論締約過(guò)失責(zé)任的認(rèn)定
論締約過(guò)失責(zé)任的認(rèn)定
下面是小編為大家準(zhǔn)備的關(guān)于法學(xué)理論的論文，歡迎閱讀借鑒，希望對(duì)你有幫助。
論文摘要
締約過(guò)失責(zé)任制度是民事責(zé)任制度中一個(gè)重要組成部分。最早由德國(guó)法學(xué)家耶林于1861年提出，對(duì)各國(guó)立法和判例產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，以后各國(guó)在立法上或在實(shí)踐中承認(rèn)了這一制度。我國(guó)《合同法》第42條和43條中專門規(guī)定了締約過(guò)失責(zé)任制度，這不僅完善了我國(guó)債法制度的體系，而且也完善了交易的規(guī)則。對(duì)締約過(guò)失責(zé)任的產(chǎn)生和發(fā)展上進(jìn)行分析，研究締約過(guò)失責(zé)任的法律特征、締約過(guò)失責(zé)任的性質(zhì);對(duì)締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任之間的區(qū)別進(jìn)行系統(tǒng)的分析，有助于我們對(duì)締約過(guò)失責(zé)任進(jìn)行全面的總結(jié)、概括，從而在實(shí)踐中正確認(rèn)定這一責(zé)任。
關(guān)鍵詞：締約過(guò)失 先合同義務(wù) 侵權(quán)責(zé)任 違約責(zé)任
我國(guó)《合同法》雖沒(méi)有明確規(guī)定締約過(guò)失責(zé)任的概念，但一般都認(rèn)為第42和43條的規(guī)定實(shí)質(zhì)上是締約過(guò)失責(zé)任。由此產(chǎn)生了對(duì)締約過(guò)失責(zé)任的不同理解，在實(shí)踐中對(duì)這一責(zé)任的認(rèn)定產(chǎn)生了困難。所以用概念分析的方法和比較的方法對(duì)締約過(guò)失責(zé)任進(jìn)行研究，是正確認(rèn)定締約過(guò)失責(zé)任的前提。
一、締約過(guò)失責(zé)任的理論起源及概念
概念研究是基礎(chǔ)性的研究，我們首先從締約過(guò)失責(zé)任理論的起源來(lái)分析這一制度的含義。最早明確提出締約過(guò)失責(zé)任理論的是德國(guó)學(xué)者耶林。1861年耶林在其主編的《耶林學(xué)報(bào)年報(bào)》第四卷發(fā)表了《締約上過(guò)失——契約無(wú)效與不成立時(shí)之損害賠償》一文，開(kāi)始了對(duì)締約過(guò)失責(zé)任在理論上進(jìn)行深入討論。從此，許多國(guó)家的立法和法律實(shí)踐中開(kāi)始應(yīng)用締約過(guò)失責(zé)任來(lái)處理問(wèn)題。1940年的《希臘民法典》第一次在立法上將締約過(guò)失責(zé)任作為一般原則加以規(guī)定，該法第197條規(guī)定：“從事締約磋商行為之際，當(dāng)事人應(yīng)遵循依誠(chéng)實(shí)信用及交易慣例所要求的行為的義務(wù)。”第198條規(guī)定：“于為締結(jié)契約磋商行為之際，因過(guò)失致相對(duì)人遭受損害時(shí)，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任，即使契約未能成立亦然。”之后，1942年的《意大利民法典》、1964年的《蘇俄民法典》以及瑞士、法國(guó)的判例和學(xué)說(shuō)也都先后接受了締約過(guò)失責(zé)任。我國(guó)在制定《合同法》時(shí)，從日本的司法實(shí)踐中引入了締約過(guò)失責(zé)任理論，在第42和43條規(guī)定了締約過(guò)失責(zé)任。
