本科法律畢業(yè)論文發(fā)表
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法治最初是一種理想和信念,作為一種權(quán)威理想,法治激勵(lì)了無數(shù)仁人志士為之奮斗,后來法治發(fā)展成為一種文明秩序。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家搜集整理的關(guān)于本科法律畢業(yè)論文發(fā)表的內(nèi)容，歡迎大家閱讀參考!
本科法律畢業(yè)論文發(fā)表篇1
淺析食品消費(fèi)維權(quán)舉證責(zé)任制度的優(yōu)化
引言
我國對(duì)于食品安全問題歷來高度關(guān)注，但是這種關(guān)注主要是集中于對(duì)食品安全行政管理方面的完善，而對(duì)食品消費(fèi)侵權(quán)的損害與救濟(jì)的關(guān)注則相對(duì)薄弱。《食品安全法》所確立的生產(chǎn)銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品的損害賠償制度和“十倍額外賠償”制度，其立法初衷固然很好，但是實(shí)際效果卻有限，并未起到立法時(shí)所預(yù)設(shè)的維護(hù)食品消費(fèi)者權(quán)益的制度功能。這一問題的癥結(jié)和根源在于，對(duì)食品消費(fèi)者的維權(quán)而言，實(shí)體法層面的救濟(jì)規(guī)則雖已具備并漸趨完善，但程序法層面的制度保障卻并未跟進(jìn)，主要表現(xiàn)為消費(fèi)者維權(quán)的舉證難問題。例如，依據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，在食品消費(fèi)維權(quán)糾紛案件中，受害消費(fèi)者首先要證明問題食品是侵權(quán)商家所生產(chǎn)或銷售的，其次要證明所消費(fèi)的食品是存在質(zhì)量問題的，最后還要證明損害是由問題食品造成的。這里的每一步都涉及到許多復(fù)雜的證據(jù)法上的問題，而相應(yīng)的食品消費(fèi)維權(quán)舉證責(zé)任問題卻少有人進(jìn)行深入研究。加之，食品屬于消耗品，因此食品消費(fèi)具有標(biāo)的物易滅失性和不宜長期保存性兩個(gè)典型特征，這也給消費(fèi)者維權(quán)舉證帶來困難。實(shí)踐中，多數(shù)食品消費(fèi)者都是普通群眾，其證據(jù)意識(shí)和舉證能力普遍薄弱，在發(fā)生糾紛時(shí)，往往因?yàn)?ldquo;舉證難”而放棄維權(quán)或輸?shù)艄偎尽＿@實(shí)際上導(dǎo)致了食品消費(fèi)維權(quán)難的現(xiàn)實(shí)困境。因此，解決問題必須要深入了解問題的癥結(jié)所在，當(dāng)務(wù)之急應(yīng)當(dāng)解決的是食品消費(fèi)維權(quán)舉證責(zé)任制度的完善。
一、困境：食品消費(fèi)維權(quán)舉證之“三重門”
眾所周知，打官司就是打證據(jù)。可是在現(xiàn)實(shí)生活中，食品消費(fèi)者維權(quán)最大的困難和障礙是舉證問題。舉證責(zé)任是指在訴訟中，當(dāng)法官無法確定某種事實(shí)(確定一定法律效果的權(quán)利發(fā)生、變更或消滅所必要的事實(shí))的存在時(shí)，對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生的不利后果(有利于己的法律效果不被法庭承認(rèn))?！?〕從案件的具體處理過程來看，食品消費(fèi)者要想維權(quán)必須要完成三個(gè)層次的舉證：第一，舉證證明問題食品的來源;第二，舉證證明食品存在缺陷;第三，舉證證明消費(fèi)者的損害和缺陷食品之間存在因果關(guān)系。這三個(gè)問題看似簡(jiǎn)單，但是事實(shí)上要想完成這三個(gè)舉證責(zé)任卻并不簡(jiǎn)單，消費(fèi)者往往會(huì)遇到意想不到的困難。
(一)舉證食品來源之困境
一般情形下，消費(fèi)者會(huì)舉示食品銷售小票或發(fā)票以證明問題食品的來源，但食品銷售小票或發(fā)票僅能證明消費(fèi)者與商家之間曾經(jīng)存在對(duì)某食品的交易關(guān)系，卻無法證明小票或發(fā)票就是所爭(zhēng)議的問題食品的小票或發(fā)票。
例如，某食品銷售商甲發(fā)布廣告稱有一批食品特價(jià)促銷，促銷的價(jià)格大約低于正常市場(chǎng)價(jià)格的30%。于是，消費(fèi)者乙購買了一盒該特價(jià)食品，并在商家的服務(wù)臺(tái)開具發(fā)票。消費(fèi)者乙回家打開包裝后發(fā)現(xiàn)該特價(jià)食品已經(jīng)明顯腐爛變質(zhì)。于是消費(fèi)者乙持發(fā)票向食品銷售商甲索賠，但甲拒絕賠償。迫于無奈，消費(fèi)者乙在公證部門監(jiān)督下，將該特價(jià)食品拿到法定的食品質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢驗(yàn)，食品質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)結(jié)果是該特價(jià)食品產(chǎn)品質(zhì)量不合格。消費(fèi)者乙向人民法院提起訴訟，要求甲退貨。在法庭上消費(fèi)者乙向法庭提供了檢測(cè)報(bào)告和產(chǎn)品合格證原件、銷售商甲的收銀條和發(fā)票，以及公證部門的公證書。
但是，超市甲卻認(rèn)為，現(xiàn)有的發(fā)票和收銀條只能證明消費(fèi)者乙確實(shí)在商家甲購買過該特價(jià)食品，卻不能證明拿到食品質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)的食品就是原告從商家甲購買的。
爭(zhēng)議標(biāo)的物是否就是曾經(jīng)交易的商品，這是消費(fèi)者維權(quán)及舉證的第一道關(guān)卡。現(xiàn)實(shí)生活中與此相關(guān)的案例還很多。如果商店以各種理由推諉，消費(fèi)者就面臨舉證難的境地。這一舉證問題如果不能解決，所有后續(xù)的程序都無法展開?？墒沁@一問題恰恰沒有現(xiàn)成的的制度來妥善解決和處理，即使消費(fèi)者對(duì)相關(guān)的小票、發(fā)票都進(jìn)行了保留，也無濟(jì)于事。再者，當(dāng)消費(fèi)者購買的食品已經(jīng)被全部食用或剩余部分已過期變質(zhì)，即使其留存了購物憑證或發(fā)票，能否認(rèn)定以及如何認(rèn)定該消費(fèi)者與商家發(fā)生過關(guān)于該問題食品的交易?這也是實(shí)踐中維權(quán)消費(fèi)者舉證證明問題食品來源時(shí)所面臨的一個(gè)難題?？傊绾闻e證問題食品的來源已經(jīng)構(gòu)成食品消費(fèi)者維權(quán)的第一重困境。
(二)舉證食品缺陷之困境
作為一個(gè)理性人，食品消費(fèi)者在遭遇問題食品時(shí)，首先會(huì)考慮維權(quán)的成本是不是會(huì)超過收益。如果成本高于收益，消費(fèi)者不會(huì)選擇站出來維權(quán)。我國食品消費(fèi)維權(quán)成本過高，已經(jīng)成為消費(fèi)者不能承受之重，最終導(dǎo)致食品造假、售假行為屢禁不止。中國消費(fèi)者協(xié)會(huì)副會(huì)長劉俊海曾說過說：“消費(fèi)者面臨的最大問題，就是維權(quán)比較困難，維權(quán)成本高，有的時(shí)候?yàn)樽坊匾恢浑u，得殺掉一頭牛”?！?〕導(dǎo)致維權(quán)成本過高的原因之一就是鑒定費(fèi)用過高。我國民事訴訟的舉證規(guī)則是“誰主張，誰舉證”。消費(fèi)者認(rèn)為購買的食品存在安全問題，就必須要提出有力的證據(jù)，這一證據(jù)就是食品的質(zhì)量鑒定報(bào)告。可是這樣的鑒定卻價(jià)值不菲。例如有消費(fèi)者檢測(cè)奶粉中是否含有三聚氰胺，結(jié)果檢測(cè)費(fèi)上千元。曾有人檢測(cè)韭菜，每一項(xiàng)指標(biāo)的檢測(cè)需要100元左右，按照50種指標(biāo)全部檢測(cè)來算，一個(gè)樣品可能就要花費(fèi)5000元左右，而購買這捆韭菜只花了2元錢。如果要是送檢有機(jī)蔬菜的農(nóng)藥含量，需要檢測(cè)100多項(xiàng)，每一項(xiàng)檢測(cè)費(fèi)是300元，合計(jì)需3萬多元。消費(fèi)者不是不想維權(quán)，但是成本過高。要維權(quán)，檢測(cè)是不可或缺的一環(huán)?？墒?，居高不下的檢測(cè)費(fèi)使食品消費(fèi)者維權(quán)行為騎虎難下、進(jìn)退兩難。此外，如果消費(fèi)者購買的問題食品已經(jīng)被食用，缺陷產(chǎn)品實(shí)體已經(jīng)不存在，在這種情況下，如何來確定該食品的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)以及缺陷所在，也是實(shí)踐中消費(fèi)者維權(quán)舉證時(shí)所面臨的一個(gè)不容忽視的客觀難題。例如，消費(fèi)者只購買了少量供一次食用的食品，且僅從外觀上看不能發(fā)現(xiàn)該食品存在質(zhì)量問題，當(dāng)消費(fèi)者食用后出現(xiàn)不適或病癥，此時(shí)應(yīng)如何來確定該食品的缺陷所在?綜上，目前的現(xiàn)狀就是，如何舉證食品存在缺陷形成食品消費(fèi)者維權(quán)的第二重困境。
