法律風(fēng)險論文(2)

法律風(fēng)險論文

　　法律風(fēng)險論文篇2

　　試論進口押匯法律風(fēng)險

　　[摘 要] 本文從國內(nèi)銀行業(yè)關(guān)于進口押匯的操作實踐入手，分析了在我國現(xiàn)行法律框架下信用證項下進口押匯的兩個主要法 律風(fēng)險：一是出質(zhì)人通過信托收據(jù)重新占有質(zhì)物導(dǎo)致保證人免責(zé)問題;一是銀行通過信托收據(jù)確立對貨物的所有權(quán) 與進口押匯項下債權(quán)債務(wù)關(guān)系的沖突。進而提出解決上述進口押匯法律風(fēng)險的對策――建立讓與擔(dān)保制度，并對我 國讓與擔(dān)保制度的構(gòu)建提出了若干建議。

　　[關(guān)鍵詞] 進口押匯;法律風(fēng)險;讓與擔(dān)保

　　國際貿(mào)易融資中常用的短期融資方式之一的進口押匯，以其方便快捷的特點，深受銀行和客戶的歡迎。因此，國際貿(mào)易的發(fā)展必然帶動我國商業(yè)銀行進口押匯業(yè)務(wù)的迅速增長。從表面上看來，押匯以運輸途中的貨物作為擔(dān)保，與一般貸款和貼現(xiàn)相比其安全程度較高。然而，進口押匯業(yè)務(wù)在實踐中存在的諸多風(fēng)險卻讓銀行束手無策，銀行為避免風(fēng)險所設(shè)置的層層保護措施在我國現(xiàn)有的法律制度下依然存在極大的風(fēng)險。本文中，筆者結(jié)合實務(wù)對國際貿(mào)易融資中進口押匯的法律特點和法律風(fēng)險進行了分析，并提出了一些風(fēng)險防范措施，以期在我國銀行業(yè)進口押匯業(yè)務(wù)的發(fā)展方面進行一些有益的探討。

　　一、進口押匯法律風(fēng)險的提出

　　(一)我國關(guān)于進口押匯業(yè)務(wù)的操作

　　在我國銀行國際業(yè)務(wù)實務(wù)中，進口押匯(Advance against Inward Bills)是銀行為信用證開證申請人提供的一種短期融資。信用證向下單據(jù)到期并經(jīng)審核無誤后，開證申請人因資金周轉(zhuǎn)困難無法及時向銀行付款贖單時，可以向銀行申請押匯，承諾將信用證項下單據(jù)和貨物質(zhì)押給銀行(有的銀行可不辦理質(zhì)押)，一般還需提供保證人。銀行發(fā)放押匯款歸還信用證項下款項后，開證申請人通過簽署信托收據(jù)從銀行處取得信用證項下單據(jù)，并以處分貨物所得價款償還押匯款項。銀行一般要求信托收據(jù)中需明確：客戶是作為受托人代銀行持有信用證項下有關(guān)單據(jù)和貨物，代為銀行卸貨、儲存、制造、加工、出售，在銀行要求下應(yīng)將單據(jù)和貨物歸還給銀行。

　　進口押匯操作的核心內(nèi)容在于以下兩點：

　　1.銀行發(fā)放押匯款項前，進口商需簽訂質(zhì)押擔(dān)保合同，約定將信用證項下單據(jù)、貨物質(zhì)押給銀行，并由第三人提供連帶責(zé)任保證。

　　2.押匯款項發(fā)放后，進口商簽署信托收據(jù)，承諾信用證項下的貨權(quán)屬于銀行，自己代銀行占有和處理貨物，所得用來清償銀行的押匯融資款。

　　進口押匯并非一項新興的業(yè)務(wù)，國內(nèi)商業(yè)銀行開辦進口押匯已有近十年的歷史，但是，翻遍各種法律、法規(guī)、規(guī)章，我國目前還沒有任何成文法律規(guī)定提及過進口押匯，即便是我國金融業(yè)務(wù)的主管機關(guān)――人民銀行至今也沒有制定過統(tǒng)一的押匯業(yè)務(wù)規(guī)章。我國銀行對于信用證項下開證行代墊款代融資方式普遍稱為進口押匯，究其原因，是因為國內(nèi)所有商業(yè)銀行幾乎都沿襲了中國銀行――原來我國唯一的外匯、外貿(mào)專業(yè)銀行的標(biāo)準(zhǔn)稱謂。因此，可以說進口押匯是徹頭徹尾的“國貨”。