關(guān)于締約過(guò)失責(zé)任的概念，目前法學(xué)理論界尚存在較大爭(zhēng)議，并沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的定義。我國(guó)臺(tái)灣民法學(xué)者梅仲協(xié)先生將締約過(guò)失責(zé)任概括為：“當(dāng)事人所欲訂立之契約，其必要之點(diǎn)不合意者，則應(yīng)負(fù)締約過(guò)失之責(zé)任，該他方當(dāng)事人因契約不成立而蒙受損害者，得請(qǐng)求相對(duì)人賠償其消極利益;”而且“于為締結(jié)契約磋商行為之際，因過(guò)失致相對(duì)人損害的，應(yīng)負(fù)損害賠償之責(zé)任，縱契約未成立亦然。”而另一學(xué)者王澤鑒先生則認(rèn)為，締約過(guò)失責(zé)任為：“于締約之際，尤其是在締約談判過(guò)程中，一方當(dāng)事人因可非難的行為侵害他方當(dāng)事人時(shí)，應(yīng)依契約法原則(而非依侵權(quán)行為規(guī)定)負(fù)責(zé)。”劉得寬先生認(rèn)為，締約上的過(guò)失責(zé)任，指：“在契約締結(jié)交涉開(kāi)始以后，雖然猶未締結(jié)完成，在這交涉階段中也會(huì)產(chǎn)生以信賴關(guān)系為基礎(chǔ)之法定債務(wù)關(guān)系。若當(dāng)事人一方在此期間有故意過(guò)失違背信賴關(guān)系之行為時(shí)，亦須以違反債務(wù)為理由向?qū)Ψ截?fù)損害賠償義務(wù)。”王利明教授指出，盡管這些觀點(diǎn)各有其合理性，但由于第二種觀點(diǎn)“未能區(qū)別違約責(zé)任和締約責(zé)任，故不盡完善。”第三種觀點(diǎn)雖然指出了締約過(guò)失乃是違背了“以信賴關(guān)系為基礎(chǔ)之法定債務(wù)關(guān)系。”但又認(rèn)為“須以違反債權(quán)債務(wù)為理由向?qū)Ψ截?fù)損害賠償義務(wù)，”故未能表明締約過(guò)失的獨(dú)立存在價(jià)值。因此，王利明教授把締約過(guò)失責(zé)任的概念定義為，締約過(guò)失責(zé)任“是指在合同訂立過(guò)程中，一方因違背其依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則所應(yīng)負(fù)的義務(wù)，而致另一方的信賴?yán)娴膿p失，并應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。”此外，也有人認(rèn)為“締約過(guò)失不僅指契約未成立的情況下一方當(dāng)事人的過(guò)失責(zé)任，而且包括在合同成立后，出現(xiàn)可撤銷合同、無(wú)效合同的情況下，其撤銷或被宣布無(wú)效的原因是因?yàn)樵诤贤喖s的過(guò)程中一方當(dāng)事人的過(guò)失造成的，這也是締約過(guò)失責(zé)任。”王利明教授也表示了類似的觀點(diǎn)。他認(rèn)為“在合同訂立過(guò)程中，因一方故意欺詐或意思表示不真實(shí)，致使合同無(wú)效或被撤銷，對(duì)有過(guò)失一方致他方的損害應(yīng)適用締約過(guò)失責(zé)任。”我國(guó)另一民法學(xué)者余延滿先生則根據(jù)先合同義務(wù)理論認(rèn)為“締約上的過(guò)失責(zé)任(即締約過(guò)失責(zé)任)，是指締約人故意或過(guò)失違反先合同義務(wù)而給對(duì)方造成信賴?yán)娴膿p失時(shí)應(yīng)依法承擔(dān)的民事責(zé)任。”該概念中提出了先合同義務(wù)這一詞語(yǔ)。余延滿先生接著對(duì)先合同義務(wù)做出了解釋，他認(rèn)為“所謂先合同義務(wù)，是指締約人雙方為簽訂合同而相互磋商，依誠(chéng)實(shí)信用原則逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù)，而非合同有效成立后所產(chǎn)生的給付義務(wù)，它包括互相協(xié)助、互相照顧、互相保護(hù)、互相通知、互相忠誠(chéng)等義務(wù)。”崔建遠(yuǎn)教授也認(rèn)為“締約過(guò)失責(zé)任是締約人故意或過(guò)失違反先合同義務(wù)時(shí)依法承擔(dān)的民事責(zé)任。”
在廣大民法學(xué)者研究的基礎(chǔ)上，我們可以對(duì)締約過(guò)失責(zé)任下一個(gè)較為準(zhǔn)確的定義：締約過(guò)失責(zé)任是指在合同訂立過(guò)程中，一方當(dāng)事人違反法律的直接規(guī)定，因故意或者過(guò)失造成對(duì)方當(dāng)事人信賴?yán)娴膿p失而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。
二、締約過(guò)失責(zé)任的法律特征
