作弊行為并不構(gòu)成犯罪，因為現(xiàn)行的刑法中并沒有明確的列出作弊罪，無法對考試作弊行為進(jìn)行規(guī)制。在進(jìn)行考試的過程中，考生、試題及其他各方面的內(nèi)容同國家秘密沒有直接的聯(lián)系，也就不能按照國家秘密司法途徑來處理作弊行為。正因為缺少相關(guān)的法規(guī)制度約束，有關(guān)機(jī)構(gòu)在處理這類考試作弊行為時，沒有理論性的依據(jù)，雖然違法了社會基本道德，但并不存在切實的刑法約束，很容易導(dǎo)致刑事責(zé)任處置不合理。
二、考試作弊行為的刑法規(guī)制反思
(一)當(dāng)前以國家秘密類犯罪為武器治理考試作弊現(xiàn)象中的爭議
試卷與相應(yīng)答案在考試尚未結(jié)束時到究竟是不是國家秘密?按照國家教育部門及其他相關(guān)部門的規(guī)定，就試卷與相應(yīng)答案在什么時候算是國家秘密的確定問題中用到了“啟用”。而一些研究人員就根據(jù)這一規(guī)定提出，試卷與相應(yīng)答案在啟封并使用結(jié)束前泄露或獲取試卷、答案的行為均觸犯了侵害國家秘密法。筆者的觀點(diǎn)為，該規(guī)定中的“啟封”與“使用完畢”兩詞使用的妥當(dāng)與否有待進(jìn)一步商討。首先，從時間的角度上看，“啟封”屬于“使用完畢”，那么該規(guī)定中又在“啟用”概念中添加“啟封”是意欲何為呢?其次，給出答案與評分標(biāo)準(zhǔn)的目的在于為閱卷與估分進(jìn)行參考，而如果把試卷批改結(jié)束或估分結(jié)束當(dāng)作是解密時間，那么這必然是欠缺科學(xué)性的。再者，若把開考到考試結(jié)束這段時間的試題當(dāng)作是國家秘密，那提前交卷或中途退考的學(xué)生和其他人探討考試內(nèi)容的行為能不能也算是觸犯了國家秘密類罪呢?最后，國家秘密的主要特征之一就是可控性，而開考到考試結(jié)束這段時間，考生可能會由于多種原因提前離場，這樣試題也就沒有了可控性，所以再將其認(rèn)定為國家秘密也就不合理了。
(二)考試作弊行為不滿足聚眾擾亂社會秩序罪的構(gòu)成要件，考試作弊行為不能全部用招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪來規(guī)制
根據(jù)刑法的規(guī)定，如果聚眾在一些公共性的場所中做出擾亂社會秩序的行為，對治安人員的執(zhí)法工作進(jìn)行妨礙，即構(gòu)成了聚眾擾亂社會秩序罪，是一種相當(dāng)嚴(yán)重的違法行為。其中聚眾指的是在相應(yīng)的地點(diǎn)，聚集(不)固定的人員，共同進(jìn)行違法行為。通過以上論述可以發(fā)現(xiàn)考試作弊行為同聚眾擾亂社會秩序罪有很大的差異，如果依照這種罪行的處罰方式來處理考試作弊行為欠缺合理性，因為考試作弊行為并不滿足聚眾的條件，作弊的私密性較強(qiáng)，不符合公開組織的條件。考試作弊也并不以擾亂社會秩序為根本目的，而是在于獲取考試試題的答案，提高考試成績。除此之外，適用范圍有限是招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪的特點(diǎn)，其對考試作弊行為的刑法規(guī)制也不是全部適用的，因此不論是通過以上那一種罪行來規(guī)制作弊行為都欠缺合理性。
(三)刑法中不包括作弊罪名，存在刑法不能規(guī)制考試作弊行為的錯誤觀點(diǎn)
我國刑法規(guī)定中并沒有涉及到考試作弊罪，在一定程度上，就可以視為考試作弊行為缺乏刑法規(guī)制，也根本就不存在非法獲取及泄露國家秘密的罪行。在這種情況下發(fā)生的考試作弊行為，無法依據(jù)有關(guān)的國家秘密罪來處理及懲處，存在較大的法制理論缺陷和不足。通過大量的研究和分析，可以總結(jié)出以下結(jié)論:不能錯誤的認(rèn)為考試作弊行為不能應(yīng)用刑法來規(guī)制和約束，這種觀點(diǎn)會使作弊行為得不到應(yīng)有的懲治，出現(xiàn)作弊行為更加嚴(yán)重、泛濫的狀況。這就要求轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的刑法規(guī)制理念，從全面的角度和層面入手，探尋考試作弊行為的刑法規(guī)制新形式，可以通過刑法中的非法使用竊聽裝置罪來懲治考試中使用科學(xué)技術(shù)手段來獲取答案的考生，不能單純的將考試作弊行為認(rèn)為缺少法治軌制，而是在實踐應(yīng)用中進(jìn)行彌補(bǔ)，深入探索刑事立法制度的內(nèi)涵。
三、考試作弊行為刑法規(guī)制的對策研究
(一)深入認(rèn)識考試作弊行為對社會造成的危害
最近幾年，盡管考試作弊情況時有出現(xiàn)，且方法日新月異，但不管采用怎樣先進(jìn)的作弊方法，整個作弊過程總共包括兩種，即“將試題傳出”與“將答案傳入”。要想得出適當(dāng)?shù)男谭▽荚囎鞅仔袨檫M(jìn)行規(guī)制，一個重要前提就是對上述兩個過程所可能產(chǎn)生的危害進(jìn)行深入的認(rèn)識。這兩個過程的前者的含義為:借助QQ、無線設(shè)備等方法把試題傳播到考場之外的行為。站在刑法的層面上講，該過程不會對社會產(chǎn)生危害，也就沒有必要用刑法對其進(jìn)行規(guī)范了。這是由于只了解試題內(nèi)容是無法對社會產(chǎn)生危害的。而后一個過程的含義則是借助移動手機(jī)、隱形耳機(jī)等方法把試題答案發(fā)送到考生手中的行為。通常來講，在考試過程中若未把將答案發(fā)送到考生手中，就很難危及到考試的公正性。因此，筆者的觀點(diǎn)為:試卷一旦啟封就不再是國家秘密了，且從開考到考試結(jié)束，試卷答案還是國家秘密。
(二)確定考試泄露答案會構(gòu)成泄露國家秘密罪