　　從我國各商業(yè)銀行關(guān)于進口押匯業(yè)務(wù)的操作流程可以看出，信托收據(jù)的簽發(fā)和約定是整個業(yè)務(wù)的核心，是銀行防范進口押匯風(fēng)險的主要控制措施。因此，要分析進口押匯法律風(fēng)險首先必須分析信托收據(jù)的法律性質(zhì)及風(fēng)險。

　　(二)信托收據(jù)是平衡押匯業(yè)務(wù)中銀行與進口商利益的產(chǎn)物

　　1.信托收據(jù)的衡平特性。英國法學(xué)家梅特蘭說：如果有人要問，英國人在法學(xué)領(lǐng)域取得的最偉大、最獨特的成就是什么，那就是歷經(jīng)數(shù)百年發(fā)展起來的信托理念，我相信再沒有比這更好的答案了。衡平法以“正義、良心和公正”為基本原則，以實現(xiàn)和體現(xiàn)自然正義為主要任務(wù)，在法律實踐活動中，英美衡平法思想對克服法律剛性和僵化，揭示法律價值的互補，承認雙方當(dāng)事人之間互相妥協(xié)和互相協(xié)調(diào)，起到了積極的促進作用。信托收據(jù)制度處處體現(xiàn)著衡平法上的平衡原理。

　　2.銀行與進口商矛盾在我國法律體系中的出路――信托收據(jù)。在信用證業(yè)務(wù)中，正常流程是開證行對外付款后，進口商應(yīng)該支付貨款贖回單據(jù)。但是在很多時候，進口商由于種種原因資金不足，無法先行償還開證行的墊款，需要通過銷售信用證項下貨物才能歸還銀行墊款。而根據(jù)信用證操作的國際慣例，在信用證項下墊款沒有結(jié)清之前，銀行是不會將單據(jù)交付給進口商的。

　　對進口商來說，需要憑單據(jù)提貨銷售，然后歸還銀行授信;對銀行來說，它沒有足夠的倉庫存放貨物進行實際占有，也沒有適合的人手去處理貨物，同時，又不愿意放棄對作為授信基礎(chǔ)的貨物的控制。為解決銀行與進口商的矛盾，在我國《信托法》頒布之前，我國銀行界就大膽地借鑒了西方的信托收據(jù)制度，以“信托”為基礎(chǔ)構(gòu)建進口押匯。由買方簽署“信托收據(jù)”，以受托人(trustee)的身份代表銀行處理貨物，在收到貨款后歸還銀行墊款，或者在遠期信用證付款到期日前將款項付給銀行。信托收據(jù)平衡了銀行與進口商之間的利益，即“義務(wù)人通常依賴擔(dān)保物的處置來產(chǎn)生用來償還債權(quán)人的債款的收入。為了取得最好的價錢，擔(dān)保物發(fā)放予義務(wù)人，由他在普通營業(yè)過程中出售”。對于作為受托人的進口商而言，一方面獲得了資金的融通，另一方面又能夠迅速處置貨物清償銀行債務(wù);對于作為委托人的銀行而言，取得標(biāo)的物的所有權(quán)，作為其債權(quán)的擔(dān)保，又不必為如何處置該標(biāo)的物實現(xiàn)債權(quán)而操心。信托收據(jù)制度兼顧了委托人與受托人雙方的利益，提高了社會資源的利用率。

　　(三)信托收據(jù)法律風(fēng)險分析

　　從進口押匯中信托收據(jù)的產(chǎn)生及其法律性質(zhì)來看，信托收據(jù)似乎是很好的風(fēng)險控制工具，但這只是局部分析的結(jié)果。信托收據(jù)只是進口押匯整個鏈條中的一環(huán)――雖然是最重要的一環(huán)，從進口押匯的完整鏈條去剖析信托收據(jù)，就會發(fā)現(xiàn)它隱含著巨大的法律風(fēng)險。

　　1.銀行通過信托收據(jù)將質(zhì)物返還給進口商導(dǎo)致保證人免責(zé)。我國開展進口押匯業(yè)務(wù)最早的商業(yè)銀行――中國銀行《國際結(jié)算業(yè)務(wù)基本規(guī)定》中對進口押匯的定義為“進口押匯是指信用證項下單到并經(jīng)審核無誤后，開證申請人因資金周轉(zhuǎn)關(guān)系，無法及時對外付款贖單，以該信用證項下代表貨權(quán)的單據(jù)為質(zhì)押，并同時提供必要的抵押/質(zhì)押或其他擔(dān)保，由銀行先行代為對外付款。其功能為：進口信用證開證申請人無力按時付款時，可由開證銀行先行代其付款，使開證申請人取得短期的資金融通?？蛻羯暾堔k理進口押匯，須向銀行出具押匯申請書和信托收據(jù)，將貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給銀行，銀行憑此將貨權(quán)憑證交予客戶，并代客戶付款”。