(三)舉證因果關(guān)系之困境
消費(fèi)者一旦購買了問題食品，不僅遭受了經(jīng)濟(jì)損失，往往還會(huì)因?yàn)槭秤脝栴}食品造成身體健康的損害。但是，此時(shí)要追究食品侵權(quán)者的責(zé)任，卻并不是一件簡(jiǎn)單的事情。依照侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的規(guī)定，消費(fèi)者除了要證明食品的確存在缺陷外，還必須要證明食品缺陷與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。
因果關(guān)系是侵權(quán)行為構(gòu)成要件之一，如果缺少這一要件，則侵權(quán)損害賠償不成立。我國法律規(guī)定，缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者對(duì)致人損害所承擔(dān)的歸責(zé)原則是無過錯(cuò)責(zé)任原則。在適用無過錯(cuò)責(zé)任的情況下，被告的主觀狀態(tài)已經(jīng)不再是證明對(duì)象，決定案件事實(shí)的關(guān)鍵在于被告的產(chǎn)品與原告的損害結(jié)果之間的因果關(guān)系。因此，在處理食品侵權(quán)糾紛過程中，因果關(guān)系的認(rèn)定，可以說是極其關(guān)鍵。食品消費(fèi)者要想維權(quán)，必須要承擔(dān)舉證證明消費(fèi)者的損害和問題食品之間存在因果關(guān)系的義務(wù)?？墒侨绾温男羞@一舉證義務(wù)卻是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的問題。
例如南京駱先生在某大型超市購買某品牌粽子，其妻食用后出現(xiàn)腹瀉嘔吐癥狀，后發(fā)現(xiàn)粽葉發(fā)黑并有霉點(diǎn)，經(jīng)交涉超市賠了5盒粽子，拆開后竟仍有3盒發(fā)霉變質(zhì)，5月14日其妻因腹瀉而導(dǎo)致流產(chǎn)，根據(jù)醫(yī)院方面解釋，孕婦懷孕2到3個(gè)月腹瀉非常危險(xiǎn)，食用霉變食品是導(dǎo)致腹瀉的原因之一?！?〕就此案而言，損害是清楚的，即孕婦流產(chǎn)。問題的關(guān)鍵在于孕婦流產(chǎn)和變質(zhì)粽子之間是否構(gòu)成因果關(guān)系。就法律后果而言，如果構(gòu)成因果關(guān)系，那么商家就要承擔(dān)巨額賠償，如果不構(gòu)成，商家只需退回粽子的價(jià)款，支付粽子價(jià)款10倍的賠償金，并就腹瀉給予少量的賠償即可。問題的復(fù)雜之處在于，就目前醫(yī)學(xué)研究看，并無確鑿證據(jù)證明霉變粽子即為孕婦流產(chǎn)罪魁禍?zhǔn)?，因?yàn)槊棺凈兆觾H為引發(fā)腹瀉的可能性之一，而腹瀉也僅為流產(chǎn)的可能之一。如此一來，兩者的因果關(guān)系就變得撲朔迷離起來，這直接導(dǎo)致能否就流產(chǎn)獲得賠償也變得說不清、道不明了。
從本質(zhì)上看，舉證證明因果關(guān)系的復(fù)雜性在于，任何損害的發(fā)生從起因來說均具有不確定性，它可能由一種原因造成，也可能由數(shù)種原因相結(jié)合造成。即使原告身體健康受到損害已經(jīng)屬實(shí)，被告所售食品不達(dá)標(biāo)也已經(jīng)鑒定機(jī)構(gòu)確定，但兩者的因果關(guān)系并不必然成立?？墒牵绾握J(rèn)定兩者存在因果關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，法律規(guī)定并不十分明確，導(dǎo)致消費(fèi)者舉證證明食品缺陷與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系成為食品消費(fèi)者維權(quán)的第三重困境。
二、變革：食品消費(fèi)維權(quán)舉證困境之解決
可以說，舉證責(zé)任分配是食品消費(fèi)維權(quán)中的核心問題，它直接影響著訴訟的結(jié)果，因此，它被德國訴訟法學(xué)家羅森貝克形象地稱之為“民事訴訟的脊梁”?！?〕如果這根“脊梁”出了問題，那么食品消費(fèi)者的權(quán)益保障又如何能落到實(shí)處?我們認(rèn)為，為了解決目前食品消費(fèi)維權(quán)中的法律障礙，我國侵權(quán)賠償舉證責(zé)任必須解決如下三個(gè)方面的問題。
(一)利用公平原則解決食品來源舉證
舉證責(zé)任的配置必須要符合公平原則，所謂公平原則是指法官在分配舉證責(zé)任的過程中，要關(guān)注分配過程的公平性，當(dāng)現(xiàn)行的相關(guān)制度對(duì)某些案件的舉證責(zé)任的配置問題沒有做出明確的規(guī)定的時(shí)候，法官就應(yīng)該依據(jù)具體的案情，對(duì)各方的利益和公共利益進(jìn)行價(jià)值判斷和利益衡量，以合理確定各方舉證責(zé)任的分擔(dān)比例。〔6〕舉證責(zé)任的配置必須要符合公平原則也是我國現(xiàn)行法律明確規(guī)定的。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱“《若干規(guī)定》”)第7條明確規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。”
就食品消費(fèi)維權(quán)而言，爭(zhēng)議標(biāo)的物是否就是曾經(jīng)交易的食品，這是消費(fèi)者維權(quán)的舉證的第一道關(guān)卡。我們認(rèn)為，依照公平原則，只要消費(fèi)者保留了相關(guān)的小票或發(fā)票，就應(yīng)該推定爭(zhēng)議標(biāo)的物就是曾經(jīng)交易的商品，其理由如下。
第一，作為一個(gè)普通的食品消費(fèi)者，就其能力而言，所能承擔(dān)最大程度的義務(wù)不過就是對(duì)食品消費(fèi)發(fā)票的妥善保管和對(duì)問題食品的妥善保存。如果法院要求食品消費(fèi)者舉證證明某一問題食品確定無疑是從某商家那里購買，這是不合理的，因?yàn)槌嗽诮灰孜锲肥悄承┨囟ㄎ锏那闆r下，這樣的直接證據(jù)是幾乎不可能存在的。因此，要求消費(fèi)者來完成這樣的證明責(zé)任已經(jīng)超出了消費(fèi)者的能力范圍。當(dāng)然，被告辯稱可能存在個(gè)別人試圖誣告商家的情形，這種情況是有可能性，但是，從生活實(shí)踐和概率上看，這種情況畢竟只是一種極少數(shù)的現(xiàn)象。因此，如果現(xiàn)有的證據(jù)已經(jīng)能夠證明商家的確出售過某種食品，那么基于蓋然性，法院應(yīng)該認(rèn)定原告所提出的證據(jù)已經(jīng)足以證明食品來源，因?yàn)椋@一證據(jù)的采信規(guī)則是更加符合常識(shí)和理性的規(guī)則，因此也是更為公平的舉證原則。
第二，從舉證能力上看，在這種情況下將進(jìn)一步的舉證責(zé)任歸于被告也更為合理。因?yàn)?，作為原告的問題食品消費(fèi)者此時(shí)已經(jīng)無法再提交相關(guān)的證據(jù)，換言之，原告的舉證能力此時(shí)實(shí)際上已窮盡了。而作為被告的問題食品銷售者，此時(shí)的舉證能力并未窮盡。因?yàn)樯碳疫€可以舉出多種證據(jù)來反駁原告的主張，例如通過提交自己的進(jìn)貨記錄、在庫管理記錄等證據(jù)來否認(rèn)原告各項(xiàng)指控的合理性和可能性。因此，在原告舉證能力已經(jīng)窮盡，而被告能力尚未窮盡的情況下，法院堅(jiān)持要求消費(fèi)者完成幾乎不可能完成的證明，顯然是不公平的做法。