在概念分析的基礎(chǔ)上，我們進(jìn)一步分析締約過(guò)失責(zé)任的法律特征，以便于準(zhǔn)確地把握這一責(zé)任的性質(zhì)，在實(shí)踐中科學(xué)認(rèn)定合同一方是否應(yīng)負(fù)締約過(guò)失責(zé)任。我們認(rèn)為，締約過(guò)失責(zé)任具有以下幾個(gè)法律特征：
(一)締約過(guò)失責(zé)任是在締約過(guò)程中產(chǎn)生的
合同的訂立是締約人要約與承諾的過(guò)程。為了締結(jié)合同，一方實(shí)施了某種法律意義的行為(如發(fā)生要約或要約邀請(qǐng))，并受到該行為的拘束，而另一方對(duì)此行為將產(chǎn)生合同能夠成立的認(rèn)識(shí)，但在要約到達(dá)受要約人或相對(duì)人以后，才能產(chǎn)生締約上的聯(lián)系，才能使當(dāng)事人由原來(lái)的一般關(guān)系進(jìn)入到特殊的信賴關(guān)系，只有在相對(duì)人作出了有效的承諾并到達(dá)要約人后合同成立，在此之前為締約階段。當(dāng)然，在國(guó)家法律、法規(guī)明確規(guī)定合同登記、批準(zhǔn)才生效的情況下，登記批準(zhǔn)之前的階段也歸入締約階段。締約過(guò)失責(zé)任必然產(chǎn)生于合同訂立過(guò)程之中，這是與違約責(zé)任的產(chǎn)生有著質(zhì)的區(qū)別
(二)締約過(guò)失責(zé)任是對(duì)先合同義務(wù)的違反
誠(chéng)實(shí)信用原則適用于締約過(guò)程中，便產(chǎn)生了先合同義務(wù)。先合同義務(wù)包括互相協(xié)助、互相照顧、互相通知、保密等義務(wù)。誠(chéng)實(shí)信用原則要求：在合同訂立過(guò)程中，應(yīng)盡力考慮他人的利益，盡力為他人提供便利，一方不得濫用經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢(shì)地位，脅迫他人或利用他人的無(wú)經(jīng)驗(yàn)或急迫需要而取得不當(dāng)利益;因不可抗力造成履行不能時(shí)，債務(wù)人應(yīng)通知債權(quán)人，以免債權(quán)人蒙受意外損害;不得欺詐他人如做虛假?gòu)V告、虛假說(shuō)明、隱瞞產(chǎn)品瑕疵等;遵守保密義務(wù);不得濫用談判自由義務(wù)等。因?yàn)橹挥型ㄟ^(guò)對(duì)締約協(xié)商過(guò)程中的先合同義務(wù)的遵守，才能順利地完成合同的訂立，促成和維護(hù)交易的安全，充分體現(xiàn)公平的原則。
(三)違反義務(wù)者有過(guò)錯(cuò)
過(guò)錯(cuò)是指加害人主觀上的一種可歸責(zé)的心理狀態(tài)，在實(shí)施某種行為時(shí)，心理上沒(méi)有達(dá)到其應(yīng)當(dāng)達(dá)到的注意程度，具體表現(xiàn)為故意和過(guò)失的兩種基本形態(tài)，對(duì)于對(duì)錯(cuò)的評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說(shuō)上有三種觀點(diǎn)：一是主觀過(guò)錯(cuò)說(shuō)，即違法行為人對(duì)自己的行為及其后果所具有主觀心理態(tài)度為評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)，此說(shuō)以《德國(guó)民法典》為代表。
二是客觀過(guò)錯(cuò)說(shuō)，以違反社會(huì)準(zhǔn)則的行為作評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)，該主張以法國(guó)學(xué)者安德烈蒂克為代表，他認(rèn)為“過(guò)錯(cuò)是指任何與善良公民行為相偏離的行為”立法上以《法國(guó)民法典》為代表。三是折衷說(shuō)，實(shí)際上就是將主、客觀過(guò)錯(cuò)統(tǒng)一起來(lái)。我個(gè)人贊同過(guò)錯(cuò)客觀說(shuō)，因?yàn)橹饔^心理隱藏于人類內(nèi)心世界，無(wú)法直接知悉了解，我們一般所說(shuō)的了解一個(gè)人心理也是通過(guò)具體某人的客觀言行來(lái)認(rèn)知的。列寧說(shuō)“我們應(yīng)該按照哪些標(biāo)準(zhǔn)判斷真實(shí)的個(gè)人思想和感情呢?顯然，這樣的標(biāo)準(zhǔn)只能有一個(gè)，就是，這些個(gè)人的活動(dòng)。”只有強(qiáng)調(diào)客觀說(shuō)才能更加有利保護(hù)締約過(guò)失中受損害的相對(duì)人或第三人利益。