　　通常認為，進口押匯中的“押”就是指抵押或質(zhì)押，是出口商以代表貨物所有權(quán)的貨物單據(jù)進行擔(dān)保，以保證銀行免遭風(fēng)險。銀行要求與進口商簽訂質(zhì)押擔(dān)保協(xié)議，同時還須提供保證人，并約定該保證不因銀行持有任何其他擔(dān)保方式而受影響。銀行這樣做的意圖很明顯，就是為了一旦出現(xiàn)進口商將貨物出售后不返還押匯款、無法實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)益時，還可以向保證人主張連帶保證責(zé)任。這種既有物保又有人保的做法似乎是為押匯業(yè)務(wù)上了“雙保險”，但是，我國現(xiàn)行的法律規(guī)定卻并不像銀行想象的那樣承認這種“雙保險”，而是幾乎否定了銀行“雙保險”的可行性?！稉?dān)保法》第二十八條規(guī)定：“同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。

　　債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。”《物權(quán)法》第二百一十八條也有類似規(guī)定，“質(zhì)權(quán)人可以放棄質(zhì)權(quán)。債務(wù)人以自己的財產(chǎn)出質(zhì)，質(zhì)權(quán)人放棄該質(zhì)權(quán)的，其他擔(dān)保人在質(zhì)權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任”。既然銀行已設(shè)定了質(zhì)押，那么根據(jù)我國法律規(guī)定保證人只對擔(dān)保物價值以外的部分承擔(dān)責(zé)任，而擔(dān)保物是用信用證全部款項購得，對于進口商拖欠的押匯款來說綽綽有余。因為銀行通過信托收據(jù)將擔(dān)保物釋放給進口商銷售，改為約定銀行對上述貨物享有所有權(quán)，意味著銀行放棄該物的擔(dān)保，保證人實際上將免除責(zé)任。

　　2.信托收據(jù)對銀行所有權(quán)的確立與銀行和進口商之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系沖突。

　　由于信托法明確要求信托的設(shè)立必須有確定的信托財產(chǎn)，而且該信托財產(chǎn)必須是委托人合法所有的財產(chǎn)。在我國現(xiàn)行法律環(huán)境下，進口押匯設(shè)立信托收據(jù)的前提只能是銀行對貨物享有所有權(quán)。這一觀點被我國銀行普遍采納，中國銀行在《國際結(jié)算業(yè)務(wù)基本規(guī)定》中明確指出：“信托收據(jù)是進口商將自己的貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給銀行的確認書，持有該收據(jù)的銀行對信托收據(jù)項下的貨物享有所有權(quán)。進口商僅作為銀行的受托人代銀行處理該批貨物，包括存?zhèn)}、代購保險、加工、銷售等”。那么，銀行的所有權(quán)從何而來呢?有學(xué)者認為，銀行對單據(jù)享有的所有權(quán)，是通過對外付款、支付對價的方式取得的。

　　這里存在的問題是，既然將銀行發(fā)放款項償付信用證項下墊款的行為解釋為付款“買單”，從而取得信用證項下單據(jù)及單據(jù)所代表貨物的所有權(quán)，就很難再主張該放款是“向進口商提供的用于支付該信用證項下金額的短期資金融通”。銀行不能既是貨物所有權(quán)人，又是進口商的債權(quán)人，進口商可以銀行已取得貨權(quán)為由拒絕償付押匯款項。一旦貨物價格大幅度下跌，銀行必須承擔(dān)因此而造成的損失，另外，還需要承擔(dān)貨物稅賦、保險、致害責(zé)任及滅失的風(fēng)險。

　　二、進口押匯法律關(guān)系的重構(gòu)――建立讓與擔(dān)保制度

　　(一)讓與擔(dān)保規(guī)范進口押匯中擔(dān)保的必要性和可行性

　　進口押匯中信托收據(jù)的目的是保障開證行在不占有質(zhì)物的情況下仍然享有物權(quán)的排他效力，物權(quán)的優(yōu)先效力及物權(quán)的追及效力的權(quán)利，但是與我國現(xiàn)行法律關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定相沖突，這個問題在前述案例一中已有詳盡論述。銀行與進口商會約定信用證項下提單及提單項下貨物的所有權(quán)屬于銀行，進口商實際占有提單及提單項下貨物，由此可知銀行取得進口商債權(quán)擔(dān)保的方式是移轉(zhuǎn)提單及提單項下貨物的所有權(quán)，其實質(zhì)是一種讓與擔(dān)保。以讓與擔(dān)保規(guī)制進口押匯中的擔(dān)保問題，可以解決必須釋放質(zhì)物的司法難題，同時也避免進口商以銀行取得提單及提單項下貨物所有權(quán)為由主張免責(zé)，有利于保護銀行利益。讓與擔(dān)保的設(shè)定方式可以是占有改定，因此在銀行和開證申請人約定提單及提單項下貨物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給銀行時，銀行可以順利取得所有權(quán)。

