民法碩士論文

民法碩士論文

　　民法源于古羅馬的市民法,是市民社會(huì)的法律表現(xiàn),而市民社會(huì)是民法存在的社會(huì)基礎(chǔ)。下文是學(xué)習(xí)啦小編為大家整理的關(guān)于民法碩士論文的范文，歡迎大家閱讀參考!

　　民法碩士論文篇1

　　民法與反壟斷法之間的關(guān)系

　　一、以禁止權(quán)利濫用為基礎(chǔ)的反壟斷法

　　(一)市場經(jīng)濟(jì)從絕對(duì)自由主義到社會(huì)本位的歷史演變

　　任何權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，不僅關(guān)系到權(quán)利人的個(gè)人利益，而且涉及到義務(wù)人的利益、第三人的利益以及社會(huì)的利益。民法作為私法的基礎(chǔ)，承擔(dān)規(guī)范和調(diào)整競爭秩序的功用，但是隨著社會(huì)的發(fā)展以及交易的多樣化，傳統(tǒng)民法則顯得有些力不從心 [1]。自由資本主義時(shí)期，對(duì)個(gè)人主義與自由主義的絕對(duì)推崇，促長了權(quán)利絕對(duì)無限制法學(xué)理論的出現(xiàn)。早期壟斷資本主義階段，私權(quán)絕對(duì)弊端凸顯，其所滋生的負(fù)面效應(yīng)日益嚴(yán)重，古典自然法學(xué)理論光芒不再，強(qiáng)調(diào)社會(huì)利益為內(nèi)容的社會(huì)法學(xué)理論開始取而代之。[2]由個(gè)人本位轉(zhuǎn)向了社會(huì)本位的過渡，客觀上體現(xiàn)為加強(qiáng)國家對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)，對(duì)絕對(duì)個(gè)人權(quán)利的限制。然而，由于民法強(qiáng)調(diào)的私權(quán)圣神，因此僅從民法的角度規(guī)制權(quán)利濫用似乎意義不大，于是強(qiáng)調(diào)禁止權(quán)利濫用為原則的反壟斷法應(yīng)運(yùn)而生。民法與反壟斷法都是具有維護(hù)競爭秩序，著眼于社會(huì)的長遠(yuǎn)發(fā)展功能，而在協(xié)調(diào)二者沖突時(shí)，應(yīng)從社會(huì)本位性出發(fā)，對(duì)合同權(quán)利的行使行為進(jìn)行必要限制。[3]

　　(二)反壟斷法基于禁止權(quán)利濫用而限制契約自由的理論基礎(chǔ)[4]

　　任何民事權(quán)利的行使都不能絕對(duì)化，即使民法上的契約自由也不是完全不要限制。任何自由都以社會(huì)整體公共利益這個(gè)最高價(jià)值利益為邊界，契約自由也不外如是。[5] 契約自由為市場主體實(shí)現(xiàn)自身利益最大化提供了無以復(fù)加的工具，而市場主體往往在對(duì)契約自由用至極致之時(shí)，卻對(duì)社會(huì)整體利益漠不關(guān)心。[6]現(xiàn)代民法顯然已經(jīng)關(guān)注到這一問題，通過自身的公序良俗、對(duì)合同自由的限制以及對(duì)格式條款的限制等等都是自我調(diào)試的表現(xiàn)，為了實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的公平和正義，契約自由已經(jīng)受到越來越多的限制，對(duì)契約自由的限制的法律也孕育而生。[7]反壟斷法正是基于限制契約自由、維護(hù)社會(huì)整體利益的客觀需求運(yùn)用而生，通過維護(hù)公平的市場競爭以實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體利益最大化，其從整體利益的立場出發(fā)，在必要時(shí)對(duì)契約自由、權(quán)利濫用進(jìn)行限制。這種限制是自由行使權(quán)利必需的和能夠容忍的，在契約自由范圍之內(nèi)，因此反壟斷法對(duì)權(quán)利的限制與民法發(fā)展并不沖突，因而具有合理性.