根據(jù)《若干規(guī)定》第7條，綜合考慮公平原則、誠實(shí)信用原則和原、被告的舉證能力三項(xiàng)因素，我們認(rèn)為在消費(fèi)者提供了相關(guān)的銷售憑證或發(fā)票的情況下，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作為原告的食品消費(fèi)者已經(jīng)完成了舉證責(zé)任，將下一步的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告，要求被告通過舉證來證明沒有出售過問題食品給作為原告的食品消費(fèi)者。同樣，對(duì)于消費(fèi)者已全部食用完畢的問題食品，在消費(fèi)者因此遭受損害時(shí)，只要其仍保存有原始的購物憑證或發(fā)票，則應(yīng)認(rèn)定其已就食品來源問題完成了初步舉證責(zé)任，并將進(jìn)一步舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換至被告負(fù)擔(dān)。
(二)適用責(zé)任倒置解決食品缺陷舉證
我國民事訴訟的舉證規(guī)則是“誰主張，誰舉證”。消費(fèi)者認(rèn)為購買的食品存在安全問題，就必須要提出有力的證據(jù)。由于舉證成本過高，導(dǎo)致舉證食品存在缺陷成為食品消費(fèi)者維權(quán)的第二重困境。為了解決這一問題，我們認(rèn)為在誰來證明食品缺陷的問題上，應(yīng)該適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)則，由商家來承擔(dān)證明自己所生產(chǎn)、銷售的食品不存在缺陷的舉證責(zé)任。在民事證據(jù)規(guī)則中，“誰主張，誰舉證”是舉證責(zé)任分配的一般原則，而舉證責(zé)任的倒置則是這一原則的例外。
所謂舉證責(zé)任倒置，是指在特殊情況下，根據(jù)法律的明確規(guī)定，將一般情況下原本應(yīng)該由原告來承擔(dān)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告來承擔(dān)，如果被告不能完成相關(guān)的舉證證明，則推定原告的主張成立?！?〕食品維權(quán)領(lǐng)域適用舉證責(zé)任倒置，在我國的現(xiàn)行法律中是有明確法律依據(jù)的，這一依據(jù)就是《侵權(quán)責(zé)任法》。
我國《侵權(quán)責(zé)任法》既有侵權(quán)行為一般條款的規(guī)定，還有具體的侵權(quán)行為類型化的規(guī)定?！肚謾?quán)責(zé)任法》第5章到第11章明確規(guī)定了7種特殊侵權(quán)的情形，分別是：產(chǎn)品責(zé)任、機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任、醫(yī)療損害責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、高度危險(xiǎn)責(zé)任、飼養(yǎng)動(dòng)物損害責(zé)任、物件損害責(zé)任。其中產(chǎn)品責(zé)任是指具有缺陷的產(chǎn)品造成他人財(cái)產(chǎn)、人身損害，該產(chǎn)品的制造者、銷售者所應(yīng)承擔(dān)的特殊侵權(quán)責(zé)任?！?〕簡(jiǎn)而言之，產(chǎn)品責(zé)任專指因產(chǎn)品缺陷引起的賠償責(zé)任。很明顯，食品也是一種產(chǎn)品。因此，問題食品引發(fā)的侵權(quán)責(zé)任自然屬于產(chǎn)品責(zé)任的范疇。〔9〕對(duì)于產(chǎn)品責(zé)任，我國法律規(guī)定適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)則，即消費(fèi)者沒有義務(wù)證明食品存在缺陷，相反，生產(chǎn)銷售者有義務(wù)證明自己生產(chǎn)銷售的食品是無缺陷的食品，如果無法證明，則推定該食品為缺陷食品?！?0〕這一規(guī)則已經(jīng)在《若干規(guī)定》得到了明確的規(guī)定。《若干規(guī)定》第4條規(guī)定：“下列侵權(quán)訴訟，按照以下規(guī)定承擔(dān)舉證責(zé)任：……(六)因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任。”《若干規(guī)定》第4條規(guī)定的“法律規(guī)定的免責(zé)事由”是指《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條規(guī)定的三種免責(zé)事由。這三種免責(zé)事由是指：第一，未將產(chǎn)品投入流通的;第二，產(chǎn)品投入流通時(shí)，引起損害的缺陷尚不存在的;第三，將產(chǎn)品投入流通時(shí)的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的?！?1〕簡(jiǎn)而言之，對(duì)食品質(zhì)量缺陷的侵權(quán)之訴而言，建議實(shí)行舉證責(zé)任倒置原則，作為原告的食品消費(fèi)者，只要證明侵權(quán)事實(shí)是該產(chǎn)品所引起的，廠家或商家必須證明該產(chǎn)品“未將產(chǎn)品投入流通的”、“產(chǎn)品投入流通時(shí)，引起損害的缺陷尚不存在的”、“將產(chǎn)品投入流通時(shí)的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的”。在特殊情況下，當(dāng)問題食品已被消費(fèi)者食用而實(shí)體消滅時(shí)，消費(fèi)者若留存有購物憑證或發(fā)票，則可以推定其與商家存在關(guān)于該食品的交易，進(jìn)而可以申請(qǐng)以商家?guī)齑嫱愅卧谑凼称纷鳛槿毕蓁b定的樣本和依據(jù)。一言以蔽之，依照現(xiàn)行法律，廠家或商家有義務(wù)證明產(chǎn)品無缺陷，或缺陷目前難以發(fā)現(xiàn)?！?2〕在食品消費(fèi)維權(quán)案件中實(shí)行舉證責(zé)任倒置原則，一定程度上可以對(duì)市場(chǎng)生產(chǎn)者和銷售者起到教育引導(dǎo)作用，促使其完善自身在食品安全方面的監(jiān)察和檢查制度，提高其生產(chǎn)或銷售食品時(shí)的質(zhì)量責(zé)任意識(shí)與注意義務(wù)。
(三)采用蓋然性標(biāo)準(zhǔn)解決因果關(guān)系舉證
為了維權(quán)，消費(fèi)者除了要證明食品的確存在安全問題外，還必須要證明食品缺陷與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。為了保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益，我們認(rèn)為應(yīng)該采用蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)來解決因果關(guān)系的舉證問題，即只要食品消費(fèi)者能夠證明自己的損害與食品的缺陷之間存在特定可能性，即應(yīng)認(rèn)定因果關(guān)系成立。證明標(biāo)準(zhǔn)指的是負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的人提供證據(jù)對(duì)案件事實(shí)加以證明所要達(dá)到的程度?！?3〕所謂蓋然性，是指一種可能而非必然的性質(zhì)。蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)，是指在證據(jù)對(duì)待證事實(shí)的證明無法達(dá)到確實(shí)充分的情況下，如果一方當(dāng)事人提出的證據(jù)已經(jīng)證明該事實(shí)發(fā)生具有一定的蓋然性，人民法院即可以對(duì)該事實(shí)予以確認(rèn)。