(四)信賴?yán)嬗袚p失
信賴?yán)媸瞧跫s有效成立或生效而實(shí)際上未成立、生效所遭受的損害。信賴?yán)娴膿p失包括直接損失和間接損失。直接損失包括：
(1)締約適用，包括郵電費(fèi)用，趕赴締約地或察看標(biāo)的所支出的其它合理費(fèi)用等。
(2)準(zhǔn)備履行所支出的費(fèi)用，包括運(yùn)送標(biāo)的物或受領(lǐng)對(duì)方給付所支付的其他合理費(fèi)用等。
(3)受害人支出上述費(fèi)用所失去的利息損失。
(4)其他直接的費(fèi)用支出。
間接損失是指喪失了與第三人另訂立合同的機(jī)會(huì)所產(chǎn)生的損失。當(dāng)然，直接或間接損失都必然是在訂約過(guò)程中可以客觀預(yù)見(jiàn)的范圍之內(nèi)，而不得無(wú)限制的擴(kuò)大。
(五)違反義務(wù)與信賴?yán)鎿p失之間有因果關(guān)系
即信賴?yán)鎿p失是違反締約階段先合同義務(wù)所引起的。因果關(guān)系成為違反義務(wù)與信賴?yán)鎿p失之間聯(lián)系的橋梁，是受損一方合法獲得締約過(guò)失請(qǐng)求賠償權(quán)的基礎(chǔ)和前提，如提起訴訟賠償一方無(wú)法舉示其損失與對(duì)方過(guò)錯(cuò)關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，則必然承擔(dān)法律上不利后果。
三、締約過(guò)失責(zé)任的性質(zhì)
根據(jù)以上關(guān)于締約過(guò)失責(zé)任法律特征的分析，我們現(xiàn)在研究締約過(guò)失責(zé)任的性質(zhì)。關(guān)于締約過(guò)失責(zé)任的性質(zhì)(王利明先生將之稱為締約過(guò)失給他人造成損害的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ))，我國(guó)民法理論界存在以下三種觀點(diǎn)：
第一種是侵權(quán)行為說(shuō)，認(rèn)為“有關(guān)損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)限于合同和侵權(quán)行為的請(qǐng)求權(quán)，不屬于合同的請(qǐng)求權(quán)，就認(rèn)為屬于侵權(quán)行為的請(qǐng)求權(quán)”。此觀點(diǎn)在以前德國(guó)和法國(guó)頗為流行。甚至有的學(xué)者援引《法國(guó)民法典》第1382條關(guān)于“任何人不反對(duì)其行為所引起的損失，而且對(duì)其過(guò)失或疏忽所造成的損害應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任”的規(guī)定而認(rèn)為締約過(guò)失責(zé)任是一種侵權(quán)責(zé)任，但也有人認(rèn)為締約過(guò)失行為違反了不得侵害他人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的法定一般義務(wù)，并且符合行為的一般構(gòu)成要件，因此是一種侵權(quán)行為。
第二種是法律行為說(shuō)，持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為“締約過(guò)失責(zé)任的法律基礎(chǔ)是當(dāng)事人后來(lái)訂立的契約。”有的學(xué)者甚至認(rèn)為：“信賴?yán)娴膿p失乃是違反了擔(dān)保義務(wù)而產(chǎn)生的，因此，請(qǐng)示權(quán)在性質(zhì)上屬于契約的請(qǐng)示權(quán)”。我個(gè)人認(rèn)為該觀點(diǎn)不正確。首先，合同既然沒(méi)有成立，根本就無(wú)法適用違約的責(zé)任。同時(shí)，如果主合同無(wú)效，從合同并不能完全都獨(dú)立的存在并生效，“皮之不存，毛將焉附”。所以我認(rèn)為此觀點(diǎn)是不正確的，不予采納的。也有人認(rèn)為當(dāng)事人在締約過(guò)程中的磋商行為本質(zhì)上已構(gòu)成法律行為，因當(dāng)事人在從事締約行為的過(guò)程中已經(jīng)形成了一種特殊的信賴關(guān)系，盡管此時(shí)合同未成立或生效，但仍在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了互相協(xié)作照顧、保護(hù)、告知、誠(chéng)實(shí)等附隨義務(wù)，因此把締約過(guò)失行為看作是“應(yīng)視為違反約定的先契約義務(wù)之違法行為”。我們認(rèn)為，這一觀點(diǎn)也值得商榷，先契約義務(wù)從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)應(yīng)為法律直接規(guī)定的義務(wù)，并非合同當(dāng)事人之間約定的義務(wù)。因此，這種觀點(diǎn)不正確。