　　二、反壟斷法對(duì)民法的切入點(diǎn)——對(duì)權(quán)利濫用的“干預(yù)”

　　(一)反壟斷法的邏輯起點(diǎn)

　　反壟斷法被認(rèn)為是經(jīng)濟(jì)法的核心和龍頭，被稱為經(jīng)濟(jì)憲法和市場經(jīng)濟(jì)的基石，作為國家干預(yù)市場競爭行為的產(chǎn)物，具有公法性質(zhì)也兼具有私法特征。其私法特征表現(xiàn)為其以對(duì)權(quán)利的“干預(yù)”為起點(diǎn)，以屬于私法領(lǐng)域的合同自由為調(diào)整對(duì)象;[8]同時(shí)，反壟斷法對(duì)競爭關(guān)系的調(diào)整也可以被認(rèn)為是在民商法(契約自由)作出的基礎(chǔ)性調(diào)整之后進(jìn)行的第二次調(diào)整(以對(duì)契約自由加以必要限制、防止其被濫用為特點(diǎn))，是一種以社會(huì)公共利益為基石的更高層次的調(diào)整，禁止壟斷的規(guī)制也超越了市民法所保護(hù)的法益之外，而以作為公益的自由競爭秩序其保護(hù)的法益，并非私益，而為公益，。[9]

　　(二)反壟斷法對(duì)權(quán)利濫用限制的目的

　　自由社會(huì)的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，任何自由都容易為肆無忌憚的個(gè)人和群體所濫用，無限制的經(jīng)濟(jì)自由會(huì)導(dǎo)致壟斷的產(chǎn)生，因此為了社會(huì)福利，就必須對(duì)自由進(jìn)行某些限制。反壟斷法反對(duì)非法壟斷、保護(hù)有效競爭，剔除對(duì)經(jīng)濟(jì)自由的不正當(dāng)限制，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的自由、公平的競爭，其所進(jìn)行的國家干預(yù)不是為了干預(yù)而干預(yù)，不是為了限制、扼殺經(jīng)濟(jì)自由而干預(yù)，亦不是推倒民商法確認(rèn)的契約自由和營業(yè)自由;恰恰相反，其是基于社會(huì)整體利益的立場考慮，通過國家干預(yù)的形式，為了確保這種自由得到更好地貫徹而進(jìn)行的必要調(diào)整。[10]

　　三、民法“干預(yù)”與反壟斷法“干預(yù)”的區(qū)別

　　(一)“干預(yù)”劃定民法與經(jīng)濟(jì)法的界限

　　當(dāng)作為基礎(chǔ)關(guān)系的民法的運(yùn)行出現(xiàn)障礙的時(shí)候，如果自身的機(jī)制能夠排除這種障礙，則無需外力的介入，但是當(dāng)自身無法有效克服時(shí)，外在力量的干預(yù)則成為必要，這就是理性干預(yù)的依據(jù)。哈耶克把這種干預(yù)稱之為制度層面的干預(yù)，并認(rèn)為為了保障體制的良好運(yùn)行而進(jìn)行的良性干預(yù)不能稱之為干預(yù)，只有試圖以一種與其本身運(yùn)轉(zhuǎn)所依憑的一般原則不相一致的方式加以改變的時(shí)候，才能稱之為干預(yù)。所以在制度層面，干預(yù)并不有助于自生自發(fā)的秩序的建構(gòu)，而旨在實(shí)現(xiàn)特定的結(jié)果。 [11]

　　對(duì)干預(yù)的劃分存在初次干預(yù)與再次干預(yù)之分。初次干預(yù)是私權(quán)對(duì)權(quán)利確認(rèn)及有關(guān)權(quán)利行使的一般性制度安排。在這個(gè)過程之中，私法被創(chuàng)制，體現(xiàn)為民法對(duì)市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)制;再次干預(yù)是由公權(quán)對(duì)經(jīng)初次干預(yù)創(chuàng)制出的私權(quán)及其行使過程和結(jié)果的再調(diào)整，是對(duì)私權(quán)進(jìn)行保障與限制的一種制度調(diào)整，其結(jié)果就是類似于反壟斷法的經(jīng)濟(jì)法規(guī)的產(chǎn)生。簡言之，屬于初次干預(yù)的民法形式干預(yù)，是公權(quán)對(duì)自然狀態(tài)中關(guān)系的安排;屬于再次干預(yù)的經(jīng)濟(jì)法干預(yù)則是公權(quán)在民法所確認(rèn)和保護(hù)的私權(quán)基礎(chǔ)之上進(jìn)行的，反壟斷法的干預(yù)就位列于二次干預(yù)之中。[12]較之屬于制度創(chuàng)造的初次干預(yù)而言，再次干預(yù)則是一種制度替代，在初始制度失效或運(yùn)轉(zhuǎn)失靈的領(lǐng)域的再次調(diào)整，接替初始制度發(fā)揮作用。由于初次干預(yù)不可能畢其功于一役，其誕生的私權(quán)雖然維護(hù)了市場效率和秩序，但在某些方面也不可避免地催生了市場的低效率和無序性，于是這就為公權(quán)的再次介入提供了適宜的土壤，通過對(duì)私權(quán)進(jìn)行限制和服務(wù)力求再次達(dá)到平衡。