由于事物之間因果關(guān)系的復(fù)雜性，加上人類認(rèn)識(shí)能力的有限性，這造成人類不可能做到徹底地認(rèn)清事物之間的因果關(guān)系。所以，人類對(duì)于某一損害的因果關(guān)系的判斷事實(shí)上只能是在現(xiàn)有的認(rèn)知條件和信息占有狀況下，做出一個(gè)大致的判斷。這也就意味著，其實(shí)法官的因果關(guān)系判斷也僅僅是一種關(guān)于可能性的判斷。在現(xiàn)有的條件下，可能性判斷應(yīng)該說是一種較為誠懇、相對(duì)實(shí)用的認(rèn)識(shí)方法?！?5〕這一判斷標(biāo)準(zhǔn)就是所謂的“蓋然性標(biāo)準(zhǔn)”。
蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)最早出現(xiàn)于1885年1月14日在德國帝國最高法院民事審判庭的判決中，該判決稱：“由于人類的認(rèn)識(shí)手段有限的緣故，對(duì)要件事實(shí)即使是在完全的、確實(shí)的認(rèn)識(shí)下(例如，即使是對(duì)事件直接觀察的情形下)，往往也不能夠達(dá)到所謂斷定的程度。因?yàn)槌３?duì)于抽象的不存在的可能性的考慮。……基于這一緣故，在實(shí)際生活中，認(rèn)識(shí)應(yīng)盡可能通過徹底的利用現(xiàn)存認(rèn)識(shí)的手段和良心以達(dá)到蓋然性較高之程度，由此即可視為是真實(shí)的，如此達(dá)到了高度蓋然性的認(rèn)識(shí)者的意識(shí)，將其作為真實(shí)的確信則是適當(dāng)?shù)摹?rdquo;在食品消費(fèi)侵權(quán)訴訟中引入蓋然性標(biāo)準(zhǔn)的理由是：
在問題食品致消費(fèi)者索賠案中，作為消費(fèi)者的原告與被告的經(jīng)濟(jì)能力與舉證能力差別很大，實(shí)質(zhì)上雙方的訴訟地位是不平等的。由于食品致害的因果關(guān)系尤為復(fù)雜，現(xiàn)實(shí)中往往會(huì)出現(xiàn)無法找到權(quán)威的鑒定機(jī)構(gòu)，此時(shí)一定要求原告對(duì)于因果關(guān)系進(jìn)行直接證明無疑是一種原告無法承擔(dān)的訴訟義務(wù)。因此，此類訴訟中對(duì)因果關(guān)系的認(rèn)定及相關(guān)證據(jù)的認(rèn)定上進(jìn)行利益衡平，適當(dāng)傾斜向原告利益自然是一種合理的制度選擇?！?7〕目前，我國相關(guān)法律也規(guī)定了蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)的適用問題?！度舾梢?guī)定》第73條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對(duì)證明力較大的證據(jù)予以確認(rèn)”。這1條款是我國民事訴訟中關(guān)于蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)的法律淵源。這為食品消費(fèi)維權(quán)提供了重要的規(guī)范依據(jù)。
依據(jù)蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，在問題食品致人損害的侵權(quán)訴訟中，應(yīng)當(dāng)有條件地適用因果關(guān)系推定的理論，即受害人只要能夠舉證受害人消費(fèi)了某食品后即發(fā)生某種損害，而且消費(fèi)這種問題食品有造成上述損害的可能性，那么就應(yīng)該推定問題食品和損害后果之間的因果關(guān)系成立。這對(duì)于解決前文提到的在食品實(shí)體因消費(fèi)而滅失的情況下如何確定產(chǎn)品缺陷及其與損害后果之間的因果關(guān)系的問題，亦具有針對(duì)性。在確定銷售食品存在缺陷的情況下，消費(fèi)者只要能夠舉示就醫(yī)診療記錄和相關(guān)鑒定結(jié)論，再輔以證人證言等證據(jù)加以佐證，便應(yīng)視為其已完成了相應(yīng)的舉證責(zé)任，推定損害后果與問題食品之間存在因果關(guān)系。如果生產(chǎn)者或者經(jīng)營者想免責(zé)，則必須要舉證證明問題食品與損害事實(shí)之間不存在因果關(guān)系。
結(jié)語
完善食品消費(fèi)維權(quán)案件中的舉證責(zé)任制度，實(shí)質(zhì)寓意在于平衡雙方當(dāng)事人的舉證能力和訴訟地位，遵循的是程序公正與實(shí)質(zhì)正義相結(jié)合的司法價(jià)值理念。食品消費(fèi)屬于日常生活消費(fèi)，其交易額一般較小，因而消費(fèi)者的證據(jù)意識(shí)和整體訴訟能力相對(duì)較弱。因此，在食品消費(fèi)糾紛案件中，從公平原則、舉證責(zé)任倒置規(guī)則以及蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)等角度完善舉證責(zé)任制度，在宏觀上既是司法回應(yīng)食品安全治理這一社會(huì)現(xiàn)實(shí)的反映，在微觀上亦是平衡消費(fèi)者與經(jīng)營者之間利益沖突的制度嘗試。其背后所體現(xiàn)的價(jià)值取向是，在經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)利益與消費(fèi)者的人身健康權(quán)益“兩權(quán)相較”時(shí)，以消費(fèi)者的生命健康權(quán)利為重，優(yōu)先保護(hù)處于相對(duì)弱勢(shì)地位的普通生活消費(fèi)者的合法利益。當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)對(duì)食品消費(fèi)維權(quán)案件舉證責(zé)任制度的完善，并非便意味著置經(jīng)營者的利益考量于不顧;相反，從長遠(yuǎn)來看，前文所探討的舉證責(zé)任制度的變革內(nèi)容，意在督促經(jīng)營者在制度的約束與激勵(lì)下自覺建立完善而有效的食品質(zhì)量安全控制機(jī)制和體系，以預(yù)防或減少因食品消費(fèi)維權(quán)所帶來的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)和成本。因此，這種制度安排實(shí)質(zhì)上亦是對(duì)經(jīng)營者利益的一種特殊保護(hù)形式。
本科法律畢業(yè)論文發(fā)表篇2
談集團(tuán)公司法律風(fēng)險(xiǎn)防控體系構(gòu)建
風(fēng)險(xiǎn)管理源于 20 世紀(jì) 30年代的美國。在這之前，企業(yè)一般通過購買保險(xiǎn)來分散集中性的風(fēng)險(xiǎn)，將自己承擔(dān)的損失轉(zhuǎn)嫁出去，企業(yè)自身不重視風(fēng)險(xiǎn)的控制問題。直到 1929 年美國經(jīng)濟(jì)大危機(jī)發(fā)生以后，企業(yè)面臨的經(jīng)營環(huán)境越來越復(fù)雜多變，出現(xiàn)了一系列新的損失風(fēng)險(xiǎn)，危及到了企業(yè)的生存，在這樣的情況下，迫使企業(yè)開始重視風(fēng)險(xiǎn)管理的研究，使其成為企業(yè)現(xiàn)代經(jīng)營管理活動(dòng)中不可缺少的一項(xiàng)內(nèi)容。
一、企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的定義
1. 企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)是指在法律實(shí)施工程中，由于行為人做出具體法律行為不規(guī)范導(dǎo)致，與其所期望的達(dá)到的目標(biāo)相違背的法律不利后果發(fā)生的可能性。
2. 企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)是指因法律法規(guī)因素所引致的由公司承擔(dān)的潛在經(jīng)濟(jì)損失或者其他損害的風(fēng)險(xiǎn)。
3. 企業(yè)經(jīng)營行為違法而導(dǎo)致的法律責(zé)任就是企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)。
4. 企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)是由于自身或其對(duì)方違法犯罪、侵權(quán)違約而使本企業(yè)遭受與法律有關(guān)損失的可能性。