雖然從整體上看，在進(jìn)行考試的過程中，試題并不屬于國家秘密的范疇，但是考試答案仍為國家秘密。在這種約束條件下，同考試無關(guān)的人員在獲取答案的情況下，應(yīng)履行保守國家秘密的義務(wù)和職責(zé)，不能將答案通過任何方式傳送給考生，如果違反了上述規(guī)定，就構(gòu)成泄露國家秘密罪。雖然按照法律規(guī)定，考試外有關(guān)人員擁有知悉考試答案的權(quán)利，這種獲取答案的行為并不屬于犯罪，對考試試題進(jìn)行解答的行為也并沒有觸犯相關(guān)法律。但一旦出現(xiàn)將答案傳遞給考試人員的行為，且答案準(zhǔn)確率超出一定標(biāo)準(zhǔn)，就能夠判定為泄露國家機(jī)密。但如果答案并非正確的答案，即可視為普通的作弊行為來處理。
(三)確定考生獲取答案會構(gòu)成非法獲取國家秘密罪或同其他犯罪的牽連犯
考試過程中，考生應(yīng)用不同的手段從外界得到答案的行為也構(gòu)成了非法獲取國家秘密罪，收到的答案可能是官方參考答案，也可能是與考試不相關(guān)人員解答的答案。在考試作弊行為中，通常都會通過組織的形式進(jìn)行犯罪，涉及到多個人員，在刑法處置時可以根據(jù)主犯與從犯的關(guān)系，將這種犯罪行為判定為共同犯罪。當(dāng)主犯為考試范圍外人員時，構(gòu)成了故意泄露國家秘密罪;當(dāng)主犯為考生時，構(gòu)成了非法獲取國家秘密罪;當(dāng)作弊行為過程中應(yīng)用了高科技竊聽裝置，可認(rèn)定為非法使用竊聽裝置罪及牽連罪，需要進(jìn)行從一種罪處罰。
四、總結(jié)
作為法制性國家，我國當(dāng)前現(xiàn)行的刑法中存在很大的不足，其中最關(guān)鍵的一項問題就是考試作弊行為，具有極高的發(fā)生率，嚴(yán)重影響了社會秩序。需要注意的是，在考試過程中泄露答案在一定程度上也意味著泄露了國家秘密，考生非法獲取考試答案侵犯了國家秘密。在對考試作弊行為的刑法規(guī)制進(jìn)行制定的過程中，應(yīng)參考國家保密法，并基于實際作弊行為進(jìn)行全方面的考慮，才能更好的發(fā)揮刑法的效力?？忌ㄟ^非法途徑獲取考試答案、非考生人員將考試案件傳送給考生這兩大行為分別違法了國家秘密的泄露、非法獲取罪，符合刑法中的規(guī)定。只有通過以上措施對考試作弊行為進(jìn)行刑法規(guī)制，才能公正、合理的處理作弊行為，依法懲治違法范圍人員，維護(hù)考試的權(quán)威性和秩序性。
刑法法學(xué)畢業(yè)論文范文篇2
淺談國家治理下的刑法治理問題
摘要：目前關(guān)于“國家治理現(xiàn)代化”的研究視角多集中于政治學(xué)領(lǐng)域，尚未擴(kuò)張到刑法學(xué)視野。從“國家治理現(xiàn)代化”命題涉及的內(nèi)容審視，刑法治理社會的目標(biāo)與價值與“國家治理現(xiàn)代化”理論存在高度的契合，均以社會達(dá)到“善治”為其終極追求。隨著政治國家的式微與市民社會的興起，一味強(qiáng)調(diào)刑法工具主義的傾向不具有可取性，理應(yīng)凸顯刑法“打擊犯罪、保障人權(quán)”的雙重價值理念。鑒于“國家—社會”二元模式業(yè)已形成，對刑法專有治理域場以及社會廣泛參與的治理域場應(yīng)有所區(qū)分，如此才能充分發(fā)揮刑法治理社會的積極作用。
關(guān)鍵詞：國家治理現(xiàn)代化;工具主義;人權(quán);政治國家;市民社會
一、問題意識
中共十八屆三中全會明確將“推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”作為深化政治體制改革的中心任務(wù)。至此，關(guān)于國家治理現(xiàn)代化的命題作為我國治國方略的重要思想而備受矚目。然而，關(guān)于國家治理問題早就有之，如在美國成立之初，聯(lián)邦黨人就提出了一個國家治理的根本性問題———“人類社會是否可以通過深思熟慮和自由選擇來建立一個良好的政府，還是他們永遠(yuǎn)注定要靠機(jī)遇和強(qiáng)力來決定他們的政治組織。”[1]如果說這是一種基于政府設(shè)立選擇意愿的問題，那么我國提出的“國家治理現(xiàn)代化”命題則更加側(cè)重于在穩(wěn)定的社會治理體系中如何修復(fù)和完善現(xiàn)有治理措施的缺陷與不足。因為從總體上來說，十八屆三中全會確立的深化改革的總目標(biāo)，首先強(qiáng)調(diào)的是基本制度的堅持和完善，既涉及經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，又涉及上層建筑[2]。作為一種治理體系，國家治理現(xiàn)代化主要包括治理理念、治理方法以及治理效果等重要內(nèi)容。
首先，在治理理念上，注重多元化的價值觀念。在當(dāng)前利益多元化，價值多元化的條件下，國家治理既要確保公共利益和主流道德價值不受侵害，也要根據(jù)實際情況尊重差異、包容多樣，承認(rèn)合法合理的個性化追求，讓公民和社會組織充滿生機(jī)活力，使社會保持動態(tài)平衡穩(wěn)定狀態(tài)[3]。
其次，在治理方法上，注重多元化的治理手段?，F(xiàn)代化的治理，就是利用各種手段實現(xiàn)治理能力質(zhì)的飛躍。雖然實現(xiàn)社會控制的手段有許多，如輿論、法律、信仰、社會暗示、社會宗教、個人理想……，但法律仍然是社會秩序大廈的基石[4]。在以往，我們習(xí)慣于運(yùn)用經(jīng)濟(jì)、行政的方法，現(xiàn)在則更加重視運(yùn)用法治的方法[3]22。對此，中共提出“全面推進(jìn)依法治國”，“法治是治國理政的基本方式”等具體方案，預(yù)示著繼中國特色社會主義法律體系形成之后，將建立起一個新的體系———“法治體系”，同時也預(yù)示了法律將在社會治理中發(fā)揮舉足輕重的作用。