　　(二)民法干預(yù)與反壟斷法干預(yù)的區(qū)別

　　民法與反壟斷法都是公權(quán)干預(yù)的法律形式體，但是在目的、對(duì)象、功能、手段、層度及有效干預(yù)的前提等方面有著差異，這些差異均構(gòu)成了民法與經(jīng)濟(jì)法的區(qū)別。首先，兩者定位不同。以民法為載體的干預(yù)是公權(quán)對(duì)原初狀態(tài)的調(diào)節(jié)，而以經(jīng)濟(jì)法為載體的干預(yù)則是公權(quán)對(duì)對(duì)現(xiàn)存或者已有法律狀態(tài)的一種干預(yù);再次，兩者的功能不同。民法是對(duì)權(quán)利加以確認(rèn)，而反壟斷法則是對(duì)民法所確認(rèn)的權(quán)利在特定情況下的一種矯正，是應(yīng)急性的法律;最后，兩者的立法技術(shù)也不盡相同。民法是一種自我演進(jìn)的制度，而反壟斷法是一種人為設(shè)計(jì)的制度，這種有關(guān)制度演進(jìn)和設(shè)計(jì)的先天性差異，在立法技術(shù)上表現(xiàn)為反壟斷法的干預(yù)更顯主觀性，兩者體現(xiàn)為權(quán)威政府與能力政府的區(qū)別。[13]

　　四、反壟斷法基于禁止權(quán)利濫用對(duì)契約自由的限制和限度

　　(一)反壟斷法對(duì)民法的限制

　　反壟斷法對(duì)民法的限制首先體現(xiàn)在對(duì)締約自由的限制，然而，反壟斷法并非在任何情形下對(duì)任何市場主體進(jìn)行限制，只有在確有維護(hù)競爭及最大化消費(fèi)者福利之必要時(shí)，才對(duì)交易權(quán)行使予以限制。[15]這種限制體現(xiàn)在對(duì)締約主體選擇自由和契約內(nèi)容自由監(jiān)督和管理上。主要體現(xiàn)為對(duì)易形成壟斷或限制競爭的合并行為規(guī)定的事先申報(bào)程序，只有得到批準(zhǔn)合并才可執(zhí)行，否則則為違法行為。對(duì)于無礙于市場競爭的中小企業(yè)合并行為，法律并不干涉;而對(duì)于嚴(yán)重?fù)p害企業(yè)競爭條件、危害企業(yè)競爭環(huán)境的企業(yè)合并，反壟斷法則通過不予批準(zhǔn)對(duì)其嚴(yán)加控制。因此，企業(yè)的合并行為，若不想遭到反壟斷法的禁止，就必然要對(duì)交易對(duì)象進(jìn)行選擇，從中隱含了反壟斷法對(duì)選擇締約主體自由的限制。在民法建構(gòu)的市場經(jīng)濟(jì)秩序中，交易當(dāng)事人可以協(xié)商決定契約內(nèi)容，自由選擇契約標(biāo)的、價(jià)款、履行方式、時(shí)間和地點(diǎn)、違約責(zé)任等事項(xiàng)。[16]但是，處于弱勢(shì)或被動(dòng)地位的市場主體由于自身的劣勢(shì)地位有時(shí)卻很難真實(shí)享受到交易內(nèi)容的自由，市場主體的聯(lián)合也容易使交易相對(duì)方在實(shí)質(zhì)意義上喪失決定合同內(nèi)容的自由，從而違背實(shí)質(zhì)的公平和正義。此時(shí)反壟斷法便會(huì)“干預(yù)”，對(duì)契約內(nèi)容的自由進(jìn)行限制。