5. 企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)是指可能減損企業(yè)現(xiàn)有或未來實(shí)際結(jié)果發(fā)生差異導(dǎo)致企業(yè)必須承擔(dān)法律責(zé)任，并因此給此企業(yè)造成損害的可能性。企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)在經(jīng)營過程中由于故意或過失違反法律義務(wù)可能承擔(dān)的責(zé)任和損失。
6. 企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)是指可能減損企業(yè)現(xiàn)有或未來收益，或使企業(yè)喪失商業(yè)機(jī)會(huì)，或阻礙企業(yè)發(fā)展的與法律有關(guān)的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。
7. 企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)是基于法律環(huán)境產(chǎn)生的與權(quán)利義務(wù)有關(guān)的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)使公司權(quán)利義務(wù)失范招致法律責(zé)任、產(chǎn)生實(shí)際損害的可能性。
從上述各種觀點(diǎn)可以看出，對(duì)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的定義基本上是從風(fēng)險(xiǎn)誘因和風(fēng)險(xiǎn)后果兩個(gè)方面進(jìn)行界定的。在風(fēng)險(xiǎn)誘因方面，各方觀點(diǎn)差異較大。大多數(shù)觀點(diǎn)都未能涵蓋較為常見的一些企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)誘因。在風(fēng)險(xiǎn)后果方面，各方的觀點(diǎn)一致，即認(rèn)為法律風(fēng)險(xiǎn)是一種給企業(yè)帶來損失或不利后果的可能性。筆者認(rèn)為，企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)是指基于法律或合同的約定，由于企業(yè)外部法律環(huán)境發(fā)生變化或者法律的主體的作為及不作為，而企業(yè)產(chǎn)生的負(fù)面法律責(zé)任或不利后果的可能性。
二、企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理的內(nèi)涵
法律風(fēng)險(xiǎn)管理是指識(shí)別、評(píng)價(jià)、控制法律風(fēng)險(xiǎn)的全過程。法律風(fēng)險(xiǎn)管理與傳統(tǒng)的法律風(fēng)險(xiǎn)防控、法律風(fēng)險(xiǎn)防范有著本質(zhì)區(qū)別。法律風(fēng)險(xiǎn)管理強(qiáng)調(diào)從管理的角度對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行識(shí)別、評(píng)價(jià)與控制。
企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理的內(nèi)涵可以從以下三方面理解。
1. 企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理是企業(yè)管理的組成部分，但法律風(fēng)險(xiǎn)管理具有不可取代的獨(dú)特的價(jià)值。
2.企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)是風(fēng)險(xiǎn)的一種，因此企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理也是企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理的一種。企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理的目標(biāo)、組織職責(zé)、管理流程等同樣適用于企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理。
3.法律風(fēng)險(xiǎn)管理是一個(gè)持續(xù)循環(huán)、不斷改善的動(dòng)態(tài)過程。法律風(fēng)險(xiǎn)管理不是獨(dú)立的管理活動(dòng)，也不是企業(yè)新增加的一項(xiàng)管理活動(dòng)，它需要滲透到企業(yè)管理活動(dòng)中，內(nèi)生于企業(yè)各項(xiàng)經(jīng)營管理的流程之中。法律風(fēng)險(xiǎn)管理不是一個(gè)現(xiàn)行程序，而是由許多相互影響的要素、流程所組成的，有效的法律風(fēng)險(xiǎn)管理源于這些要素、流程的平衡。
三、防范和控制法律風(fēng)險(xiǎn)的重要性
1.企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的廣泛存在。美國通用電氣公司原總裁杰克·韋爾奇曾說：“其實(shí)并不是 GE 的業(yè)務(wù)使我擔(dān)心，使我擔(dān)心的是有什么人做了從法律上看非常愚蠢的事而給公司的聲譽(yù)帶來污點(diǎn)并使公司毀于一旦。”從這位世界著名管理大師的感言中可以看出，企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)廣泛深刻地影響到了現(xiàn)代企業(yè)的運(yùn)營安全。
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)，公司作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主體必須做到依法經(jīng)營、依法管理，這是對(duì)公司最基本的要求。然而，企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)卻有廣泛性的特點(diǎn)，各種公司行為，如企業(yè)改制、并購重組、對(duì)外投資、合同履行和營銷等都不同程度的存在法律風(fēng)險(xiǎn)。
2. 防范和控制法律風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的條件。從現(xiàn)實(shí)意義上講，企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)是由于未實(shí)施或未有效實(shí)施法律控制措施，而導(dǎo)致企業(yè)利益發(fā)生損失的可能性。與企業(yè)面臨的自然風(fēng)險(xiǎn)、商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)等以不可抗力和市場(chǎng)因素為特征的風(fēng)險(xiǎn)不同，法律風(fēng)險(xiǎn)是以必須承擔(dān)法律責(zé)任為特征的。法律風(fēng)險(xiǎn)一旦發(fā)生，如果企業(yè)自身不能掌控，往往會(huì)帶來相當(dāng)嚴(yán)重的后果，有時(shí)甚至是顛覆性的災(zāi)難。因此，任何企業(yè)都應(yīng)該重視、防范和化解法律風(fēng)險(xiǎn)，防范和控制法律風(fēng)險(xiǎn)實(shí)際上已成為企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的重要條件。
四、集團(tuán)公司風(fēng)險(xiǎn)管理的現(xiàn)狀