最后，在治理效果上，能夠真正促進(jìn)社會秩序和諧穩(wěn)定。推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化的根本目標(biāo)是促進(jìn)社會秩序和諧穩(wěn)定，這與我國建設(shè)和諧社會的宗旨一脈相承。如此便需要既實現(xiàn)社會的有效控制，又能實現(xiàn)有效管理，形成良性互動的治理模式。國家治理現(xiàn)代化作為政治理念以及治國方略的重要指導(dǎo)思想，標(biāo)志著我國將在各種社會治理手段上兼采眾長。對此，學(xué)者們也紛紛獻(xiàn)計獻(xiàn)策，為完善這一高瞻遠(yuǎn)矚的治國方略添磚加瓦，但這些高屋建瓴的建設(shè)性方案主要闡釋視角集中于政治學(xué)領(lǐng)域，相反，法學(xué)領(lǐng)域涉及這一命題的研究可謂“鳳毛麟角”。
法律作為社會治理環(huán)節(jié)中的一個重要手段，是國家治理體系得以實現(xiàn)以及高速有效運(yùn)轉(zhuǎn)的重要組成部分，運(yùn)用法律治理社會的能力也是國家治理能力現(xiàn)代化能否實現(xiàn)的重要一環(huán)，因此，實現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化離不開法律治理模式的現(xiàn)代化。刑法作為法學(xué)的一個重要部門法，是打擊犯罪維護(hù)社會秩序的重要工具，承載著保障其他部門法得以有效運(yùn)行的重要使命，尤其在我國處于社會轉(zhuǎn)型的重要時期，犯罪是社會治理的最大威脅，因此，如何在國家治理現(xiàn)代化背景下實現(xiàn)刑法治理現(xiàn)代化至為關(guān)鍵。立足于此，本文將著重探討在國家治理現(xiàn)代化的科學(xué)內(nèi)涵之下如何建構(gòu)科學(xué)的刑法治理理念與模式。
二、理念轉(zhuǎn)換：從刑法工具主義到刑法價值理性
從刑法的起源來看，刑法并非隨著社會的出現(xiàn)而產(chǎn)出，而是私有制發(fā)展到一定程度之后需要國家通過暴力手段維護(hù)社會秩序，才促成了刑法這種特殊治理措施的產(chǎn)生。因為“只要非正式控制能順利進(jìn)行，社會可以沒有正式控制。但社會生活變得很復(fù)雜，一般公眾不再能只通過非正式的壓力和內(nèi)部準(zhǔn)則執(zhí)行準(zhǔn)則。在那時，該集團(tuán)可能感到需要正式結(jié)構(gòu)。”[5]從馬克思關(guān)于法(包括刑法)的起源的論述之中同樣表明，刑法從其產(chǎn)生的那一刻起就作為維護(hù)統(tǒng)治秩序的工具而發(fā)揮作用。
(一)刑法工具主義的濫觴：歷史延續(xù)及其弊端透析
作為工具主義的刑法治理模式，在我國原始社會后期以及封建社會大行其道，使刑法逐漸淪落為鎮(zhèn)壓被統(tǒng)治階級的主要手段。在原始社會后期就已出現(xiàn)了剝奪生命之刑，至商代盤庚遷都時規(guī)定對“不正、不善者，違命不敬者，以及奸詐和內(nèi)外作亂者，作為重罪結(jié)合肉刑(割鼻)與族刑(殄滅)，全部處以死刑。”[6]更是加劇了刑罰殘酷的發(fā)展態(tài)勢。至隋朝確立了“笞、杖、徒、流、死”封建五刑之后，封建刑罰體系漸已成熟并趨向穩(wěn)定。雖然不同歷史時期反映了不同的刑法制度，但從整體上來看，封建社會時期的刑罰具有罪刑擅斷、手段殘酷等落后的一面，在治理效果上著重維護(hù)“家國天下”等級秩序。
雖然“運(yùn)動式”治理在短期內(nèi)效果最為明顯，但是以犧牲法治為代價。“晚近以來，中國引進(jìn)了前蘇聯(lián)刑法，在傳統(tǒng)的刑法教課書里，把刑法定義為一種維護(hù)專制統(tǒng)治、鎮(zhèn)壓革命異己分子的工具。”[7]自改革開放后，各類社會問題逐漸凸顯導(dǎo)致犯罪率居高不下，在嚴(yán)峻的社會形勢以及較高的犯罪率雙重壓力之下，我國實施了一系列的“嚴(yán)打”行動，對于違法犯罪分子往往會突破罪刑法定原則“從重、從快”處罰，甚至出現(xiàn)盜竊不足百元的行為被處以死刑。短期之內(nèi)，犯罪率均得到一定程度的控制，以前較為嚴(yán)峻的社會治安問題也得到有效的轉(zhuǎn)變，但是將刑法作為工具的本性絲毫沒有減弱。從某種程度上來說，將刑法視為工具性控制手段在我國具有現(xiàn)實土壤而備受推崇，我國一向受戰(zhàn)國時期法家“亂世用重典”的教條主義影響頗深。然而，這種刑法工具主義的治理模式充滿了非理性的成分：首先，刑法工具主義強(qiáng)調(diào)刑法的政治屬性，忽視了刑法的法律屬性。
作為公法性質(zhì)的刑法，對秩序的關(guān)注登峰造極，造成這種現(xiàn)象的出現(xiàn)有其歷史性根源，因為“現(xiàn)實問題與刑法規(guī)范都只是相對表面化的影響因素，猶如浮在水面上的冰山一角，而潛在水下的則是更為有力的、更穩(wěn)定的民族精神。”[8]雖然華夏文明見證了上下五千年文化的輝煌，但其背后仍然是以“勞心者治人，勞力者治于人”的“人治”為主導(dǎo)的治理體系，統(tǒng)治者為了維護(hù)既得的利益不得不使用高壓甚至酷刑威懾每一個潛在的具有威脅統(tǒng)治根基的個人，“民族自由”與“民主意識”在一次次的重刑打壓之下遭到無情摧殘，久而久之便使中華民族的“奴性”特質(zhì)堅如磐石。刑法政治功能因發(fā)揮到極致而使刑法一般預(yù)防功能無從發(fā)揮，也即刑法根本無法實現(xiàn)教育刑的目的。其次，刑法工具主義為侵犯人權(quán)找到了“合理”的借口。社會秩序要靠一整套普遍性的法律規(guī)則來建立。而法律規(guī)則又需要整個社會系統(tǒng)地、正式地使用其力量加以維持。
因而，作為其他部門法的保障法的刑法，通過暴力以及高管控手段維護(hù)社會秩序本身無可厚非，但是在封建社會不斷通過制造“恐怖”氛圍以及1979年《刑法》實行初期不斷突破罪刑法定原則的限制去打擊“異己分子”抑或“越軌行為”，毋庸說，存在極大的侵犯人權(quán)的客觀現(xiàn)實。雖然在我國封建時期不乏君主體恤民間疾苦、愛民如子的典范，如西漢文帝鑒于當(dāng)時肉刑的殘酷決意改革肉刑，但這樣的歷史性