　　(二)反壟斷法限制民事權(quán)利行使自由時(shí)的限度

　　在現(xiàn)代 社會(huì)中，對(duì)契約自由的絕對(duì)放任會(huì)使契約自由背離其內(nèi)核契約正義，甚至對(duì)契約正義造成侵害;反之，如若過度依賴反壟斷法干 預(yù)之功能，對(duì)契約自由的過分干預(yù)，則有可能限縮私法自治的空間，侵害私人權(quán)利，反而過猶不及。因此，反壟斷法在對(duì)契約自由進(jìn)行限制時(shí)應(yīng)首先尊重私法自治和契約自由，并通過立法防止限制契約自由權(quán)利的濫用。準(zhǔn)確來講，反壟斷法不僅授予反壟斷主管機(jī)關(guān)限制契約自由的權(quán)利，同時(shí)也對(duì)反壟斷主管機(jī)關(guān)限制契約自由的權(quán)力進(jìn)行限制，使得反壟斷對(duì)契約自由的限制維持在一個(gè)確定并且適當(dāng)?shù)木S度之內(nèi)，這也正是反壟斷法的調(diào)整對(duì)象不僅包括反壟斷關(guān)系，而且包括反壟斷 管理關(guān)系的原因。

　　反壟斷法只有在出于維護(hù)社會(huì)整體利益最大化時(shí)，只有市場主體行使契約自由的權(quán)利損害了社會(huì)整體利益，而且沒有其他更好的解決路徑的情況下，才能對(duì)契約自由進(jìn)行限制。畢竟反壟斷法對(duì)契約自由的限制不是市場 經(jīng)濟(jì)中普遍存在的法則，而是市場經(jīng)濟(jì)的例外情形;對(duì)契約自由的干預(yù)和限制不應(yīng)是市場經(jīng)濟(jì)普遍存在的現(xiàn)象，契約自由本身仍是市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)。市場經(jīng)濟(jì)所信奉的準(zhǔn)則是，當(dāng)沒有必要限制自由時(shí)，就不進(jìn)行限制。反壟斷法不是個(gè)體權(quán)利保護(hù)法，而是社會(huì)責(zé)任本位法，因此只有市場主體行使契約自由的行為限制或消除了競爭，才有對(duì)其進(jìn)行限制的必要，也即反壟斷法限制契約自由并不代表其有權(quán)任意干預(yù)契約自由。[19]雖然反壟斷法限制市場主體的契約自由有其賴以存的充分的法律基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)要求，但是這種限制還是要盡可能地尊重市場主體的經(jīng)營自主權(quán);并且在大量的市場交易活動(dòng)中，反壟斷法對(duì)禁止權(quán)利濫用尤其是對(duì)契約自由的限制也必須有章可循，有法可依，真正做到合理使用權(quán)利與限制有機(jī)地結(jié)合。

　　參考文獻(xiàn)：

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　　[5] 王雍：《禁止權(quán)力濫用的價(jià)值分析》;

　　[6] 孫建忠、曹如中：《試論禁止權(quán)利濫用原則的本質(zhì)內(nèi)涵》，載于《南京市行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第5期;

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　　[9] 金澤良雄：《經(jīng)濟(jì)法概論》，滿達(dá)人譯，中國法制出版社2005年版;

　　[10] 博登海默：《法 理學(xué)》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)2004年出版;

　　[11] 哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，山東人民出版社2004年版;

　　[12] 芮守勝、楊三正：《對(duì)“國家干預(yù)”的邏輯解析——基于經(jīng)濟(jì)法的視角》，載于《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第四期;

　　[13] 馬克思韋伯：《支配社會(huì)學(xué)》韋伯作品集，廣西師范大學(xué)出版社2004年版;

　　民法碩士論文篇2

　　試論占有在民法中的功能

　　占有制度是整個(gè)民法中的重要組成部分，但占有不是物權(quán)，卻被規(guī)定在物權(quán)的行列之中，被稱為“類物權(quán)”。我國《物權(quán)法》將占有規(guī)定在第五章，與所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)并列，但整個(gè)占有制度的法律條文僅有五條，不折不扣成為物權(quán)法的“小尾巴”?，F(xiàn)代物權(quán)法更著重強(qiáng)調(diào)“物盡其用”，占有制度必將成為其中的重要一環(huán)。