第三種是法律(直接)規(guī)定說(shuō)。有的學(xué)者認(rèn)為，信賴?yán)尜r償請(qǐng)求權(quán)既不是法律行為請(qǐng)求權(quán)，也不是侵權(quán)行為請(qǐng)求權(quán)，而是基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的特殊請(qǐng)求權(quán)。目前我國(guó)法學(xué)理論界大多贊成第三種學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)，即認(rèn)為締約過(guò)失責(zé)任的性質(zhì)或請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是法律的直接規(guī)定。
我們認(rèn)為，締約過(guò)失行為本質(zhì)上是一種獨(dú)立的違法行為(即非違約行為)，締約過(guò)失責(zé)任是違法責(zé)任中的一個(gè)獨(dú)立的類型。由于締約過(guò)失行為所違反的是一種法定的、對(duì)一般人普遍適用的義務(wù)，因此違反該義務(wù)時(shí)就應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
四、締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任之間的關(guān)系。
研究締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任之間的關(guān)系，對(duì)于正確區(qū)分這三種責(zé)任、認(rèn)定在什么情況下合同當(dāng)事人應(yīng)負(fù)締約過(guò)失責(zé)任具有極大的幫助。
(一)、締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任
由于締約過(guò)失責(zé)任產(chǎn)生于合同訂立階段，它通常適用于合同訂立中及合同不成立，無(wú)效或被撤銷的情況，因其與合同無(wú)關(guān)，所以它與合同責(zé)任之間的關(guān)系比較密切，但這兩種責(zé)任之間的區(qū)別也是比較明顯的，主要表現(xiàn)為：
1、條件不同。以責(zé)任形成條件上看，違約責(zé)任是違反有效合同而產(chǎn)生的責(zé)任，它以合同的關(guān)系存在為前提條件。而“締約過(guò)失責(zé)任則適用于合同訂立中及合同不成立、無(wú)效或被撤銷的情況下”，所以區(qū)分違約責(zé)任與締約過(guò)失責(zé)任的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)就是要看合同關(guān)系是否有效成立。如果存在的是有效的合同關(guān)系，則應(yīng)適用違約責(zé)任，而不必去考慮使用締約過(guò)失責(zé)任，如果不存在有效的合同關(guān)系則可以考慮適用締約過(guò)失責(zé)任。
2、責(zé)任性質(zhì)不同。從所違反債務(wù)的性質(zhì)和類型上看，違約責(zé)任是違反合同債務(wù)，是一種約定義務(wù)，其核心為給付義務(wù);而締約過(guò)失責(zé)任則是違反了先合同義務(wù)，是一種法定義務(wù)，其核心是隨義務(wù)。由于這兩種債務(wù)在性質(zhì)上存在著明顯的差異，因此也就成為違約責(zé)任與締約過(guò)失責(zé)任之間一個(gè)顯著的區(qū)別。
3、責(zé)任承擔(dān)形式不同。違約責(zé)任可以由當(dāng)事人約定責(zé)任承擔(dān)形式，比如約定違約金的數(shù)額或比例，也可以約定定金條款等等。但由于締約過(guò)失責(zé)任是一種法定責(zé)任，所以不能由當(dāng)事人來(lái)進(jìn)行約定，只能由法律直接進(jìn)行約定，而且只能是損害賠償責(zé)任。