個案極為有限。在封建時期，尤其清王朝統(tǒng)治時期，為了威懾被統(tǒng)治者不惜大興“文字獄”，僅乾隆時期較為有影響的文字獄就高達(dá)130多起，其捕風(fēng)捉影之荒.唐，株連之廣泛，處理之嚴(yán)酷罕為人見。新中國成立以后的社會運(yùn)行體系主要“以蘇為師”，尤其在1979年制定了蘇俄色彩較為濃厚的《刑法典》，在這一法典中，還正式引入了“類推”規(guī)定，因而也導(dǎo)致了諸多詭誕現(xiàn)象，例如，偷看婦女洗澡均以流氓罪處至少十年以上有期徒刑，甚至一度還出現(xiàn)了奇奇怪怪的判決罪名。如此隨意侵犯人權(quán)的現(xiàn)象著實觸目驚心。最后，刑法工具主義的治理效果極為有限。作為工具主義的刑法在打擊犯罪的力度上一向“從重、從快”，因而在短期之內(nèi)會收獲立竿見影之成效，但從長遠(yuǎn)來看，治理效果不容樂觀。
從我國古代法制發(fā)展歷程來看，不同歷史時期法律治理的具體表現(xiàn)形式不盡一致，凡是君主開明、稅負(fù)較輕、政治環(huán)境較好之時，法律簡明扼要，處罰較為寬松。到非用縈刑嚴(yán)誅不可的時候，也就是亂世到來的時候[9]。例如，“昔秦法繁于秋荼，而網(wǎng)密于凝脂”，而隋文帝的《開皇律》則是“形綱簡要，疏而不失”，但到隋煬帝時，又搞繁刑[10]。這些依賴嚴(yán)刑峻法統(tǒng)治的封建王朝往往葬送在浩浩湯湯的農(nóng)民起義之中。到新中國時期，我國實施了一系列的“嚴(yán)打”行動，雖然學(xué)界對“嚴(yán)打”刑事政策褒貶不一，但從整體治理效果上來看，是值得反思的。相關(guān)數(shù)據(jù)表明，嚴(yán)打開始的1983年犯罪總量為50多萬起，隨后1984—1985年出現(xiàn)犯罪率小幅回落的現(xiàn)象，約為40多萬起。隨后犯罪率一直持續(xù)上升，1990年約為200萬，延續(xù)至2000年高達(dá)360多萬起，2001—2002年分別每年接近450萬起[11]。據(jù)此可見，單一將刑法作為工具打擊犯罪無論在封建社會抑或現(xiàn)代，治理效果并未出現(xiàn)根本性的扭轉(zhuǎn)，正如菲利所言：刑罰效力有限性的事實強(qiáng)加給我們的是，從前適用懲罰性法規(guī)沒有成功地預(yù)防犯罪[12]。
(二)刑法價值理性的回歸：從打擊犯罪到人權(quán)保障
犯罪作為一種社會現(xiàn)象，不可能從根本上予以杜絕。犯罪飽和理論告訴我們，一定量的犯罪是社會常態(tài)現(xiàn)象，犯罪作為一種社會存在具有不可消滅性，企圖利用刑罰手段去鏟除犯罪，不僅是不可能的，而且會窒息社會發(fā)展的生機(jī)[13]。我國在研究犯罪現(xiàn)象時，過于強(qiáng)調(diào)犯罪的負(fù)面效應(yīng)，甚至在某種程度上無限放大刑罰威懾理論的功能，導(dǎo)致在治理社會過程中過于尋求刑法的庇護(hù)，從而忽視了犯罪相對性觀念的有益成分。
犯罪相對性認(rèn)為，對于犯罪現(xiàn)象需要有個正確認(rèn)識的態(tài)度，犯罪不是完全沒有好處的，相反在某些方面還存在一定的積極作用，如法國著名社會學(xué)家埃米爾•杜爾海姆(EmileDurheim)認(rèn)為，犯罪本身對道德與法律的正常發(fā)展來說不可缺少，犯罪是社會變革的必要前提，它可以幫助社會準(zhǔn)備變革[14]。我國也有學(xué)者認(rèn)為犯罪具有免疫功能，社會肌體因為犯罪的存在而受到侵害，但同時，犯罪的存在及其被控制過程也使社會肌體獲得了一定程度的免疫力并使社會秩序本身得以動態(tài)整合[15]。正是因為犯罪現(xiàn)象的不可杜絕性以及犯罪存在可以促使社會機(jī)體不斷得到完善的特殊功能，在利用刑法治理社會時更應(yīng)該注重“善治”，如孟德斯鳩所言“：治理人類不要使用極端的手段，我們對于自然給我們的領(lǐng)導(dǎo)人類的力量，應(yīng)謹(jǐn)慎地使用。”[16]刑法具有“二次法”的屬性，在實施過程中應(yīng)秉承謙抑原則，恪守最后手段的制度本性，在其他手段以及其他措施不能有效解決時，才能動用刑法干預(yù)。
刑法在展示懲罰犯罪功能之時，呈現(xiàn)的是一種冰冷的角色;然而，刑法也是犯罪人的“大憲章”，也應(yīng)重視和保障犯罪人的人權(quán)，這是現(xiàn)代刑法呈現(xiàn)的較為重要的人權(quán)保障機(jī)能，顯示的是溫情的一面。基于人權(quán)保障的理論要求，“刑法介入社會生活，介入人類行為領(lǐng)域時，應(yīng)具有尊重、保護(hù)、擴(kuò)大公民自由、權(quán)利的極大同情心、自覺性和責(zé)任心，對于人性、人的價值和尊嚴(yán)、人的現(xiàn)實生活和幸福、人的發(fā)展和解放給予極大的關(guān)注并以此為自己的發(fā)展方向和奮斗目標(biāo)。”[17]在人權(quán)保障方面，世界各國存在不同的實踐做法，英美法系國家更加注重司法程序的設(shè)置，充分保障當(dāng)事人的辯護(hù)權(quán)以及從制度上真正落實“無罪推定”原則。而在大陸法系國家中，雖然程序的設(shè)置必不可少，但更加注重從刑法制度本身中探索并加以強(qiáng)化。
我國2004年在《憲法修正案》中增加了“尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，當(dāng)然也包含了尊重和保障犯罪者以及潛在犯罪人的人權(quán)。經(jīng)過改革開放30多年的長足發(fā)展，目前社會形勢逐步趨于穩(wěn)定，在犯罪領(lǐng)域加強(qiáng)人權(quán)保障措施兼具“天時”、“地利”，尚缺“人和”，具體而言，應(yīng)注重以下措施：首先，在立法上，不斷縮小犯罪圈，擴(kuò)大非犯罪化的范圍。我國刑法自1997年進(jìn)行重新修改之后，基本確定了以刑法修正案的形式彌補(bǔ)制定法的不足。隨著社會生活千變?nèi)f化，目前已經(jīng)正式出臺了8部刑法修正案，從歷屆刑法修正案涉及的內(nèi)容來看，犯罪化程度與范圍均有進(jìn)一步擴(kuò)大的趨勢。