　　一、占有概述

　　(一)占有的概念

　　關(guān)于含有的概念，在學(xué)理和各國的立法實(shí)踐上仍存在爭議。主要有以下幾種：

　　第一，認(rèn)為占有是一種對(duì)物有事實(shí)上管領(lǐng)力的事實(shí)。如《瑞士民法典》第919條第1款規(guī)定，“占有是對(duì)某物有事實(shí)上的管領(lǐng)力，凡對(duì)某物進(jìn)行實(shí)際支配的，為該物的占有人”。我國大陸和臺(tái)灣的學(xué)者也多持此種觀點(diǎn)。第二，認(rèn)為占有是一種對(duì)物或權(quán)利的持有或享有。如《法國民法典》第2228條規(guī)定，“對(duì)于物件或權(quán)利的持有或享有，稱為占有;該項(xiàng)物件或權(quán)利，由占有人自己保持或行使之，或由他人以占有人的名義保持或行使之。第三，認(rèn)為占有是一種控制和支配物的權(quán)利。如《日本民法典》第180條規(guī)定：“占有權(quán)，因?yàn)闉樽约旱囊馑?，事?shí)上支配物而取得。”第五，認(rèn)為占有是所有權(quán)的一種權(quán)能，是主體對(duì)物的實(shí)際控制。①

　　我國現(xiàn)在通說認(rèn)為，占有是指占有人對(duì)于物有事實(shí)上的管領(lǐng)力的狀態(tài)。對(duì)于占有概念的認(rèn)識(shí)不同，直接導(dǎo)致對(duì)占有的性質(zhì)所持觀點(diǎn)不同。

　　(二)占有的性質(zhì)

　　從學(xué)者和各國的立法現(xiàn)狀來看，主要有事實(shí)說和權(quán)利說之爭。

　　“事實(shí)說”認(rèn)為占有是一種事實(shí)。即占有是占有人占有物的一種狀態(tài)，不論占有人是否有合法的占有權(quán)源，只要存在人對(duì)物事實(shí)上的控制與支配關(guān)系即可成立占有。此種觀點(diǎn)源于羅馬法并為多數(shù)國家所接受，現(xiàn)今，德國、法國、瑞士在立法中肯定了占有是一種事實(shí)。

　　“權(quán)利說”認(rèn)為占有是一種權(quán)利。即認(rèn)為占有是占有人基于法律賦予的權(quán)利而發(fā)生的利益。因?yàn)闄?quán)利的取得必須合法，所以該說實(shí)質(zhì)上要求占有人必須有合法的本權(quán)。此種學(xué)說最早可以追溯到日耳曼法，因?yàn)槿斩恋厣系臋?quán)利不易確定，必須以占有的狀態(tài)表彰權(quán)利，后《日本民法典》繼受了此種觀點(diǎn)并在其物權(quán)編中明確將占有規(guī)定為“占有權(quán)”。

　　筆者認(rèn)為，將占有界定為一種權(quán)利是不正確的。首先，認(rèn)為占有是種權(quán)利，將無法與占有權(quán)相區(qū)分。其次，將占有界定為一種權(quán)利，勢(shì)必要求占有人有合法的占有權(quán)利，那么在交易的過程中就要證明自己有合法的權(quán)源，“權(quán)利是惡魔的證明”。在經(jīng)濟(jì)交往中，若最基礎(chǔ)的占有都需要證明，那經(jīng)濟(jì)交易將無法進(jìn)行。

　　在我國通說認(rèn)為占有是種事實(shí)狀態(tài)的基礎(chǔ)上，將占有的性質(zhì)界定為一種法律事實(shí)，作為一種法益對(duì)其加以保護(hù)。這無疑更加適宜于我國現(xiàn)今的民法體系。

　　(三)占有的歷史沿革

　　早在羅馬法時(shí)期，對(duì)占有就有一定的研究。羅馬法理論認(rèn)為, 占有包含兩個(gè)要件: 一是對(duì)物的控制;二是將物據(jù)為已有的意圖。前者為占有的物質(zhì)要件, 羅馬人稱為“體素”;后者為占有的精神要件, 被稱為“心素”。即占有人必須要有主觀的所有意圖，后被稱為占有主觀說。

　　日耳曼法在繼受羅馬法對(duì)占有的規(guī)定之上，學(xué)者耶林提出了：雖然物為某人實(shí)際掌握僅僅是一種客觀事實(shí)，本身不產(chǎn)生法律效力或后果，但一旦這一事實(shí)是 由某人的一定意愿所造成，就成為占有，而這個(gè)所謂的“一定意愿”只須以持有某物為足，不必是據(jù)為己有。后經(jīng)學(xué)者的發(fā)展，形成了純客觀說，即占有只是人對(duì)物的實(shí)際掌握，不以任何意思為要件。②《德國民法典》直接采納了占有客觀說，確立了新的占有法律概念。其第854條第1款規(guī)定“物的占有，因取得對(duì)該物的事實(shí)上的支配力而取得。”在此基礎(chǔ)上形成了直接占有與間接占有，成為占有制度中最重要的分類形式之一。