4、歸責(zé)原則不同。違約責(zé)任主要適用于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，例如或補(bǔ)充適用過(guò)錯(cuò)推定原則;而締約過(guò)失責(zé)任責(zé)只主要適用于過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，即只有在締約人一方有過(guò)錯(cuò)的情況下才會(huì)產(chǎn)生締約過(guò)失責(zé)任，如果締約當(dāng)事人一方在締約過(guò)程中沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，是不能讓他承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任的。
5、賠償范圍不同。違約損害賠償主要是履行利益的賠償，要受到可預(yù)見(jiàn)規(guī)則的限制;而締約過(guò)失責(zé)任主要是指信賴?yán)娴馁r償，在某些特殊情況下可不受可預(yù)見(jiàn)規(guī)則的限制。
以上是締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任的主要區(qū)別。此外，還有學(xué)者認(rèn)為這兩種責(zé)任形成的時(shí)間不同：違約責(zé)任的形成是在合同成立后義務(wù)人不履行合同義務(wù)而形成的;而締約過(guò)失責(zé)任是在合同訂立過(guò)程中合同當(dāng)事人一方違反誠(chéng)信義務(wù)原則而產(chǎn)生的。而且這兩種責(zé)任的免責(zé)情形也不同：在合同責(zé)任中，當(dāng)事人可因不可抗力等法定情形而被免除違約責(zé)任，但違約過(guò)失責(zé)任就不存在免責(zé)的問(wèn)題，因?yàn)樵谝s承諾階段不存在實(shí)際履行的問(wèn)題，這些觀點(diǎn)都有一定的道理。
(二)、締約過(guò)失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任
基于締約過(guò)失責(zé)任而產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)行為的請(qǐng)求權(quán)有許多共同之處，比如違反的都是法定的義務(wù)，一般都以行為人的過(guò)失為必要條件等等。但這兩種責(zé)任也存在著顯著的區(qū)別，主要表現(xiàn)在：
1、這兩種責(zé)任形成的基礎(chǔ)和條件不同。締約過(guò)失責(zé)任以當(dāng)事人之間通過(guò)接觸而形成了一種特殊的信賴關(guān)系為前提。但侵權(quán)責(zé)任發(fā)生在一般的社會(huì)交往中，并不需要當(dāng)事人之間存在任何關(guān)系，而且一般與合同無(wú)關(guān)。只有當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，當(dāng)事人之間才產(chǎn)生損害賠償法律關(guān)系。所以侵權(quán)行為責(zé)任不存在締約過(guò)失責(zé)任所要求的前提和基礎(chǔ)，這是兩種責(zé)任的重要區(qū)別。
2、締約過(guò)失行為與侵權(quán)行為所違反的義務(wù)性質(zhì)不同。王利明先生認(rèn)為：“締約過(guò)失行為在本質(zhì)上都是違反了依誠(chéng)實(shí)信用而產(chǎn)生的附隨義務(wù)。而侵權(quán)行為則違反了不得侵害他人財(cái)產(chǎn)和人身的一般義務(wù)，因違反這些義務(wù)而使得侵權(quán)行為具有不法性。”余延滿先生也表示了類似的觀點(diǎn)，他認(rèn)為：締約過(guò)失責(zé)任本質(zhì)是違反了依誠(chéng)實(shí)信用原則而產(chǎn)生的先合同義務(wù)，而侵權(quán)責(zé)任是違反了不得侵害他人人身和財(cái)產(chǎn)的一般義務(wù)。
3、這兩種責(zé)任的損害賠償范圍不同。締約損失的賠償范圍是信賴?yán)娴膿p失，此種利益的損失不是現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的毀損滅失，也不是履行利益的喪失，而是因?yàn)橄嘈藕贤挠行С闪ⅲ瑢?dǎo)致的信賴?yán)娴膿p失，而侵權(quán)責(zé)任的損失賠償范圍包括現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的滅失和可得利益得喪失，而且依法享有所謂非財(cái)產(chǎn)損害賠償問(wèn)題。