擴(kuò)大犯罪圈必然導(dǎo)致司法資源配置的失衡，且難以保障人權(quán)。以《刑法修正案(八)》中飽受爭議的“醉駕入刑”為例，自2011年5月至2012年底(僅1年零8個月)，我國各級人民法院共審結(jié)危險駕駛犯罪案件6.6萬件，判處罪犯6.6萬人，這比5年間(2008—2012)辦理食品安全的犯罪要多出4萬多起①。自勞教廢除以后，我國重新回歸二元處罰體系，對于一些社會危害性不是很嚴(yán)重的行為，完全可以用行政法以及其他措施規(guī)制，這樣不僅可以實現(xiàn)治理效果，且能從根本上實現(xiàn)人權(quán)保障。其次，在司法上，實現(xiàn)刑罰的輕緩化。雖然刑罰目的存在一般預(yù)防、特殊預(yù)防以及綜合說的不同分類，但它們在理論上均未能較好地實現(xiàn)人權(quán)保障的目標(biāo)。對此，法國學(xué)者安塞爾提出的新社會防衛(wèi)論指出，犯罪人有復(fù)歸社會的權(quán)利，社會有使犯罪人復(fù)歸社會的義務(wù)，把犯罪人改造成新人，復(fù)歸社會，才是真正的最高的人道主義[18]。
目前從我國與世界其他國家的法定刑比較來看，我國的法定刑設(shè)置存在畸重的情形，對于有些侵財型犯罪還保留死刑，每年因此而被判處死刑的案件無獨(dú)有偶。實現(xiàn)刑罰的輕緩化是世界的趨勢，因而在新一輪的刑法修改中，應(yīng)當(dāng)逐步甚至完全廢除非暴力犯罪的死刑規(guī)定，只對那些暴力型犯罪的行為規(guī)定死刑即可。在新社會防衛(wèi)論視野下，逐步改革以罪刑相適用為原則量刑規(guī)則，可以在責(zé)任刑的基礎(chǔ)之上結(jié)合預(yù)防的必要性重新完善相關(guān)量刑活動，例如，對犯罪情節(jié)較為輕微的犯罪分子擴(kuò)大緩刑的適用比例，避免因其“交叉感染”更加難以回歸社會。
最后，在執(zhí)行上，注重非監(jiān)禁刑的使用。雖然我國刑法規(guī)定了死刑、無期徒刑、有期徒刑、管制、拘役5種主刑，但從適用比例來看，監(jiān)禁刑占有較大比例，尤其是短期自由刑判決更是引人深思。短期自由刑在執(zhí)行時間上較為短暫而沒有足夠的時間去改造犯罪人，一度飽受批判，尤其在我國目前改造設(shè)施不齊備的情況下，不可能有合格的監(jiān)獄官指導(dǎo)，受刑者反而會感染惡性，人身危險性進(jìn)一步加大，即使刑滿釋放后也難以重返社會[19]。因此，對于一些犯罪行為較為輕微的犯罪嫌疑人，可以對其判處緩刑、拘役或者管制，配合適用我國《刑法修正案(八)》確立的社區(qū)矯正制度，以期得到社會的幫扶重新回歸社會。
三、模式建構(gòu)“：國家—社會”二元刑法治理模式之提倡
于國家治理的宏觀背景下，刑法應(yīng)實現(xiàn)從控制到治理的模式轉(zhuǎn)變，因為，“如果在現(xiàn)代法治主義的大旗下，只是盲目地?zé)嶂詮男谭ń嵌葘で髮Ψ缸锏目刂?，其結(jié)果可能是悲劇性的。這不僅是控制犯罪路徑的根本錯誤，而且還有可能危及社會穩(wěn)定的根基。”[20]筆者認(rèn)為，鑒于政治國家的式微與市民社會的興起，應(yīng)著重提倡建構(gòu)“國家—社會”二元刑法治理模式。
(一)理論根基：政治國家的式微與市民社會的興起
在較早的社會治理中，基于強(qiáng)權(quán)政治而發(fā)端的權(quán)力結(jié)構(gòu)型治理模式更多突出“政治國家”的威嚴(yán)，因而特別強(qiáng)調(diào)人的身份附屬性，并通過強(qiáng)權(quán)壓制人的自由，社會普通人在國家治理中無任何角色可言，更多地呈現(xiàn)出被奴役的一面。隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，社會普通人的政治及其他需求逐漸增多，逐漸分化為政治國家與市民社會的對立。關(guān)于政治國家以及市民社會的最先表述要追溯至黑格爾的《法哲學(xué)原理》一書，在該書中，其將市民社會界定為“處在家庭與國家之間的差別的階段”[21]，隨后馬克思在批判黑格爾的立場上，主要從物質(zhì)的交換關(guān)系中著重闡釋市民社會的本質(zhì)特征。意大利馬克思主義理論家葛蘭西是較早認(rèn)識到資本主義社會的經(jīng)濟(jì)、社會的迅速變化，與黑格爾和馬克思不同，葛蘭西認(rèn)為市民社會不屬于人們進(jìn)行勞動生產(chǎn)和商品交換的經(jīng)濟(jì)交往領(lǐng)域，不屬于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，而是上層建筑的一個部分[22]。
因此，典型的市民社會是面對絕對主義權(quán)力而主張自己獲得自由的近代市民社會，是以經(jīng)濟(jì)的自律為基礎(chǔ)的自律的獨(dú)自的社會[23]。在具體內(nèi)容上，首先，市民社會是以每個具體的個體為單位而構(gòu)成。與政治國家不同的是，市民社會更加強(qiáng)調(diào)每個單獨(dú)個體的獨(dú)立性，在社會生活中是由個人占據(jù)較為重要的角色，完全從政治附庸中解放出來。其次，市民社會是以個體為目的。“個人主義”的突出表現(xiàn)是只關(guān)注自己的切身利益，對于他人的需求因與自己并無多少瓜葛而受到徹底漠視。最后，市民社會以“自由”為其價值內(nèi)容。對于絕對權(quán)力主導(dǎo)的政治國家的治理模式，留存給個人的自由并無多少可言，而在市民社會中，個人自由意思逐漸崛起，這就使市民社會自發(fā)生成一種理性秩序，它不僅能夠建立人人共同遵守的契約性規(guī)則，保障權(quán)利義務(wù)的相對平等和有序，而且還能夠減緩種族血緣沖突和減弱政治變動帶來的社會震蕩[24]。