　　讓與擔(dān)保在進口押匯中適用的一個關(guān)鍵問題是：債權(quán)人如何取得對抗第三人的效力。因為作為擔(dān)保物的動產(chǎn)不轉(zhuǎn)移占有，債權(quán)人無法也不需要直接控制擔(dān)保物，那么在債務(wù)人將擔(dān)保物變賣給善意第三人而未以所得價金償還債務(wù)的情況下，債權(quán)人的權(quán)利無法對抗第三人。筆者認為，可以借鑒德國以及我國臺灣地區(qū)關(guān)于讓與擔(dān)保的做法，根據(jù)貨物的不同存在形式采取登記、刻制/粘貼標(biāo)簽等公示方法。

　　(二)我國創(chuàng)設(shè)讓與擔(dān)保制度幾點建議

　　讓與擔(dān)保是大陸法系國家以學(xué)說和判例發(fā)展起來的一種債權(quán)擔(dān)保制度。我國是否應(yīng)引進讓與擔(dān)保制度，在我國學(xué)術(shù)界有著激烈的爭論。筆者認為，我國商業(yè)實踐中已經(jīng)出現(xiàn)讓與擔(dān)保的基礎(chǔ)，如前文所述進口押匯中銀行的擔(dān)保權(quán)利，現(xiàn)行法不能提供有效的依靠，并且讓與擔(dān)保具有經(jīng)濟、便捷、高效的特點，與現(xiàn)代市場經(jīng)濟的需求相吻合，因此，我國有必要引入讓與擔(dān)保制度。

　　1.立法形式的選擇。

　　大陸法系國家的民法典無一例外地將讓與擔(dān)保排除在典型擔(dān)保之外，但其理論和實務(wù)均承認讓與擔(dān)保具有典型擔(dān)保所不可替代的作用，并通過特別法等其他方式予以確立。大陸法系各國讓與擔(dān)保制度的現(xiàn)狀給我們的啟示是，不因讓與擔(dān)保制度與典型擔(dān)保制度存在差異而輕易否定，可以通過法律措施包括判例指導(dǎo)作用逐步引導(dǎo)其向合理方向發(fā)展。由于讓與擔(dān)保制度與傳統(tǒng)的物權(quán)法理論存在很多沖突，不宜在物權(quán)法中規(guī)定，可以通過判例認可其存在，待時機成熟時以單行法形式加以規(guī)定。這也有利于立法體系的規(guī)整，避免物權(quán)法中的不協(xié)調(diào)。

　　2.公示方式、公信力。

　　正如王利明教授所說：“公示方法一旦不存在，則物權(quán)制度也就不存在，即使當(dāng)事人之間存在協(xié)議，該協(xié)議也只能在當(dāng)事人之間生效，不能對抗第三人。”設(shè)計適當(dāng)?shù)墓痉椒▉硐屌c擔(dān)保制度帶給債務(wù)人和第三人的風(fēng)險是必要的。由于讓與擔(dān)保的客體較為廣泛，不宜建立統(tǒng)一的公示方式，筆者建議區(qū)分不同客體設(shè)計不同的公示方式，例如：不動產(chǎn)以登記為公示方式、權(quán)利以交付或登記為公示等。

　　3.讓與擔(dān)保應(yīng)用于進口押匯。

　　既然單據(jù)及單據(jù)項下進口貨物必然要交付給進口商占有并處置，筆者建議直接與進口商簽訂讓與擔(dān)保合同作為進口押匯合同的從合同，并約定：(1)為了擔(dān)保銀行債權(quán)的實現(xiàn)，進口商轉(zhuǎn)移單據(jù)的所有權(quán)給銀行，但保留對單據(jù)的占有和使用，債務(wù)履行后，銀行應(yīng)將該單據(jù)所有權(quán)返還給進口商;進口商未履行債務(wù)的，銀行有權(quán)就該單據(jù)優(yōu)先受償。(2)讓與擔(dān)保合同的生效要件是單據(jù)所有權(quán)轉(zhuǎn)移。(3)約定讓與擔(dān)保的公示方式，應(yīng)根據(jù)進口貨物的不同存在形式采取登記、打刻、粘貼標(biāo)簽等方式。(4)擔(dān)保期間，除另有約定外當(dāng)事人不得處分擔(dān)保物。(5)在擔(dān)保期間，進口商享有擔(dān)保標(biāo)的物的收益并負擔(dān)各種稅費，但當(dāng)事人另有約定的除外。

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