4、這兩種責(zé)任的歸責(zé)原因也存在一些區(qū)別。締約過(guò)失責(zé)任中所適用的是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，但在侵權(quán)責(zé)任中，一般適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，在一些特殊侵權(quán)行為中，也適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則與公平責(zé)任原則。
5、這兩種責(zé)任具體承擔(dān)責(zé)任的類型或形式也存在著較大差異。根據(jù)法律規(guī)定，締約過(guò)失責(zé)任形式只能是賠償損失，沒(méi)有其他責(zé)任類型或形式，但違約責(zé)任的承擔(dān)形式除賠償損失以外，還有停止損害、消除危險(xiǎn)、消除影響、排除妨礙、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉等形式。
五、締約過(guò)失責(zé)任的主要類型
締約過(guò)失責(zé)任既然是法律直接規(guī)定的責(zé)任，那么了解法律規(guī)定的締約過(guò)失責(zé)任的類型，是正確判斷締約過(guò)失責(zé)任的關(guān)鍵。我國(guó)《合同法》第42條規(guī)定了締約過(guò)失責(zé)任的三種情形：
(一)、假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。
假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商，是指當(dāng)事人根本沒(méi)有訂立合同的目的，假借訂立合同，而損害相對(duì)人利益的行為。《國(guó)際商事合同通則》對(duì)此也做了規(guī)定，其第二章15條規(guī)定：“如果一方當(dāng)事人以惡意進(jìn)行談判或終止談判，則該他方當(dāng)事人應(yīng)對(duì)此給另一方所造成的損失承擔(dān)責(zé)任。所謂惡意，特別是指一方當(dāng)事人在無(wú)意與對(duì)方達(dá)成協(xié)議的情況下，開(kāi)始或繼續(xù)進(jìn)行談判。”例如，故意與對(duì)方談判使對(duì)方喪失與他人交易的機(jī)會(huì)，假借與對(duì)方談判而取得非法利益等，都屬于這類締約過(guò)失責(zé)任。
(二)、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況
在訂立合同過(guò)程中，當(dāng)事人負(fù)有如實(shí)告知的義務(wù)。一方故意隱瞞關(guān)于其自身的財(cái)產(chǎn)狀況、履行能力，故意隱瞞出賣的標(biāo)的物的缺陷，以及其出賣的產(chǎn)品的性能和使用方法或者向?qū)Ψ教峁┎淮嬖诘奶摷偾闆r，從而給對(duì)方造成損失的，即產(chǎn)生締約過(guò)失責(zé)任。
(三)、有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為
在訂立合同過(guò)程中，當(dāng)事人之間應(yīng)依誠(chéng)實(shí)信用原則履行協(xié)力、通知、保護(hù)、保密等義務(wù)，對(duì)此等先合同義務(wù)的違反，造成對(duì)方損失的，即承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。
我們從五個(gè)方面對(duì)締約過(guò)失責(zé)任進(jìn)行了分析研究，從這五個(gè)方面入手，基本上可以準(zhǔn)確地認(rèn)定何為締約過(guò)失責(zé)任。但對(duì)締約過(guò)失責(zé)任的理論研究還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，尤其是對(duì)締約過(guò)失責(zé)任性質(zhì)的爭(zhēng)論還將繼續(xù)下去。
參考文獻(xiàn)
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