肇始于社會學(xué)與政治學(xué)領(lǐng)域的市民社會，因其涵蓋了國家權(quán)力產(chǎn)生根源與行使界限、國家與社會關(guān)系等與法治關(guān)聯(lián)的基礎(chǔ)理論，所以為研究人治與法治等法學(xué)議題提供了獨(dú)特的理論視角[25]。特別是近幾年來，市民社會理論逐漸受到刑法學(xué)者的青睞與重視，并創(chuàng)造性地誕生了“市民刑法”這一概念。政治刑法與市民刑法是基于政治國家與市民社會的分野而產(chǎn)生，政治刑法的基本特點(diǎn)是，刑法所要限制的是國民的行為，進(jìn)而保護(hù)國家的利益;相反，市民刑法是以保護(hù)國民的利益為出發(fā)點(diǎn)，進(jìn)而限制國家的行為[26]。由于政治國家更多地表現(xiàn)為社會治理的初始階段，到處充滿了侵犯人權(quán)的現(xiàn)象在所難免，隨著社會逐步進(jìn)化，呈現(xiàn)出保障人權(quán)的傾向也是名至實歸。在目前階段，完全將刑法評價為政治性抑或市民性均有失偏頗，也就是說，刑法因其獨(dú)特的屬性，很難截然劃分為在何種情形下屬于政治刑法或市民刑法，但這不表明政治刑法沒有任何價值可言，因為：首先，即使社會發(fā)展到程度較高的階段，國家利益也是刑法必須要保護(hù)的客體之一。
毋庸置疑，無論社會處于何種發(fā)展階段，刑法均會作為維護(hù)社會秩序的重要工具，這是其政治屬性得以彰顯的重要原因。雖然在現(xiàn)代刑法話語表述中，關(guān)于刑法法益的劃分還存在細(xì)微的差別，但基本是以“國家法益”、“社會法益”以及“個人法益”三元劃分為其理論通說，且“國家法益”作為首要法益居于其他法益之上。對于侵犯國家的犯罪，往往表現(xiàn)為破壞性更大、性質(zhì)更為惡劣的特征，涉及的內(nèi)容多為顛覆國家政權(quán)的類型，這是任何國家都絕對不能容忍的。即便是西方市民社會程度更為發(fā)達(dá)的國家，都將顛覆國家政權(quán)作為重罪予以打擊。例如，《德國刑法典》將“危害和平、叛亂、危害民主法治國家”規(guī)定在刑法分則第一章，且最高法定刑為剝奪終身自由。我國刑法在分則第一章中同樣規(guī)定了危害國家安全的犯罪，其中，某些“對國家和人民危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣的”犯罪，可以判處死刑。
其次，國家是社會以及個人賴以存在的基礎(chǔ)，如果國家的主體性地位得不到突出，其他的權(quán)利將無法保障。雖然市民社會強(qiáng)調(diào)“自由主義”與“個人主義”，但這并不意味著否定國家的主體性地位以及由此而推導(dǎo)的以國家為中心的治理模式。眾所周知，我國目前的法律多是近代化以后的一種舶來品，尤其刑法的近代化歷程異常曲折，在此基礎(chǔ)之上形成的刑法亦是泛化國家地位的虛弱而導(dǎo)致治理無能。特別是鴉片戰(zhàn)爭以后，我國在西方堅船利炮之下被迫打開國門，隨之而來的怪誕現(xiàn)象是，在西方列強(qiáng)劃分的租界之內(nèi)我國根本無法行使司法權(quán)。對主權(quán)內(nèi)的法律事務(wù)無權(quán)干涉的根本原因在于我國在西方列強(qiáng)面前無主權(quán)可言，因而，如果只是強(qiáng)調(diào)市民社會的重要性而不顧國家主體性地位，勢必會使本土刑法喪失維護(hù)社會秩序的原始治理動力與本性。
(二)模式內(nèi)容：“國家—社會”二元治理模式具體配置
在國家治理現(xiàn)代化背景下，如何形成刑法的有效治理模式，尚無成熟的經(jīng)驗可談。較具思想啟發(fā)性的是儲槐植教授的論述，其認(rèn)為，“隨著社會模式的陡然巨變，單靠國家一己之力尚不能有效預(yù)防犯罪，這就需要將以國家為本位控制犯罪的模式轉(zhuǎn)向“國家—社會”雙本位的控制犯罪的模式。”[27]雖然該論述的內(nèi)容主要針對的是犯罪防控的類型而言，但如前文所論，即便在市民社會較為盛行的當(dāng)下，也不能完全無視政治刑法的合理成分。利用刑法治理社會時，也應(yīng)看到政治刑法突出國家保護(hù)的有利一面。一方面，刑法屬于公法的范疇，同時亦是其他部門法的保障法，如果離開國家的堅強(qiáng)后盾，其他制度或許不能正常展開或有序進(jìn)行。如想取得一定的司法效果與治理成效，當(dāng)然離不開國家這一主體;另一方面，市民社會強(qiáng)調(diào)“自由”以及“個人本位主義”，在國家治理現(xiàn)代化的時代最強(qiáng)旋律的背景下，應(yīng)強(qiáng)化或落實社會中的每個“人”參與到刑法治理中。
具體而言，“國家—社會”二元治理模式應(yīng)包括以下具體內(nèi)容。
1.專治領(lǐng)域：國家保有的刑法治理的域場在我國當(dāng)前刑事立法現(xiàn)狀中，盡管刑事法網(wǎng)開始不斷由封閉走向開放，但在這一邏輯演變的體系中，專屬于國家掌控的犯罪治理領(lǐng)域仍然沒有改變，而且隨著當(dāng)今犯罪樣態(tài)的日益集團(tuán)化、國際化、智能化，國家仍須強(qiáng)化反犯罪的職能[28]。一方面，國家在利用刑法治理社會的過程中，具有較為突出的優(yōu)勢。這種優(yōu)勢表現(xiàn)為國家具有打擊犯罪團(tuán)體的專業(yè)力量、掌控著暴力機(jī)器;另一方面，在處罰權(quán)行使上，國家的立場較為公正。雖然刑罰功能多少帶有報復(fù)性色彩，但與“同態(tài)復(fù)仇”的原始社會相比，國家能夠居于公正立場對犯罪人定罪并處以適當(dāng)刑罰。從目前刑法典涉及的內(nèi)容來看，應(yīng)不斷強(qiáng)化刑法對以下內(nèi)容的規(guī)制。