　　二、占有在物權(quán)法中的地位

　　由于對(duì)占有在整個(gè)物權(quán)法中重要性的忽視，導(dǎo)致占有成為物權(quán)法研究領(lǐng)域的短板。但現(xiàn)代物權(quán)法對(duì)效益的追求，有必要對(duì)物權(quán)法中占有的地位進(jìn)行重新界定。

　　1、占有的獨(dú)立地位

　　占有客觀說的提出意味著一切非所有人都可以成為占有人，從而使占有成為一個(gè)與各種民事權(quán)利相關(guān)聯(lián)的基本的民法理論問題，使其從所有權(quán)中獨(dú)立出來。占有制度在民法中的具體價(jià)值最直接的體現(xiàn)就是占有與所有的分離，使占有具有了獨(dú)立的法律地位并獲得了前所未有的保護(hù)。

　　占有不再僅充當(dāng)所有權(quán)的基本權(quán)能之一，而成為可以單獨(dú)依據(jù)其管領(lǐng)和控制的事實(shí)狀態(tài)而獲得法律的保護(hù)。占有人可以依據(jù)其占有的事實(shí)狀態(tài)對(duì)侵害占有的行為，可以請(qǐng)求返還原物;對(duì)妨害占有的行為，有權(quán)請(qǐng)求排除妨害或消除危險(xiǎn);對(duì)侵占或者妨害造成損害的，還有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。我國物權(quán)法將占有作為單獨(dú)的

　　第五章，與所有權(quán)并列，可見占有的獨(dú)立地位在我國已獲得承認(rèn)。

　　2、占有的基礎(chǔ)地位

　　在整個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)以及物權(quán)的 發(fā)展歷史中 ，一條清晰的脈絡(luò)為：從財(cái)產(chǎn)利用到財(cái)產(chǎn)歸屬再到財(cái)產(chǎn)利用。在原始 社會(huì)中人類就已經(jīng)開始了對(duì)于物的利用,而物的歸屬是權(quán)利意識(shí)萌芽后的產(chǎn)物, 所以先有物的利用后有物的歸屬。抽象的所有權(quán)是從占有中發(fā)育，并且使占有成為表彰所有權(quán)，實(shí)現(xiàn)所有權(quán)其他權(quán)能的前提條件。

　　3.占有的優(yōu)越地位

　　現(xiàn)代物權(quán)法體現(xiàn)是在以所有權(quán)為核心的基礎(chǔ)上建立起來的，無可厚非所有權(quán)在物權(quán)體系中處于核心、最重要的地位。優(yōu)越地位不等于重要地位，占有對(duì)于所有權(quán)而言正是處于一種優(yōu)越的地位。③這種優(yōu)越地位主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

　　首先，動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)變動(dòng)中，由于占有狀態(tài)的不同，交付的方式也不相同。直接占有通過普通的交付方式完成動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng);間接占有則可通過簡易交付、指示交付或占有改定完成物權(quán)變動(dòng)。

　　其次，在所有權(quán)買賣的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移中，也是以占有的移轉(zhuǎn)作為標(biāo)志?！?合同法》第142條規(guī)定：“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”

　　最后，占有推定所有。占有是對(duì)物具有事實(shí)上的管領(lǐng)力，占有的事實(shí)與權(quán)利共存為常態(tài)，根據(jù)這種蓋然性，法律設(shè)定了占有的權(quán)利推定制度。④

　　三、占有的效力

　　(一)占有權(quán)利的推定

　　占有人在占有物上行使權(quán)利，推定其合法享有此權(quán)利。這種推定不僅包括對(duì)所有權(quán)的推定，還包括對(duì)他物權(quán)的推定，如：質(zhì)權(quán)、留置權(quán)。占有的推定效力是種法律上的推定，應(yīng)由主張?jiān)撏贫ú怀闪⒌囊环匠袚?dān)舉證責(zé)任。

　　占有的權(quán)利推定不限于動(dòng)產(chǎn)，不動(dòng)產(chǎn)也包括在內(nèi)。⑤只是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)以登記為權(quán)利的表征，由于登記的公信力強(qiáng)于占有，所以當(dāng)?shù)怯洸旧系臋?quán)利人與實(shí)際占有的權(quán)利人不相符合是，真正權(quán)利人很容易以登記為證而推翻占有人的權(quán)利的推定。