集團(tuán)公司根據(jù)晉國資法規(guī)〔2004〕48號(hào)山西省人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)《關(guān)于在國有重點(diǎn)企業(yè)推行總法律顧問制度的通知》和晉國資法規(guī)〔2005〕192號(hào)山西省人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)《關(guān)于加快推進(jìn)省屬重點(diǎn)企業(yè)總法律顧問制度建設(shè)的通知》文件要求，為全面推進(jìn)企業(yè)總法律顧問制度建設(shè)，晉城煤業(yè)集團(tuán)制定了《山西晉城無煙煤礦業(yè)集團(tuán)有限責(zé)任公司實(shí)施企業(yè)總法律工作實(shí)施方案》。近年來集團(tuán)公司在落實(shí)企業(yè)法律顧問制度建設(shè)、建設(shè)企業(yè)法律事務(wù)管理方面取得了一定進(jìn)展。但隨著集團(tuán)公司的快速發(fā)展、產(chǎn)業(yè)鏈條的不斷延伸，現(xiàn)有法律事務(wù)管理體系不能適應(yīng)集團(tuán)公司轉(zhuǎn)型跨越發(fā)展形勢(shì)，不符合國務(wù)院國資委、省國資委對(duì)國有大型企業(yè)法制建設(shè)的規(guī)定要求，主要表現(xiàn)在：集團(tuán)公司總法律顧問制度及所屬子分公司法律事務(wù)機(jī)構(gòu)不健全、無法履行法律顧問工作職責(zé);管理手段落后，無法在集團(tuán)公司內(nèi)實(shí)現(xiàn)各種法律資源的融合、提升，法律風(fēng)險(xiǎn)防控與企業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營管理難以結(jié)合，不能適應(yīng)集團(tuán)公司的集團(tuán)化管理需要。
由于集團(tuán)公司的法律事務(wù)管理涉及到公司戰(zhàn)略、安全生產(chǎn)、資源整合、公司設(shè)立、企業(yè)上市、人力資源、財(cái)務(wù)、市場(chǎng)營銷及資本運(yùn)營等諸多方面，因此對(duì)企業(yè)進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)管理尤為必要。
五、初步構(gòu)建集團(tuán)公司法律事務(wù)管理體系和風(fēng)險(xiǎn)防范監(jiān)控體系
2011 年 8 月集團(tuán)公司根據(jù)山西省國資法規(guī) [2007]69 號(hào)、[2009]50 號(hào)、[2010]112 號(hào)三個(gè)文件和集團(tuán)公司“四屆一次”職代會(huì)精神要求，結(jié)合集團(tuán)公司實(shí)際制定了《集團(tuán)公司法律事務(wù)管理體系實(shí)施方案》。對(duì)照省國資委法制工作三年目標(biāo)的要求，集團(tuán)公司緊緊圍繞企業(yè)改革發(fā)展實(shí)際，加快建立健全企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，全面實(shí)施企業(yè)總法律顧問制度，認(rèn)真做好三項(xiàng)重點(diǎn)法律審核把關(guān)，不斷加大法律糾紛案件協(xié)調(diào)處理力度，并取得明顯成績。主要表現(xiàn)在以下三方面：
1.企業(yè)“依法決策、依法經(jīng)營管理”理念進(jìn)一步增強(qiáng)。企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的法律意識(shí)明顯提高，企業(yè)法制工作的組織領(lǐng)導(dǎo)普遍加強(qiáng)。近年來，集團(tuán)公司領(lǐng)導(dǎo)班子特別是主要領(lǐng)導(dǎo)，不斷強(qiáng)化自身法律意識(shí)，帶頭營造依法治企的經(jīng)營管理環(huán)境。集團(tuán)公司董事長、黨委書記武華太強(qiáng)調(diào)：嚴(yán)格重大事項(xiàng)決策程序，建立集團(tuán)公司科學(xué)、規(guī)范、有效的法律管理參與機(jī)制，健全完善法律風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控體系，確保企業(yè)各項(xiàng)工作依法健康推進(jìn)。集團(tuán)公司成立以董事長和總經(jīng)理為組長、法律事務(wù)分管領(lǐng)導(dǎo)為常務(wù)副組長、其它公司領(lǐng)導(dǎo)為副組長、各有關(guān)部門負(fù)責(zé)人為成員的普法依法治企領(lǐng)導(dǎo)組，明確了各級(jí)經(jīng)營管理人員學(xué)法用法要求，將法制工作納入各子分公司的考核評(píng)價(jià)內(nèi)容，為企業(yè)依法決策、依法經(jīng)營管理提供強(qiáng)有力的組織和制度保障。
2. 企業(yè)法律顧問組織體系進(jìn)一步健全，隊(duì)伍建設(shè)明顯加強(qiáng)。集團(tuán)公司在推動(dòng)總法律顧問專職化專業(yè)化、落實(shí)總法律顧問職責(zé)、發(fā)揮總法律顧問作用等方面進(jìn)行積極探索。2011 年，經(jīng)集團(tuán)公司黨政聯(lián)席會(huì)研究決定，在所屬各產(chǎn)業(yè)板塊重要子公司---金鼎公司、藍(lán)焰煤層氣公司、宏圣公司、天安公司、晉圣公司、金石公司、晉開公司 7 家公司作為首批試行總法律顧問制度單位，子公司總法律顧問人選通過公開招聘方式在全公司范圍內(nèi)進(jìn)行選拔。受聘任的總法律顧問，享受集團(tuán)公司副處級(jí)干部待遇，作為所在公司的領(lǐng)導(dǎo)班子成員，負(fù)責(zé)集團(tuán)公司經(jīng)營、管理和決策的合法性。在省屬企業(yè)層面，晉煤集團(tuán)作為第一家大規(guī)模公開招聘子公司總法律顧問的單位，在落實(shí)省國資委有關(guān)要求的同時(shí)，為完善企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制、提高集團(tuán)公司各板塊重要子公司的法律事務(wù)管理水平奠定堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。與此同時(shí)，企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)一步健全，法律顧問隊(duì)伍不斷壯大。集團(tuán)公司結(jié)合企業(yè)法制工作需求，加快推進(jìn)所屬子企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)和人員隊(duì)伍建設(shè)。
截至目前，集團(tuán)公司有 18 家子分公司設(shè)立法律事務(wù)機(jī)構(gòu)，比三年前增長約 5 倍，且均為一級(jí)獨(dú)立職能部門。此外，為加強(qiáng)企業(yè)法律顧問隊(duì)伍建設(shè)，集團(tuán)公司探索實(shí)行了派駐法律顧問制度，將通過統(tǒng)一選聘的 40 名法學(xué)本科以上畢業(yè)生，派駐到所屬子分公司，擔(dān)任企業(yè)法律顧問，履行相應(yīng)職責(zé)。該項(xiàng)制度的實(shí)施，在發(fā)揮加強(qiáng)子分公司專業(yè)人員力量、加快人才培養(yǎng)步伐等作用的同時(shí)，有力增強(qiáng)了集團(tuán)公司與子分公司的法律業(yè)務(wù)聯(lián)系交流力度，形成集團(tuán)公司本部法律人員、子分公司法律人員、派駐法律人員“三駕馬車”并駕齊驅(qū)、上下合力、良性互動(dòng)的局面。
3. 企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制建設(shè)不斷推進(jìn)，法律管理參與機(jī)制逐步深化。企業(yè)經(jīng)營決策和重要規(guī)章制度的法律審核得到加強(qiáng)。集團(tuán)公司《“三重一大”事項(xiàng)決策實(shí)施辦法》規(guī)定，重大事項(xiàng)、重大投資等議案在提交會(huì)議決策前，應(yīng)由法律部門進(jìn)行合法性審查，將“三重一大”制度與重要決策法律審核制度有機(jī)結(jié)合，保障企業(yè)“三重一大”決策依法合規(guī)。在落實(shí)三年目標(biāo)期間，法律事務(wù)部多次參加集團(tuán)公司黨政聯(lián)席會(huì)、投資及項(xiàng)目審查管理委員會(huì)、融資擔(dān)保管理委員會(huì)等會(huì)議，依法發(fā)表法律意見，確保重大經(jīng)營決策的合法合規(guī)。