第一，涉及危害國家安全的犯罪，借助于國家優(yōu)勢，刑法應(yīng)強(qiáng)化打擊力度。如前文所論，在任何國家都會或多或少地突出國家安全的重要性并將其作為重要法益保護(hù)。我國刑法在“危害國家安全罪”的章節(jié)中共設(shè)置了11個條文、12個罪名，涉及內(nèi)容包括背叛、分裂國家，顛覆國家政權(quán)，武裝叛亂、暴亂，投敵叛變，間諜，資敵等行為。雖然危害國家安全犯罪不是常發(fā)性犯罪，但如果發(fā)生將會對國家、社會乃至個人造成無法挽回的損害，所以理應(yīng)強(qiáng)化刑法對此類問題的規(guī)制。但從目前罪刑規(guī)制來看，還存在以下問題：首先，關(guān)于危害國家安全罪的法網(wǎng)不夠嚴(yán)密。雖然我國刑法中的分裂國家罪，煽動分裂國家罪，武裝叛亂、暴亂罪，顛覆國家政權(quán)罪等均是針對我國政權(quán)的犯罪，一旦行為人超出上述行為類型在處罰上便難以找到合理依據(jù)。所以我國可以借鑒外國的立法經(jīng)驗，規(guī)定“內(nèi)亂罪”一個罪名用以涵蓋任何對本國政權(quán)的犯罪類型。其次，對于境外人員入境分裂我國的行為尚未作出具體規(guī)定。國家與國家之間的關(guān)系一向較為復(fù)雜，從“棱鏡門”事件中可以略窺一斑。我國屬于社會主義國家，境外資本主義國家對我國紅色政權(quán)虎視眈眈，因此，境外人員入境發(fā)展分裂國家的組織成員的現(xiàn)象也較為常見，為了有效防范境外勢力的滲透，應(yīng)增設(shè)境外人員分裂我國的相關(guān)罪名就顯得很有必要[29]。
第二，對于自然犯，刑法專屬治理領(lǐng)域的地位不可動搖。依據(jù)犯罪類型的不同，可以將犯罪劃分為自然犯(刑事犯)與法定犯(行政犯)。自然犯、法定犯的區(qū)分最早可追溯至古羅馬法，其將古希臘倫理學(xué)中的惡性理論適用于對犯罪的解釋，并確立了自體惡(malainse)和禁止惡(malaprohibita)兩種不同的犯罪類型[30]。自然犯在刑法之中表現(xiàn)為傳統(tǒng)的犯罪，例如殺人，強(qiáng)奸等，而法定犯實質(zhì)上并不違反倫理道德，而是為維護(hù)行政管理秩序的需要而為法律所禁止的行為[31]。刑法應(yīng)將自然犯作為其治理的專屬域場，因為，自然犯一般表現(xiàn)為較為嚴(yán)重的侵犯人身權(quán)利的暴力型犯罪，無論是封建刑法還是現(xiàn)代刑法，對于自然犯的規(guī)制絲毫未發(fā)生根本性變更，這主要是由于自然犯的反倫理性色彩較為濃厚，反法意思較強(qiáng)。其二，自然犯侵犯的法益往往較為嚴(yán)重。自然犯首先映入腦海的是諸如故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫等惡性犯罪，對于此類行為，世界各國的刑法典中均有明確規(guī)定，且一般設(shè)置的法定刑較高，普遍作為重罪對待。其三，刑法將自然犯作為專屬的治理域場，能夠較好地維護(hù)社會秩序。對于傳統(tǒng)秩序的維護(hù)主要反映在自然犯領(lǐng)域，因為在人們遭受侵犯之后被害的“可感性”較強(qiáng)，因而必然會加重社會成員的恐慌，刑法加大對此類犯罪的治理，能夠較好地發(fā)揮一般預(yù)防的功能，從而最終實現(xiàn)維護(hù)社會秩序的目的。
2.延伸領(lǐng)域：
社會參與的刑法治理的域場“當(dāng)下的中國，隨著參與型民主的顯著進(jìn)步，民間社會參與到官方政治進(jìn)程之中的深度與廣度不斷拓展，國家—社會關(guān)系也在經(jīng)歷著一場深刻的重塑，民間社會日益成為官方(國家)的重要合作伙伴。”[28]263尤其在國家治理現(xiàn)代化背景下，更需要社會其他階層廣泛參與到社會治理過程中，在刑法治理模式建構(gòu)中，也應(yīng)突出其他刑事治理措施的重要性。第一，完善社區(qū)矯正制度，使犯罪者能夠順利回歸社會。我國《刑法修正案(八)》已經(jīng)明確規(guī)定了社區(qū)矯正制度，引入社區(qū)矯正制度的目的就是將那些不需要、不適宜監(jiān)禁或繼續(xù)監(jiān)禁的罪犯放到社區(qū)內(nèi)，由專門的機(jī)構(gòu)監(jiān)督并促進(jìn)他們順利回歸社會。與傳統(tǒng)的監(jiān)禁相比，社區(qū)矯正制度屬于開放式的執(zhí)行措施，需要社會廣泛參與方可實現(xiàn)其真正的制度價值。從目前司法實踐來看，社區(qū)矯正制度還存在“機(jī)構(gòu)建設(shè)不完善，各職能部門配合不協(xié)調(diào)，缺少相應(yīng)的社區(qū)服務(wù)”等理論缺陷，適用情況并不理想。
因此，在刑法治理模式建構(gòu)中，應(yīng)注重以下完善措施：
其一，建立統(tǒng)一的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)。雖然在我國刑法以及刑事訴訟法中均規(guī)定了社區(qū)矯正制度，但從目前司法實踐情況來看，除了經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)、法制水平較為突出的地區(qū)設(shè)置了相應(yīng)的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)外，其他較為偏遠(yuǎn)和落后的地區(qū)尚未有效踐行和落實這一制度。所以，應(yīng)當(dāng)由司法部統(tǒng)一做出規(guī)定，設(shè)置全國性機(jī)構(gòu)，然后再分層設(shè)置地方性的具體執(zhí)行機(jī)構(gòu)。
其二，加大各職能部門相互配合的力度。顯然，社區(qū)矯正制度的落實并非僅僅依靠社區(qū)矯正部門，此外還涉及到公安部門、檢察院以及法院等相關(guān)部門，因此，聯(lián)合各部門優(yōu)勢才能更好發(fā)揮社區(qū)矯正的效果。