　　(二)占有人的保護(hù)

　　占有是一種法益，擅自非法改變他人的占有，破壞現(xiàn)有的占有秩序，應(yīng)受到法律上的否定評(píng)價(jià)。

　　1、占有人享有物上請(qǐng)求權(quán)?！段餀?quán)法》第245條規(guī)定：“占有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)被侵占，占有人有權(quán)請(qǐng)求返還原物;對(duì)妨害占有的行為，占有人有權(quán)請(qǐng)求排除妨害或者消除危險(xiǎn);因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。”該條確認(rèn)了：占有物返還請(qǐng)求權(quán)、占有妨害排除請(qǐng)求權(quán)、占有妨害防止請(qǐng)求權(quán)。

　　2、占有人的自力救濟(jì)。直接占有人或輔助占有人對(duì)于他人侵害其占有的行為，可以以自己的力量加以防御，維護(hù)自己的合法占有，這被稱為自力防御。而當(dāng)占有物被侵奪后，占有人可以即時(shí)排除加害人取回，或就地或追蹤向加害人取回。⑥我國物權(quán)法中尚未規(guī)定占有人的自力救濟(jì)，但在法理上，占有人的自力救濟(jì)是占有人十分重要的一項(xiàng)權(quán)利。

　　3、惡意第三人的權(quán)利。對(duì)于第三人是善意的，第三人可以繼續(xù)保留占有，這在理論與 實(shí)踐中沒有爭議。但當(dāng)?shù)谌苏加袠?biāo)的物為惡意時(shí)，法律是否保護(hù)其占有免受他人侵害呢?例如，甲竊取了乙的自行車，那甲對(duì)自行車的占有是否受法律保護(hù)呢?筆者認(rèn)為，惡意第三人的占有仍受法律保護(hù)?，F(xiàn)代民法原則上禁止私力救濟(jì)行為，只有在例外的情況下，才能夠采取私力救濟(jì)，以此防止出現(xiàn)私人執(zhí)法和暴力行為。盡管占有人是非法占有，但除非權(quán)利人有權(quán)采取合法的救濟(jì)手段，否則只能依據(jù)法定的程序來剝奪占有人的占有。未經(jīng)占有人的同意，即使是剝奪某種不合法的占有，也是應(yīng)當(dāng)受到法律禁止的。

　　4、對(duì)承租人的保護(hù)。租賃權(quán)之所以優(yōu)于所有權(quán)，是因?yàn)槌凶馊苏加械氖聦?shí)。占有能很好地解釋租賃權(quán)的優(yōu)先性，以及租賃合同的物權(quán)化。承租人占有房屋，占有房屋的人應(yīng)該被推定為最需要房屋的人，法律應(yīng)保護(hù)最為需要的人，這樣才符合物的利用優(yōu)于物的所有的民法價(jià)值取向。⑦此外如果承租人基于租賃合同，對(duì)租賃物的占有受到第三人侵害時(shí)，承租人可以基于占有人的身份行使自力救濟(jì)權(quán)和占有物保護(hù)請(qǐng)求權(quán)尋求保護(hù)，所以將基于債權(quán)的占有納入占有保護(hù)的范圍，從最大的程度上加強(qiáng)對(duì)債權(quán)的保護(hù)。

　　通過以上分析，現(xiàn)代物權(quán)法對(duì)物的利用已經(jīng)擺脫了所有權(quán)的制約。如何對(duì)非財(cái)產(chǎn)所有人合理利用他人財(cái)產(chǎn), 加以更為有效的法律保護(hù), 成為民法物權(quán)制度的新的課題。建立體系完整的占有制度，與所有權(quán)、他物權(quán)一起才能最大化地實(shí)現(xiàn)“物盡其用”。

　　尾注：

　?、俳K柔主編.《中國民法》.北京：法律出版社，1990年版，第232頁.

　　②孟勤國.《占有概念的歷史發(fā)展與我國占有制度》.中國社會(huì)科學(xué)，1993年第4期.

　　③張喻忻.《論占有制度在民法中的價(jià)值》.行政與法，2009年第5期.

　?、芰夯坌?，陳華彬.《物權(quán)法》.北京：法律出版社，2010年第5版，第402頁.

　?、萃?

　　⑥同上.

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