企業(yè)合同管理逐步實(shí)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)化、信息化。集團(tuán)公司通過標(biāo)準(zhǔn)化、信息化等手段，加快實(shí)現(xiàn)合同管理的統(tǒng)一歸口、統(tǒng)一流程、統(tǒng)一文本、統(tǒng)一平臺(tái)。針對(duì)集團(tuán)公司范圍內(nèi)合同涉及業(yè)務(wù)廣泛、流程復(fù)雜等情況，集團(tuán)公司下發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)合同管理工作的通知》，確立了合同統(tǒng)一管理和分級(jí)管理相結(jié)合的管理體制，確保合同的簽訂、履行、變更、解除、終止都處于有效的控制狀態(tài)。同時(shí)，集團(tuán)公司通過信息化手段積極探索，將經(jīng)濟(jì)合同法律審核固化為必經(jīng)的工作流程，逐步實(shí)現(xiàn)合同管理信息系統(tǒng)與企業(yè)其他管理信息系統(tǒng)的全面對(duì)接。
六、法律顧問在企業(yè)戰(zhàn)略發(fā)展中的重要作用
1.企業(yè)的同心圓文化模型。加拿大的兩位學(xué)者提出了“企業(yè)文化的同心圓模型”的理論。在這個(gè)模型中，內(nèi)層圓、中層圓和外層圓構(gòu)成企業(yè)文化的三個(gè)同心圓。這三個(gè)同心圓又分別代表著公司的三種不同文化，即企業(yè)的魂文化、法文化和形文化。其中，魂文化是企業(yè)文化的根本，法文化是企業(yè)文化的保證，形文化是企業(yè)文化的載體。三種文化互相聯(lián)系，互相制約，互相促進(jìn)。有“魂”無“法”,魂文化不能實(shí)現(xiàn)，形文化沒有保證;有“法”無“魂”,法文化和形文化便沒有方向。只有“魂”、“法”、“形”相互結(jié)合，協(xié)調(diào)發(fā)展，才能達(dá)到建立企業(yè)文化的預(yù)期效果。
2.集團(tuán)公司法文化的重要作用。企業(yè)文化的建設(shè)既要以正確的理念為先導(dǎo)，更要用法文化作保證。集團(tuán)公司的法文化作為企業(yè)文化的中層圓，實(shí)質(zhì)上是構(gòu)造集團(tuán)公司制度體系的文化。這一制度體系文化應(yīng)當(dāng)是以國際慣例、國內(nèi)法律法規(guī)和企業(yè)管理規(guī)范為內(nèi)容的承上啟下的“合規(guī)文化”.這一文化對(duì)上體現(xiàn)著公司的理念，對(duì)下制約著員工的行為，對(duì)外起著平衡企業(yè)與政府、消費(fèi)者、供應(yīng)商和社區(qū)關(guān)系的重要作用。
3. 集團(tuán)公司內(nèi)部法律事務(wù)工作的重要作用。在集團(tuán)公司法律事務(wù)管理中，經(jīng)常會(huì)有兩種聲音。一種是公司法律事務(wù)部門對(duì)公司領(lǐng)導(dǎo)的抱怨，認(rèn)為公司領(lǐng)導(dǎo)不重視法務(wù)工作，公司的法務(wù)工作被邊緣化;另一種是企業(yè)的管理層對(duì)公司法務(wù)工作的抱怨，認(rèn)為法律事務(wù)部經(jīng)常使公司的商業(yè)機(jī)會(huì)難以實(shí)現(xiàn)，在公司發(fā)展的過程中法律事務(wù)部只會(huì)“踩剎車”,而不懂得“加油門”.實(shí)際上，公司法務(wù)工作的作用取決于兩個(gè)方面，一方面是管理層對(duì)企業(yè)法律顧問作用的認(rèn)識(shí)，另一方面是公司對(duì)法律事務(wù)作用的定位。集團(tuán)公司法律顧問在提出法律意見時(shí)，不僅要評(píng)估法律上的風(fēng)險(xiǎn)，更要整體考慮集團(tuán)公司的發(fā)展戰(zhàn)略、運(yùn)營情況以及市場(chǎng)的變化等等。
集團(tuán)公司的法律顧問在公司的法律事務(wù)管理中的作用不僅僅是出現(xiàn)法律糾紛后的法律救濟(jì)，更多的是保證集團(tuán)公司合規(guī)管理以及對(duì)公司法律風(fēng)險(xiǎn)的管控。
七、法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系在企業(yè)管理中的應(yīng)用
1. 企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系總體目標(biāo)的確立。法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系的建設(shè)就是要通過對(duì)集團(tuán)公司法律風(fēng)險(xiǎn)全面、規(guī)范、動(dòng)態(tài)的管理，提高集團(tuán)公司的法律風(fēng)險(xiǎn)控制能力，從而達(dá)到有效降低集團(tuán)公司整體法律風(fēng)險(xiǎn)的目的。企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)集團(tuán)公司的發(fā)展戰(zhàn)略要求，圍繞生產(chǎn)、經(jīng)營、管理的實(shí)踐，確定法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系建設(shè)的總體目標(biāo)。這一總體目標(biāo)應(yīng)當(dāng)確立以下基本目標(biāo)：
(1)能夠針對(duì)不斷變化的集團(tuán)公司內(nèi)外部環(huán)境，運(yùn)用科學(xué)的方法，全面、系統(tǒng)地識(shí)別和分析集團(tuán)公司面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)，為集團(tuán)的科學(xué)決策、依法經(jīng)營提供保障。
(2)應(yīng)當(dāng)以制度、流程建設(shè)為重點(diǎn)，形成企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理的長效機(jī)制，逐步實(shí)現(xiàn)對(duì)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的有效控制。
(3)應(yīng)當(dāng)按照統(tǒng)一的法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系架構(gòu)，有計(jì)劃、有重點(diǎn)地推進(jìn)法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系的建設(shè)，逐步建立一個(gè)完整的涵蓋集團(tuán)公司及各子分公司各層面的全面、規(guī)范、動(dòng)態(tài)的法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系。
(4)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系的基本架構(gòu)。全面風(fēng)險(xiǎn)管理是企業(yè)從戰(zhàn)略目標(biāo)制定，到戰(zhàn)略目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的全程風(fēng)險(xiǎn)管理。
一般來說，企業(yè)有四方面的目標(biāo)，即企業(yè)戰(zhàn)略目標(biāo)、經(jīng)營目標(biāo)、報(bào)告目標(biāo)(一般指財(cái)務(wù)上的目標(biāo))和合規(guī)目標(biāo)。合規(guī)目標(biāo)作為企業(yè)的四大目標(biāo)之一，實(shí)際上是一個(gè)保底性目標(biāo)，也就是企業(yè)遵循法律法規(guī)，避免法律風(fēng)險(xiǎn)的基本目標(biāo)。
法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系是由一系列制度、流程、活動(dòng)構(gòu)成的有機(jī)整體，涉及企業(yè)運(yùn)營管理方方面面。在管理體系的設(shè)計(jì)上，法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系主要由三個(gè)模塊構(gòu)成，即法律風(fēng)險(xiǎn)的分析、法律風(fēng)險(xiǎn)的控制和法律風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)施評(píng)估。其中，分析模塊的功能是通過科學(xué)的方法對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行識(shí)別和測(cè)評(píng)，全面、系統(tǒng)地認(rèn)識(shí)企業(yè)面臨的法律風(fēng)險(xiǎn);控制模塊的功能是依據(jù)法律風(fēng)險(xiǎn)分析的結(jié)果，制定、實(shí)施合理的法律風(fēng)險(xiǎn)控制措施，實(shí)現(xiàn)對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)的有效控制;實(shí)施評(píng)估模塊的功能是通過對(duì)控制實(shí)施的狀況進(jìn)行評(píng)估，實(shí)現(xiàn)對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)控制的改進(jìn)和體系的更新。