其三，完善相應(yīng)的社區(qū)服務(wù)。在國外對于依法實施社區(qū)矯正的犯罪人員均有較為成熟的社區(qū)服務(wù)體系，而我國雖然規(guī)定了社區(qū)矯正制度，但配置的社區(qū)服務(wù)并不理想，或者說我國還沒有真正意義上的社區(qū)服務(wù)項目，社區(qū)矯正制度的形式意義大于實質(zhì)意義。因此，增設(shè)相應(yīng)的社區(qū)服務(wù)項目，如讓醉酒駕駛的人在社區(qū)內(nèi)做相應(yīng)的醉駕危害的宣傳，讓行為人在社區(qū)矯正中能夠真正回歸社會、服務(wù)社會，。
第二，做好刑事法與行政法的銜接，突出行政法在刑法治理中的過濾作用。我國目前還沒有嚴(yán)格意義上的行政刑法，但刑法規(guī)定了大量的行政犯，歸納域外關(guān)于行政法與刑事法的相關(guān)區(qū)別理論，主要包括“質(zhì)的區(qū)別說”“、量的區(qū)別說”和“質(zhì)量的區(qū)別說”3類。根據(jù)我國刑法第13條“但書”以及刑法分則中存在大量的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”和“數(shù)額特別巨大”等相關(guān)規(guī)定，可以說，我國刑法犯罪概念中既含有定性的因素，又含有定量的因素，這足以說明我國在刑事犯與自然犯區(qū)分上采取的是“質(zhì)量的區(qū)別說”，亦即刑事犯與行政犯兩者行為不僅在量上存在不同，而且在質(zhì)上也存在差別。這就要求對具體行為的規(guī)制應(yīng)當(dāng)從低級到高級，對不應(yīng)由刑法調(diào)整的，可以交由行政法規(guī)定相應(yīng)的處罰即可，屬于刑事法調(diào)整的范疇，可以根據(jù)我國刑事立法的基本特征設(shè)置雙層次的犯罪模式。然而，我國目前很多罪名的設(shè)置并沒有很好銜接刑事法與行政法的關(guān)系，致使諸多對社會有益的行為往往被處以刑罰。
因此，在以下領(lǐng)域應(yīng)重視行政法規(guī)制，并嚴(yán)格執(zhí)行行政法的相關(guān)規(guī)定：
其一，在金融犯罪領(lǐng)域。由于歷史性原因造成了我國對金融犯罪的打擊力度過于嚴(yán)酷，如吳英案、曾成杰案折射的刑法工具主義色彩較為濃厚。刑法對金融市場的高管控雖然能夠為經(jīng)濟(jì)發(fā)展保駕護(hù)航，但由于過多干預(yù)經(jīng)濟(jì)的嫌疑，反而不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，刑法在規(guī)制金融領(lǐng)域時，應(yīng)當(dāng)設(shè)置與行政法相互銜接的機(jī)制，對于擾亂金融秩序或違背金融的較為輕微的行為，可以先通過行政手段對其進(jìn)行懲罰，這樣不至于阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
其二，在食品、藥品安全領(lǐng)域。隨著一系列食品、藥品安全事故的發(fā)生，我國逐漸嚴(yán)格防控食品、藥品安全問題，《刑法修正案(八)》將某些罪名由結(jié)果犯修改為危險犯，但并未減少犯罪的發(fā)生，據(jù)2015年《最高人民法院工作報告》揭示，僅2015年一年間，我國審理危害食品藥品安全的案件就有1.1萬件。
刑法在某種程度上屬于事后法，即只有等到危害行為發(fā)生后才能啟動相應(yīng)的懲罰機(jī)制，而對于關(guān)乎個人生命安全領(lǐng)域，如若等到危害結(jié)果發(fā)生后勢必會削弱刑法的保障價值。因而，首先應(yīng)完善行政法律法規(guī)。雖然我國已有食品安全法等專門性法律法規(guī)，但對于食品安全以及藥品安全的等級劃分不如西方國家詳細(xì)明確，因而會出現(xiàn)打“擦邊球”的現(xiàn)象。細(xì)化相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定可以保障相關(guān)執(zhí)法的有序進(jìn)行。其次，應(yīng)加大行政法的執(zhí)行力度。雖然我國在行政法中規(guī)定了較為詳細(xì)的行政處罰措施，但由于執(zhí)法部門的松懈，未能使行政法發(fā)揮應(yīng)有的作用，因此，加強(qiáng)行政法的執(zhí)行效果尤為關(guān)鍵。
四、結(jié)語
國家治理現(xiàn)代化作為治國方略以及指導(dǎo)思想，有其特定的內(nèi)涵和獨(dú)特的價值，對其研究視角不應(yīng)只局限于政治學(xué)領(lǐng)域。治國安邦是一個浩大的系統(tǒng)工程，涉及到方方面面，其中法律作為重要的手段而備受青睞。尤其是近期以來，突出刑法的治理功能日益顯著，但也暴露出過于依賴刑法的工具主義的缺陷，例如，從尚在研究探討的《刑法修正案(九)(草案)》涉及的內(nèi)容來看，無疑有進(jìn)一步擴(kuò)大犯罪圈的傾向，其內(nèi)容對未必需要刑法介入的行為也設(shè)置了具體罪名。
“工具性的刑法不僅喪失了法律的獨(dú)立品格，成為政治的附庸，而且還喪失了確定性的特征，犧牲了法定性的原則。”[32]在社會治理的宏大敘事體系之中，刑法的角色只能偏居一隅，曾經(jīng)一度夸大刑罰萬能主義的理念必然與社會治理的效果產(chǎn)生偏差而最終走向自我省思。刑法規(guī)范的內(nèi)容和功能效力的范圍是有限而不全面的，具體包括刑法觸角的有限性和刑罰發(fā)動的有限性。因此，在國家治理現(xiàn)代化的背景下，重視刑法的懲罰屬性的同時，也應(yīng)考慮刑法的人權(quán)保障機(jī)能;在強(qiáng)化刑法國家屬性剛性一面的同時，也應(yīng)兼顧社會屬性柔性的一面，如此刑法才能更好地發(fā)揮治理社會的功能，才能真正實現(xiàn)打擊犯罪與人權(quán)保障的雙重價值。
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