三個(gè)模塊相互作用，循環(huán)往復(fù)，形成一個(gè)動(dòng)態(tài)的法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系。
2. 建立法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系應(yīng)當(dāng)注意的內(nèi)容。
(1)法律風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別的系統(tǒng)性。法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系對(duì)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別應(yīng)當(dāng)是結(jié)構(gòu)化、全方位的識(shí)別。集團(tuán)公司應(yīng)當(dāng)按照內(nèi)部的管理職能和運(yùn)作流程，全面梳理企業(yè)實(shí)際經(jīng)營管理中面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)，并對(duì)可能的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行準(zhǔn)確分類，使法律風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別成為一項(xiàng)規(guī)范性工作。
(2)法律風(fēng)險(xiǎn)分析的定量性。企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系應(yīng)當(dāng)對(duì)所有識(shí)別出來的風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)行量化測(cè)評(píng)，將具有不同法律性質(zhì)，分散在不同領(lǐng)域、不同部門的法律風(fēng)險(xiǎn)，統(tǒng)一用可能性、損失度和風(fēng)險(xiǎn)期望值等標(biāo)準(zhǔn)來衡量。通過定量衡量使各種風(fēng)險(xiǎn)之間具有可比性，并從管理的角度區(qū)分出輕重緩急，使企業(yè)法律工作找到從事后救濟(jì)到事前防范的切入點(diǎn)。
(3)法律風(fēng)險(xiǎn)控制的整體性。法律風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生于集團(tuán)公司具體的生產(chǎn)經(jīng)營管理活動(dòng)中，對(duì)于法律風(fēng)險(xiǎn)的控制也必須落實(shí)到集團(tuán)公司各子分公司生產(chǎn)經(jīng)營管理的第一線。集團(tuán)公司也應(yīng)當(dāng)將法律風(fēng)險(xiǎn)管理看成集團(tuán)公司全體部門和所有員工的應(yīng)有職責(zé)，把各個(gè)崗位、各個(gè)環(huán)節(jié)的法律風(fēng)險(xiǎn)管理控制的責(zé)任明確起來，使法律風(fēng)險(xiǎn)的管理真正成為全面管理、全體管理、全過程管理。
(4)注意法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系運(yùn)行的持續(xù)性。法律風(fēng)險(xiǎn)的管理和控制是一項(xiàng)長期性的工作，它伴隨著企業(yè)從成立、發(fā)展到終結(jié)的整個(gè)周期。法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系應(yīng)該是動(dòng)態(tài)的運(yùn)行結(jié)構(gòu)，集團(tuán)公司應(yīng)該根據(jù)內(nèi)外部環(huán)境的變化，對(duì)這一管理體系不斷進(jìn)行調(diào)整和優(yōu)化，以保證這一體系始終適應(yīng)企業(yè)發(fā)展的需要。
集團(tuán)公司還應(yīng)完善企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理的信息化建設(shè)，逐步實(shí)現(xiàn)對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)長期、動(dòng)態(tài)、高效的控制。
八、法律顧問在企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系建設(shè)中的作用
法律顧問在參與企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系的建設(shè)中可以起到以下四方面的作用：
1. 法律顧問可以為集團(tuán)公司及子分公司的重大經(jīng)營決策提供法律咨詢意見。法律顧問參與集團(tuán)公司及子分公司重大經(jīng)營決策的主要作用是保證經(jīng)營決策的合法性和法律上的可行性，為集團(tuán)公司及子分公司經(jīng)營決策提供可靠的法律依據(jù)、切實(shí)的法律保障、有效防范法律風(fēng)險(xiǎn)。
2. 法律顧問可以更為敏銳的發(fā)現(xiàn)企業(yè)存在的問題。每個(gè)企業(yè)自身存在的問題有其形成的歷史原因，企業(yè)內(nèi)部人員一般只有發(fā)生了案件以后才會(huì)引起注意。法律顧問由于其工作的特殊性，從某種程度上講對(duì)企業(yè)的各種法律風(fēng)險(xiǎn)具有更高的敏銳性，對(duì)企業(yè)存在的問題也更容易提出整改建議。
3. 法律顧問可以在企業(yè)的法律文化建設(shè)中發(fā)揮作用。企業(yè)的法律培訓(xùn)，可以使員工盡快形成依法獲取權(quán)利、行使權(quán)利和保護(hù)權(quán)利的思維方式，養(yǎng)成按章操作的行為習(xí)慣。大多數(shù)法律顧問都有講課、培訓(xùn)的能力，因此對(duì)企業(yè)員工進(jìn)行法制培訓(xùn)也是法律顧問在企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系建設(shè)中的應(yīng)有之義。
4. 法律顧問可以參與企業(yè)建立法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系的全過程。企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系，是集團(tuán)公司建立的對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)估、控制、監(jiān)控與處理的系統(tǒng)工程。這個(gè)工程的運(yùn)行有賴于管理流程的具體設(shè)計(jì)和運(yùn)作。法律顧問可以全程參與有關(guān)的決策論證、制度安排、程序設(shè)計(jì)和方案審查等工作，并可以排除這些過程中的障礙。而且，在法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系的具體實(shí)施中，法律顧問將會(huì)繼續(xù)發(fā)揮重要的指導(dǎo)作用。
終上所述，企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的事后救濟(jì)不如事中控制，事中控制不如事前防范和消除。集團(tuán)法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系始終貫穿了“預(yù)防為主”的理念，改變集團(tuán)公司應(yīng)對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)的傳統(tǒng)模式，為集團(tuán)公司的風(fēng)險(xiǎn)管理提供了新的思路。